最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一七五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列 一人
選任辯護人 李建民律師
上列上訴人等因常業贓物案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第三六八八號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第五四六
六號、第一○五六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○為舅甥關係，因乙○○在台北縣中和市○○街一四七號經營汽車冷氣材料生意，客源豐沛，二人明知如原判決附表（下稱附表）所示被害人所有而在附表所示時間、地點失竊之小客車內配備等物，係來路不明之贓物，竟共同基於以故買贓物為常業之犯意聯絡，由甲○○自民國九十五年一月間某日起至同年三月上旬某日止，每隔二至三日前往同縣永和市中正橋、中和市華中橋下，以每組（俗稱套餐，內含方向盤、音響、安全氣囊、儀表板及電動窗組等零件）新台幣二千元之低價，先後二、三十次向姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年男子大量購入，並將之放置在乙○○經營位於上址汽車材料行斜對面即華新街二○六巷八號一樓之租屋處內，再由甲○○自行或由乙○○向前往修車之人及蔡居生等人以較高價格出售，藉以從中賺取差價牟利，並恃此收入為生而為常業。嗣經警於同年三月八日查獲等情。因而維持第一審論處上訴人等共同以故買贓物為常業罪刑（各處有期徒刑一年六月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審判期日，應由參與之法官始終出庭；未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第二百九十二條第一項前段、第三百七十九條第十三款分別定有明文。此乃刑事訴訟係採直接審理、言詞辯論主義，唯有始終參與審理之法官，始得參與判決，否則即屬當然違背法令。本件依第一審審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為樊季康，法官為劉元斐、連育群（見一審卷第七一頁），而第一審判決書則載明參與判決之審判長法官為連育群，法官為吳幸娥、王綽光，其中法官吳幸娥、王綽光顯係未參與審理而參與判決，其判決自屬違法。原審未加糾正，仍予維持，同有違誤。㈡、文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。違背上述規定製作之文書，固非概屬
無效，而應認為屬於證據力之問題，由法院就文書之性質，視各個情形自由判斷，但仍應在判決內記載所為判斷之依據及理由，否則即有理由不備之違誤。原判決雖以乙○○在警詢時之供述，資為所認「乙○○就被告甲○○大量故買贓物加以轉售之行為確有犯意聯絡及行為分擔」之主要論據（見原判決第六頁第十七至三十行），惟乙○○於九十五年三月十一日先後二次在台北縣政府警察局永和分局（下稱永和分局）偵查隊接受詢問時所製作之警詢筆錄，其「詢問人」欄及「記錄人欄」俱屬空白，未經製作人簽名（見一○五六五號偵查卷Ａ第三三頁、第三五頁），與法律規定之程式已難謂合，原判決復未說明乙○○之上開警詢筆錄，究係如何具有證據力之理由，即遽採為不利上訴人等之判決基礎，自屬可議。㈢、原判決係認定上訴人等故買附表「遭竊物品」欄所示之贓物，且經警依法搜索時，亦扣得前開附表列載之贓物等情。而依卷附永和分局扣押物品目錄表所示，查獲上訴人等持有之贓物中，行車電腦係三百個、ＣＤ盒（箱）二十九個、安全氣囊十七個（見五四六六號偵查卷第七至八頁）。然附表所載之行車電腦則為四十個（另有引擎主電腦五十個、電腦五個）、ＣＤ箱五十個、安全氣囊五十五個，均與扣押物品目錄表所載數量不符。究竟上訴人等共同故買之贓物，其實際數量為何？扣押物品目錄表所載之扣押物是否悉為贓物？原審並未進一步詳加釐清審認，即遽以附表所載數量為上訴人等故買贓物之認定依據，非無證據上理由矛盾之違誤。又附表編號十之「遭竊物品」欄部分，就上訴人等故買之贓物品名及數量等，似均重覆記載，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十六 日 m