最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一五五號
上 訴 人 甲○○
6號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年三月十八日第二審判決（九十八年度上
訴字第二五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年
度偵字第一八七四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第一級毒品，累犯，共參罪，各處有期徒刑拾伍年貳月，均為相關從刑諭知，並定其應執行刑為有期徒刑拾伍年陸月部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑上訴人坦承：警方查扣之0000000000號行動電話係伊姊劉淑芬所有，交其使用等情不諱，參酌證人劉兆淼在第一審法院審理時證稱：伊未使用上訴人之上開行動電話；證人黃雅姿、陳宥霖及張銘峻（下稱黃雅姿等三人）於檢察官訊問或第一審法院審理時均證以：於民國九十六年四月十日或四月間，在原判決所載之地點向綽號「阿章哥」或「哥哥」之上訴人，購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）新台幣（下同）一千元（張銘峻部分五百元）；警員詹捷州在第一審法院審理時結證：黃雅姿等三人於警詢時確有為上開證述各等語，及卷附黃雅姿、陳宥霖及張銘峻依序使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與上訴人之上開行動電話之通聯紀錄、遠傳電信股份有限公司於九十六年八月十日檢送之基本資料一紙（記載：0000000000號行動電話係案外人劉淑芬於九十五年八月十一日申租啟用，至九十六年八月一日停機，該帳單郵寄地址至停機日止，仍在上訴人設籍之台中縣東勢鎮○○里○○街九十九巷六號等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊於九十六年二月間，以上開行動電話向劉兆淼換取海洛因施用後，即未再使用該行動電話，不可能以該行動電話為聯絡工具，販賣海洛因給黃雅姿等三人，且黃雅姿等三人之證述多所歧異，不足為
不利於伊之證據；再查獲之毒品及販賣或施用工具等扣押物品，係劉兆淼所持有，查扣之行動電話亦為劉兆淼持有中，如有販毒，應係劉兆淼個人所為云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）若上訴人於九十六年二月間，即以其行動電話向劉兆淼換取海洛因施用，黃雅姿等三人豈有可能於九十六年四月間，撥打上開行動電話，聯絡上訴人購買海洛因，並於九十六年四月十四日，再撥打同一電話欲向上訴人購買毒品？上訴人所辯，自難採信。雖上訴人之行動電話於九十六年四月十四日下午二時五分許，係在劉兆淼所駕駛之車內被警查獲。但上訴人已於警詢時坦承其至被查獲時，係與劉兆淼同住於劉兆淼所承租之房子無訛，則上訴人當日為何將上開行動電話放在劉兆淼之車內？是否彼等二人共同販賣毒品？此部分雖無證據足堪認定，但無從因此即認定上訴人之辯解真實可信。（二）上訴人與黃雅姿等三人間並無恩怨糾葛，且互相認識，黃雅姿等三人應無甘冒偽證刑責而誣陷上訴人之理。且衡諸黃雅姿在第一審法院審理時，原改稱：九十六年四月十日當日係向「阿淼哥」（即證人劉兆淼）購買海洛因；嗣再補稱：上訴人與「阿淼哥」均曾賣過海洛因給伊；繼再確認：伊先前在檢察官訊問時，對上訴人所為本件犯行之指證係真實各等語之過程觀之，黃雅姿所證應非誣攀，足認上訴人確有此部分犯行無誤。（三）陳宥霖在檢察官偵訊之時間，距其在警局應詢時已逾六個月，果其在警詢時，有因警員施壓，而誤指上訴人犯罪，則其嗣在檢察官偵訊時，當應會為上訴人澄清，豈有具結仍為不利於上訴人之證詞？況其與警員詹捷州當庭對質時，竟又改稱：詹捷州未要伊配合指認上訴人，是其他警員要求云云，足認陳宥霖在第一審法院審理時改稱：係與朋友一起合資購買毒品，並未看到交付毒品之人云云，係嗣後迴護之詞，應以其在檢察官偵訊時所為之證詞，較為可信。（四）張銘峻就與上訴人交易之金額雖不復記憶，然其陳稱：最少五百元，最多是一千元云云，則此項疑義之利益即應歸諸被告享有，因認上訴人此次販賣海洛因之所得為五百元之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人並非現行犯，亦未扣得販毒所得，自不得以劉兆淼反覆不一之證述及警員誆誘之黃雅姿等三人之證詞，為不利上訴人之論據。㈡劉兆淼當日被起出多項毒品及用具，其為脫罪，將全部責任推諉給上訴人，原判決之認定有違經驗法則。㈢本件僅有通聯紀錄，並無通聯內容，尚不足為上訴人不利之認定。㈣扣案之行動電話，上訴人自九十六年二月間以後，即未再使用，且上訴人於原審請求調閱九十六年二月間以後之通聯譯文，原審以已逾時過久，未能查證，而駁回上訴人之申請，亦有證據調查未盡之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之
職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人劉兆淼及黃雅姿等三人所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合警員詹捷州之證述，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷，及扣案之0000000000號行動電話迄案發時確係上訴人所使用，上訴人所為於案發前即九十六年二月間，即因向劉兆淼換取海洛因，而交付劉兆淼使用之辯解，並不足採信之心證理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 五 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 九 日 Ｑ