最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一三六號
上 訴 人 甲○○
2樓
選任辯護人 葉智幄律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十
二月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第六一二號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一八三
三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，仍判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，已詳敘認定犯罪事實之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯其係國軍生產及服務基金聘僱之民間會計人員，不具公務員身分，亦未利用職務機會詐取財物，而係陳俐良上校以部分軍醫官不願讓配偶知悉有衛生勤務人員獎助金（下稱衛勤獎助金）匯入個人之帳戶為由，商借軍職人員帳戶以供入帳，再領取現金交付軍醫官，其因而將其子陳宣理（業據國防部北部地區軍事法院檢察署軍事檢察官不起訴處分確定）、弟顏士林（業據台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）、妹顏美觀（業據國防部高等軍事法院判決無罪確定）、妹婿黃海祥（業據國防部北部地區軍事法院檢察署軍事檢察官不起訴處分確定）之年籍資料及帳戶號碼告知陳俐良，以後匯入之衛勤獎助金均提領出以現金交付陳俐良，其平日僅負責收集各單位造報之發放證明冊，不負責製作陸、海、空軍各軍種衛勤獎助金統計總表及撥付名冊，也沒有偽造發放證明冊云云，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而上訴人行為後，刑法第十條第二項就公務員定義已有修正，依修正後該條項第一款前段規定，依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員。此即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第
一百五十九條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。此與同條項第一款後段之授權公務員與第二款之委託公務員，其職務應以涉及有關公權力行使之事項為限，尚屬有別。本件依原判決認定之事實，上訴人係軍醫局依照「國軍生產及服務作業基金（醫療作業）聘僱員管理作業要點」聘用之額內聘僱人員，並擔任民眾診療基金編制內聘僱之會計人員，自民國八十八年九月間起，改調至軍醫局醫務計畫處，依據行政院八十八年十一月二十九日台八十八人政給字第０二九四四九號函核定之「國防部軍醫局醫勤獎助金發放要點」暨國防部八十八年十二月十四日常帑字第九０八０號令頒「國軍衛生勤務人員獎助金核發作業規定」，負責承辦國軍衛生勤務人員獎助金之審查彙整、獎助金銀行、郵局匯款資料製表、如期匯入個人帳戶及聯絡事宜、彙整軍醫局員工所得稅申報資料、民診基金國外旅費預算控管及結報審查、民診基金第二期收支估計表彙整審查及三軍總醫院、國防醫學院、花蓮總醫院、台東分院、高雄門診中心月報、半年報、年報審查及主計業務內部審核等業務。則其自屬依法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限，為修正後刑法第十條第二項第一款前段之公務員。上訴人辯稱其係國軍生產及服務基金聘僱之民間會計人員，不具公務員身分云云，為無可採，原判決已於理由內說明綦詳（見原判決第七頁第一七行至第九頁第二０行），經核於法並無不合。又證據之取捨，為事實審法院之職權。法院採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決既已採用證人尹常晟、高慧蓮之部分證言為認定上訴人犯罪依據之一，縱未就其等之全部證言何者可採，何者不可採一一敘明，亦無違法可言。另證人陳玉廷之證言，如何不足為上訴人有利之認定，原判決已於理由內予以說明（見原判決第二二頁倒數第六行至第二三頁第一一行、第二四頁倒數第八行至第二五頁第八行），不能任意指為違法。而上訴人於原審雖曾聲請傳喚證人翁雲彪、涂振忠、顏美觀為證，原審以事證已明，認無必要，亦已於理由內敘明（見原判決第二五頁第八行至第一一行），上訴人稱原審對於其聲請傳喚之前揭證人未予傳喚，亦未說明不予傳喚之理由，自屬違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘。至原判決第十四頁記載「顏美觀上述帳戶自九十一年七月至九十二年三月，自留款項……」等語，其中「九十一年七月至九十二年三月」係「九十年七月至九十三年三月」之誤載，此項錯誤，本得更正，核與判決理由矛盾之違法情形不相適合，不得執為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷
內資料為具體指摘，徒執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 九 日 Ａ