最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一三三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年三月十一日第二審判決（九十七年
度上訴字第二二八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十七年度偵緝字第一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯、想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑〔累犯，處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；如原判決附表編號一所示之物沒收〕，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人於警詢時，確係依員警製作完成之筆錄內容回答。原審未審酌上訴人之地位、職業、年齡、教育程度及警員人數、語言、態度等情況，具體個別判定上訴人警詢時自白之任意性，有適用證據法則不當之違背法令。㈡原判決認定上訴人係使用行動電話連絡，但對於原審辯護人聲請調查上訴人使用之門號0000000000行動電話於民國九十四年十一月一日上午三時至四時間，發話或受話使用之基地台位置一事，徒以本件事證已明確而不予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決就卷內各項證據之有無證據能力，已分別敘明上訴人於警詢時之陳述係出於其自由意志，證人吳建明、馮詩婷、謝德根於警詢時之供述、證人謝德根於偵查中之證詞及槍彈鑑定書、電話通聯紀錄、戶口名簿影本、照片均具有證據能力之理由（見原判決理由欄壹）；又依憑上訴人之部分供述，證人吳建明、馮詩婷、邱光成、謝德根、謝順朗、謝紹堂之證詞，卷附上訴人、馮詩婷之警詢錄音光碟勘驗筆錄、電話通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十三日刑鑑字第0940176768號槍彈鑑定書及彈頭、彈殼、現場照片暨扣案之子彈（已擊發）等各
項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈犯行之理由；並就上訴人否認犯罪所辯：其於警詢時遭員警刑求、警詢筆錄係員警製作完成後，要求其依筆錄內容回答、其不可能於三十分鐘之時間內，自卓蘭赴台中取槍後，前往東勢開槍等各節，如何與事實不符而認非可採，逐一予以指駁；且對於證人馮詩婷在警詢及第一審審理時之供述有不一致部分，說明取捨之理由（見原判決理由欄貳之一㈡至㈤）。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。再原判決對於原審辯護人聲請調查門號0000000000行動電話於九十四年十一月一日上午三時至四時間，使用編號23084之基地台位置及同時段門號0000000000 發話或受話使用之基地台位置一事，已依據卷附遠傳電信股份有限公司九十八年二月十二日遠傳（企營）字第09810105187 號函及和信電訊股份有限公司九十八年二月十一日和信（企營）字第09820101767 號函，敘明無法查詢之理由（見原判決理由欄貳之一㈨），難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨㈡及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另本件得上訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴人之上訴為不合法，本院既從程序上予以駁回，對於上訴人牽連所犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪及刑法第三百五十四條之毀損罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；上訴人對於此部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 六 日 m