最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 連世昌律師
上 訴 人 丙○○
乙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 陳美智律師
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國
九十八年三月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三
九０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第
三三０號、第六七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等部分所為之科刑判決，改判仍依想像競合犯，分別從一重論處上訴人等共同傷害人之身體因而致人於死罪刑（甲○○，累犯，處有期徒刑九年；丙○○處有期徒刑九年；乙○○處有期徒刑八年；丁○○處有期徒刑七年。第一審判決論處黃茂杰共同傷害人之身體因而致人於死罪刑部分，業據黃茂杰於原審撤回上訴確定）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）原判決認定甲○○聚集多數人圍毆曾盛義等人，並未說明其依憑之證據；而本件實係甲○○應邀與曾盛義等人談判，乃與黃茂杰、乙○○共赴鍾秀文住處，並直接進入鍾宅客廳，於談判過程中，與江世宇、陳學枝發生衝突，進而互毆，並未持鐵棍或其他兇器與曾盛義發生衝突，對其他不詳姓名之人分持棍棒、石頭或其他銳器、硬物毆打曾盛義之事，既未參與，與彼等更無共同犯意，於客觀上亦無從預見曾盛義死亡結果之發生，原判決未審認甲○○有無共同毆打曾盛義頭部之事實及犯意，以及甲○○究係本件傷害致人於死犯行之共同正犯？抑或僅屬同時犯？即認其對曾盛義死亡結果之發生，於客觀上能預見，自屬理由不備。況且甲○○與江世宇、陳學枝互毆過程中，因左臉頰受傷，先由邱垂智送往竹東國民醫院就醫，於離開鍾秀文住處時，始目擊丙○○等人在內灣國小附近，其
對丙○○及該十餘名不詳姓名、年籍男子出現在案發現場乙事，根本無從預見，更未參與彼等毆打曾盛義之行為。（二）原判決就甲○○與其餘共同被告間究竟如何形成共同傷害曾盛義之犯意聯絡？並未詳細審認、說明，已屬理由不備。又該等不詳姓名、年籍之人傷害曾盛義之行為，甲○○與彼等並無犯意聯絡，其如何能就曾盛義死亡結果之發生有所預見？原判決逕謂：「甲○○與該等不詳姓名、年籍之成年人間，雖無直接犯意聯絡，仍應負共同正犯之責任」，有理由不備及適用法則不當之違法。丙○○之上訴意旨略稱：（一）案發時在現場之人均到庭證稱：丙○○沒有動手毆打死者曾盛義等語，丙○○於原審更明白供稱：案發時係徐福勳手持番刀云云，並指出卷附編號第十七號照片所示之番刀，即係徐福勳當時持用者，丙○○如何徒手阻擋手持番刀之徐福勳？當時丙○○僅係規勸徐福勳，徐某是否聽從，丙○○無法制止。原判決事實認定：「由丙○○看住徐福勳」，顯非事實。又事發現場當時天色昏暗，是否發生打鬥，丙○○根本沒有看清楚，其在不要淌混水之意思下，於轉身離開之時，順口說出：「快溜」，亦屬事理之常。（二）甲○○雖證稱：有聽到黃茂杰打電話找人支援等語，但不能確定所找之人即係丙○○，其於警詢時雖供稱：有看到丙○○云云，惟甲○○既供稱：伊於案發當時被砍傷，意識模糊等語，豈能以甲○○於第二次警詢時供稱：有看到丙○○云云，即為不利於丙○○之認定。至於事發後乙○○等人同赴丙○○上班處所，告知曾盛義傷重死亡之事，丙○○聞之即叫乙○○等人赴警局投案，何能憑此認定丙○○涉案？況且丙○○若涉及本件傷害致人於死犯行，警方何以未曾傳喚丙○○到案製作筆錄？對人命關天之案件，何以竟如此草率？原判決自屬違誤。乙○○之上訴意旨略稱：（一）依甲○○第二次警詢錄音帶顯示，警方曾對甲○○告以：「有一些筆誤……，都剛剛我跟你講的，也有部分沒有陳述到……對不對？那你要講話啦！」「剛剛沒有提到的？就是說……那個……是誰……是誰叫那個……丙○○過來的？」、「有些人你也沒有提到嗎？」、「那對你很不利，那個黃茂杰是吧……黃茂杰他說是你們三個砍的，嗯！對啊！算了我講給你聽，就你們三個砍的，都講好了」、「黃茂杰也並沒有講誰，你現在就怕他……結果他現在硬是咬……咬死你……你總不希望我這樣就跟你結案吧？」、「趕快講！趕快講啦！他今天，阿杰今天怎麼跟你說？那個誰啊？那個黃茂杰怎麼跟你說？」、「他是講述說你跟黃茂杰被曾盛義那些人毆打，結果丙○○就帶來，帶來那些小鬼了，是不是這樣﹖喔！啊那個丙○○帶哪些人來？一共幾個人？」、「那些東西是什麼？一定是刀子、木棍那些的啊？是不是那些？」，足見警方係以誘導、脅迫等不正方法取供，甲○○第二次警詢筆錄應無證據能力。（
二）甲○○之測謊鑑定欠缺「測前晤談」、「測後晤談」等步驟，不符合美國測謊學會所定合格測謊五大步驟，該測謊鑑定因「鑑定人不具備專業之知識技能」及「所測試之問題及其方法不具專業可靠性」，不得作為證據。（三）本件查無任何證據足以證明乙○○知悉「黃茂杰以電話通知丙○○」，以及「丙○○邀同姓名、年籍不詳之年滿十八歲男子多人，攜帶不明刀械、棍棒等兇器到場」，自難認定乙○○與該等十餘名年滿十八歲男子間有何間接之犯意聯絡。況且警方事後既未查獲該等兇器，原判決復認定：「當晚在鍾家案發現場，光線不亮」、「被害人猝遭多數人分持刀、棍、石頭等物攻擊」、「衡之一般人之正常反應，防護本身安全猶恐不及」，則在案發時敵我不分之情況下，何以能認定乙○○主觀上雖無致人於死之故意，惟客觀上能預見多人共同以刀、棍等兇器及在現場所撿拾之石頭、酒瓶等物，揮擊毆打、戳剌人之頭部將發生致人死亡之結果，仍與丙○○等人及該等十餘名姓名、年籍不詳男子，共同傷害曾盛義、江世宇、陳學枝等人之身體？又原判決既認定本案有兩波衝突，證人徐福勳亦為相同之證述，則乙○○始終供稱：伊係徒手與甲○○、黃茂杰參與第一波衝突，隨即於混亂中逃離現場等語，則乙○○顯然未參與第二波衝突，則曾盛義究係於第一波衝突中遭人毆傷致死？抑或是在第二波衝突中造成曾盛義傷重致死之結果？自應詳加調查。況且丙○○一再供稱：於案發現場未曾目擊乙○○等語，原判決未說明何以乙○○否認犯罪之辯解不可採信，亦屬理由不備。丁○○之上訴意旨略稱：（一）依原判決事實認定，丁○○於案發當時僅係手持類似鐮刀之刀子堵在鍾秀文住處庭院門口；而為上開事實認定所憑之證據，則係證人徐福勳於第一審、黃茂杰在原審之供述及丁○○辯稱：其未持刀傷人云云，經送法務部調查局進行測謊鑑定，呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局調科參字第09100672670 號測謊報告書乙份在卷可佐。惟事發當時在場人數眾多，何以除徐福勳外，並無任何人見到丁○○手持類似鐮刀之刀子堵在鍾秀文住處庭院門口？又案發當時現場光線昏暗，復因多人打鬥致情況混亂，徐福勳應無法明確辨識何人站在鍾秀文住處庭院鐵門內及其手持何物，何況證人徐福勳於偵審中就丁○○手持刀子之種類、丁○○曾否參與毆打等事實所為之證述，前後不一，原判決採納徐福勳前後不一之供述，為不利於丁○○認定之依據，顯屬違背證據法則。（二）甲○○、黃茂杰、邱垂智、乙○○等人均供稱：案發當時於鍾秀文住處庭院現場並未見到丁○○等語；而依交通部中央氣象局九十一年一月一日日出日沒時刻表所載，當天日沒時間為下午五時十八分，距本件案發時已二小時餘，況且事發現場光線昏暗，除客廳有開一盞燈外，庭院並未開燈，亦經陳學枝、徐福勳證述在卷，徐福勳於
第一審復證稱：「當時我是在庭院門口，看得到曾盛義附近的狀況，但是曾盛義後面的狀況，就看不清楚，而且現場人很多，跳來跳去」，則於案發當時現場光線昏暗，復因多人打鬥致情況混亂，徐福勳豈能僅看一眼即確認係丁○○手持類似鐮刀之刀子堵在鍾秀文住處庭院門口？（三）依據證人徐福勳於第一審證稱：「（問：九十一年一月一日下午六時半，有無去溫家發生鬥毆？）沒有，我當時人在溫家隔壁，他們在溫家前面打架，我並沒有參與，後來警察來了，曾、陳等人他們才走」、「（問：可否辨識九十一年一月一日傍晚六點多拉扯的人？）他們人那麼多，我不敢出去，我不知道，警察後來有到，他們拉扯結束，我就出來，後來曾、江、陳說要去鍾家泡茶，他們三人就開車上去」，足見徐福勳於甲○○住處並未與丁○○碰面；丁○○於原審亦依憑徐福勳上揭證述，辯稱：於甲○○住處發生打架糾紛時，徐福勳並未與丁○○碰面等語。原判決未說明不採納徐福勳前揭證述之理由，即謂：「本件案發之前，丁○○已返回內灣二、三年，當天在甲○○家又先照過面，相隔數十分鐘後，再度見面，因彼此見面多次，證人徐福勳在鍾家所見之丁○○，應無誤認、混淆之虞」，自屬理由不備。（四）依據甲○○、黃茂杰、乙○○、溫美容、邱垂智分別於警詢、偵查或第一審之證述，足以證明丁○○未與甲○○等人共赴鍾秀文住處，亦未參與打鬥，其尚未進入鍾秀文住處庭院，即在小巷內碰到邱垂智扶著受傷之甲○○出來，二人乃將甲○○送醫，其與甲○○等人絕無傷害之犯意聯絡、行為分擔，原判決未說明不採納甲○○等人前揭有利供述之理由，有理由不備之違法。（五）黃茂杰於警詢、偵查、第一審及原法院上訴審均一致供稱：事發當時僅有伊及甲○○、乙○○等人至鍾秀文住處，至原審始供稱：「我們六個被告一起去，包括我、李（呂）超閔、丁○○、邱垂智、甲○○、乙○○」、「（問：你們六人是先後去還是同時去？）可以說是同時去，只是到現場有先後而已」，經查黃茂杰於原審為上開供述時，距案發之時已相隔近七年，原審審判長又未提示相關筆錄令其回憶，其於原審又另供稱：「（問：在鍾家你何時看到丁○○？）事情發生後，我們離開現場以後，在他家附近斜坡那邊」、「丁○○為何會去，我不清楚」、「（問：你通緝到案之初，你表示丁○○跟你是差不多時間到現場的，有何意見？）因為上去就只有短短的時間而已，所以就那幾十秒鐘而已」、「（問：你在甲○○家衝突結束後，和誰一起去鍾秀文家？）我和甲○○、乙○○三個人」，則黃茂杰於原審所為前開不利於丁○○之供述，自與事實不符，不得採為認定事實之基礎。（六）丁○○否認犯罪之辯解，縱令前後不同，仍須有積極之證據足以證明丁○○犯罪；而證人不願意作證，亦不能遽認該證人係不願意為丁○○之行為背書，原
判決理由說明：「其（指丁○○）赴鍾家之原因，勸架或找人吃飯，其站立之位置，或庭院巷口，或案發現場，或庭院走道口二、三公尺處，所述並不相同，遽難採信」、「國人習性，重人情，輕法紀，在親友臨訟之際，每每曲予迴護。本院（指原審）前審於九十四年二月三日傳訊丁○○之姊黃李秋華作證，其表示：『我也不要作證』，不願為丁○○之行為背書，則丁○○所為，必有不可告人之處」，顯有不適用法則之違法。（七）原判決未詳查徐福勳看到丁○○之時點，以及丁○○就曾盛義傷害致死之加重結果發生，於客觀上能否預見，即認丁○○就曾盛義傷害致死之加重結果，亦應負責，有判決不適用法則之違法。（八）鑑定人林振興、吳家隆於第一審已分別證稱：「一般檢察官來函時會提供一些相關問題，我們再由其中挑適合的具體行為作為重要問題，本件檢察官並沒有擬定重要問題，是由我就案情自行擬定適合的問題來施測」（林振興部分）、「如果受測者對問題認知模糊不清時，有可能會誤認而影響測謊準確度」（吳家隆部分），再觀諸丁○○受測謊鑑定之測試問題僅有六題，重要問題復祇有：「有無持刀傷人」欠缺客體題意模糊不清之一題，甚且該問題亦與原判決事實認定：丁○○於案發當時係手持類似鐮刀之刀子堵在鍾秀文住處庭院門口等情不符。則丁○○之測謊鑑定結果，顯不符合所測試之問題及其方法應具專業可靠性之要件，應無證據能力。原判決仍採納丁○○測謊鑑定報告作為判決之基礎，自與證據法則有違各等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、黃茂杰等人否認犯罪所持之辯解，以及所為有利於其他正犯之供述，認均非可採，以及證人溫美容於第一審之證述，認非可持為有利於上訴人等之認定，分別予以指駁或說明。復說明本件採為判決基礎之證據均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第五頁第一行至第十一頁第十行）。另又依憑調查證據之結果，於理由內說明：「被告（指上訴人等）與其餘之行為人共同基於傷害之犯意，對曾盛義圍毆，致其因傷致死，該死亡結果，即係被告等人合同行為所致，且該死亡結果之發生，在客觀上又能預見，則曾盛義無論死於何人所加之傷，被告均應同負加重結果之全部刑責，並無區分何部分之傷，孰為下手人之必要」、「證人徐福勳於第一審偵審及本院（指原審，下同），就指證丁○○有持刀進入庭院之基本事實，始終如一，縱其部分細節有所出入，此係因本事件臨時而起，猝然遭波及，身心難免緊張，細節無法一一記明，尚不能以證人徐福勳部分枝節微末之事而指其證言不可取」、「案發當日為農曆十一月十八日，本院更㈠審為查明真
相，特於九十七年十二月十二日（農曆十一月十五日），赴鍾家作二階段勘驗，就夜晚（日落後）勘驗部分，天候與案發當晚差不多，此為被告（指上訴人等）所不爭執，依勘驗結果，案發庭院依稀可見人影，有本院更㈠審勘驗筆錄可參。證人徐福勳於本院前審作證，兩度表示；『看一眼就確定是他（丁○○）』。丁○○指當晚天暗，證人徐福勳無法目擊清楚手持物品，尚不足取」。從形式上觀察，原判決並無理由不備、採證違背證據法則、不適用法則、適用法則不當等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（二）；丙○○上訴意旨（一）、（二）；乙○○上訴意旨（二）、（三）；丁○○上訴意旨（一）、（二）、（四）、（五）、（七）、（八）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，或仍執原判決已詳予敘明顯係卸責、迴護而不足採之上訴人等否認犯罪辯解與有利於其他正犯之供述，任指原判決採證違法；或就事實審法院證據取捨或證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或就原判決已詳細敘明具證據能力之測謊鑑定報告，徒憑己見，指摘原判決採證違法；俱非合法之第三審上訴理由。又原判決採納丙○○於偵審中及黃茂杰在偵查中分別供稱：「我跟黃茂杰最熟，黃茂杰打（電話）去我家，叫我去鍾秀文家」、「我開車子去，停在內灣國小，然後走上去，我走到庭院口，看到徐福勳在庭院口拿著黑黑的東西，我進去庭院抓住徐（福勳）叫他不要打架，其他有許多人在打架，徐福勳很生氣，我告訴他：大家都這麼認識，不要打架」、「我攔住徐福勳，是想大家是朋友，叫他不要插手，不要打架」（丙○○部分）、「……我叫他（即丙○○）過來幫我」、「（問：你在電話中有叫丙○○帶人來？）是的，是我叫他帶人來支援，在內灣，大家有什麼事都會找他，我打電話給他，他一定會帶人來，他也沒有拒絕就答應了」（黃茂杰部分）；於事實欄認定：「黃茂杰並先以電話通知丙○○鳩眾前來，丙○○即邀同姓名不詳年滿十八歲之男子多人，攜帶不明刀械、棍棒等兇器，在內灣國小操場會合」、「由丙○○看住徐福勳」。乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既未違法，與其援引作為判決基礎之上開證據資料，亦無不符。丙○○上訴意旨（一）、（二）另執伊祇是規勸徐福勳，徐某是否聽從，伊無法制止，以及甲○○雖證稱：有聽到黃茂杰打電話找人支援，但不能確定所找之人即係丙○○等語，指摘原判決採證違法，顯非依據卷內資料而為主張。至於警方人員詢問甲○○時，雖同時告以：「有一些筆誤……，都剛剛我跟你講的，也有部分沒有陳述到……對不對？那你要講話啦！」「剛剛沒有提到的？就是說……那個……是誰……是誰叫那個……丙○○過來的？」、「有些人你也沒有提到嗎？」、「那對你很不利，那個黃茂杰是吧……黃茂杰他
說是你們三個砍的，嗯！對啊！算了我講給你聽，就你們三個砍的，都講好了」、「黃茂杰也並沒有講誰，你現在就怕他……結果他現在硬是咬……咬死你……你總不希望我這樣就跟你結案吧？」、「趕快講！趕快講啦！他今天，阿杰今天怎麼跟你說？那個誰啊？那個黃茂杰怎麼跟你說？」、「他是講述說你跟黃茂杰被曾盛義那些人毆打，結果丙○○就帶來，帶來那些小鬼了，是不是這樣？喔！啊那個丙○○帶哪些人來？一共幾個人？」、「那些東西是什麼﹖一定是刀子、木棍那些的啊？是不是那些？」，惟細繹上開詢問內容，或係囑咐甲○○詳細補充說明其於第一次警詢時刻意隱瞞之事實、或是轉述黃茂杰之供述內容，予甲○○澄清之機會、或係質問甲○○：丙○○是否帶人前來，以及丙○○究係攜帶何種器械至現場等事，並無誘導、脅迫取供之情形。乙○○上訴意旨（一）執警方上開詢問內容，主張甲○○之第二次警詢，係警方以誘導、脅迫等不正方法取供，該警詢筆錄無證據能力等語，自非依據卷內資料而為主張。再者證人徐福勳於第一審證稱：「（問：九十一年一月一日下午六時半，有無去溫家發生鬥毆？）沒有，我當時人在溫家隔壁，他們在溫家前面打架，我並沒有參與，後來警察來了，曾、陳等人他們才走」、「（問：可否辨識九十一年一月一日傍晚六點多拉扯的人？）他們人那麼多，我不敢出去，我不知道，警察後來有到，他們拉扯結束，我就出來，後來曾、江、陳說要去鍾家泡茶，他們三人就開車上去」，縱令屬實，亦不過表示其於曾盛義、江世宇、陳學枝等人，與甲○○、黃茂杰、乙○○、丁○○、邱垂智等人，在甲○○住處發生衝突當時，係在甲○○住處隔壁，不敢出門，直至警方據報趕抵現場，伊始出來，非謂伊於上揭時、地未與丁○○碰面。原判決理由說明：「本件案發之前，丁○○已返回內灣二、三年，當天在甲○○家又先照過面，相隔數十分鐘後，再度見面，因彼此見面多次，證人徐福勳在鍾家所見之丁○○，應無誤認、混淆之虞」，與證人徐福勳上揭供述之內容，既無牴觸，徐福勳上開供述，對丁○○亦非必然有利，自無庸於判決理由內一一指駁。丁○○上訴意旨（三）以此指摘原判決理由不備，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明，係以證人徐福勳於第一審之證言，與黃茂杰在原審供稱：「我們六個被告一起去，包括我、李（呂）超閔、丁○○、邱垂智、甲○○、乙○○」、「（問：你們六人是先後去還是同時去？）可以說是同時去，只是到現場有先後而已」，以及丁○○辯稱：其未持刀傷人云云，經送法務部調查局進行測謊鑑定，呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局調科參字第09100672670 號測謊報告書乙份在卷等證據資料，相互印證，認定：「甲○○、黃茂杰、丙○○、乙○○、丁○○、邱垂智及同行之不詳姓
名男子，彼等主觀上雖無致人於死之故意，惟客觀上能預見多人共同以上開兇器，及在現場所撿拾之石頭、酒瓶等物，揮擊毆打、戳剌人之頭部將發生致人死亡之結果，甲○○、黃茂杰、丙○○、乙○○、丁○○及不詳姓名男子，竟仍共同基於傷害曾盛義、江世宇、陳學枝之身體之犯意聯絡，由丙○○看住徐福勳，丁○○手持類似鐮刀之刀子堵在庭院門口，甲○○、黃茂杰、乙○○、邱垂智及多名不詳姓名男子，分別將江世宇、曾盛義圍住後，甲○○等一行人，分持刀械、棍棒及在現場撿拾之石頭、酒瓶等，毆擊曾盛義倒地」，並非僅以丁○○否認犯罪之辯解前後不同，即為其有罪之事實認定。至於原判決理由說明：「國人習性，重人情，輕法紀，在親友臨訟之際，每每曲予迴護。本院前審於九十四年二月三日傳訊丁○○之姊黃李秋華作證，其表示：『我也不要作證』，不願為丁○○之行為背書，則丁○○所為，必有不可告人之處」，雖屬推測，惟除去該部分不當之理由說明，本件就丁○○部分，仍應為同一事實認定，此項採證違法之瑕疵，既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。丁○○上訴意旨（六）執以指摘原判決採證違法各節，俱非適法。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆予駁回。至於原判決認與上訴人等傷害致人於死部分有想像競合犯裁判上一罪關係之傷害部分，原判決認係觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪；經查刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金；屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有想像競合犯裁判上一罪關係之傷害致人於死部分之上訴，既不合法，自無從就有想像競合犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，皆不得上訴於第三審法院，上訴人等就此部分竟復分別提起上訴，俱非適法，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
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