最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一一七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八
年二月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一五一八號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一九一三
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂罪刑（處有期徒刑三年十月；原判決理由欄乙、㈢贅載「其於五年內再犯本件有期徒刑之罪為累犯」），併為相關從刑諭知之判決，駁回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴。已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其心證理由。從形式上觀察，關於上訴人犯加重強盜未遂罪部分，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠本件與伊涉犯強盜罪之錄影光碟，其中片段與伊所言之事實不符，該光碟內容中斷，是否經人為之刻意破壞或消磁？又錄影可為證據者，審判長應以適當之設備顯示聲音、影像或資料，使當事人、辯護人辨認或告以要旨。㈡便利超商之店員陳培均於第一審證稱伊無強盜之意圖，為何不足採信？且劉家隆於警詢及第一審之證詞，前後不一，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之認定云云。惟查，本件原判決依憑證人劉家隆、陳培均分別於偵查、第一審之證詞，及上訴人在警詢、第一審所為部分不利於己之供述，暨第一審於民國九十六年十二月十一日審判期日勘驗便利超商監視攝影機拍攝光碟片之勘驗筆錄、台北縣政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影光碟翻拍照片、扣案水果刀、雨衣、全罩式安全帽及照片等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載加重強盜未遂之犯行。對於上訴人矢口否認有此部分之犯行，辯稱：伊因在上揭便利超商、「康是美藥妝店」竊盜未果，遭便利超商之店長及店員毆傷，起意報復，乃將水果刀二支藏在雨衣內，邀馬志榮一起前往，伊抵達便利超商時，祇有一位小姐在櫃台，不到三秒鐘
，見劉家隆從辦公室出來，看見伊之後，即衝出門口，伊在後面追，追到一半，拿出水果刀嚇劉家隆，但跑了五、六分鐘，無法追上劉家隆，即返回便利超商叫馬志榮回家，伊前往便利商店，並未看見劉家隆，亦未看到劉家隆在數鈔票，伊為了尋仇，並非為了搶錢云云，如何顯難採信，亦已依調查所得之證據，逐一指駁說明綦詳。且敘明上訴人在原審之辯護人聲請傳喚劉家隆、陳培均，無再行傳喚之必要。所為論斷及說明，核與證據法則無違。按犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。經查，第一審於審理期日將監視器內容轉拷之光碟片，經由ＤＶＤ錄放影機，以ＤＶ錄製格式之方式播放勘驗，上訴人及其在第一審之辯護人均在場，經審判長詢以「對於本院當庭勘驗結果有何意見」後，上訴人及其在第一審之辯護人均答稱「沒有意見，同意採為證據」（第一審卷第一二一至一二五頁）；上訴人及其在原審之辯護人，對於上揭勘驗筆錄內容，均表示對於證據能力不爭執或沒意見，於審理期日均陳稱「同前所述」等語（原審卷第五十、八十四、一四九頁）。原審採納上揭勘驗筆錄為認定上訴人犯行之基礎，自無違法。而依第一審審判筆錄之內容，並無任何證人陳培均於第一審證稱上訴人無強盜意圖之記載（第一審卷第一二六至一三一頁）。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原審經綜合全案證據，採信劉家隆所為遭上訴人持水果刀追逐喝令交付財物之一致證詞，亦無適用證據法則不當或證據調查未盡等違法。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，未依據卷內證據資料具體指摘，恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其關於加重強盜未遂部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。末按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人另犯刑法第三百二十條竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款不得上訴於第三審之案件，上訴人一併提起上訴，自非合法，此部分應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日 K