最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三一０二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林梅玉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年十月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一
六八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字
第九一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹年，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，乃產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。惟裁判上或實質上一罪案件，審判之事實範圍，可「擴張」至屬於起訴效力所及之他部事實，或「減縮」為起訴事實之一部，前者應予判決內說明他部事實可併予審理之理由，後者對其餘起訴事實不能證明犯罪或行為不罰部分，僅於判決理由內敘明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內另為無罪之宣示，始與審判不可分原則無違。本件起訴事實明載：「甲○○意圖販賣毒品牟利，於不詳時地，以不詳價格，購得而持有第一級毒品海洛因二十四包，淨重91.24公克，純度68.08％，純質淨重62.24公克；及第二級毒品安非他命十四包，毛重442公克，淨重428公克，純度99. 68%。並於民國九十四年三、四月間，在台北縣三重市○○○路三一三號四樓林昭伶租屋處，以新台幣（下同）八千元價格，出售約半錢重之第一級毒品海洛因予林昭伶」等情。顯係起訴販賣海洛因及安非他命之事實。雖起訴書援引毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、同條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因，亦僅供法院參考（公訴人嗣於第一審法院審理時，更正起訴法條為毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪）。原審審理結果認上訴人基於施用第一、二級毒品之犯意，除原先積欠之十五萬元外，再給付二十九萬元予綽號「阿豐」之成年男子，合計以四十四萬元代價向「阿豐」購得海洛因二十四包及安非他命十四包。嗣因數量龐大，
顯逾其施用之數量，復花費鉅額款項購買，遂變更原僅為施用而持有之犯意，另萌生販賣海洛因、安非他命予他人以從中牟取利益之犯意，而在其台北縣土城市○○路○段五四巷三號八樓住處，非法持有海洛因及安非他命。惟尚未販賣予他人，即為警查獲等情（見原判決第一、二頁）。並說明販賣毒品前必有持有毒品行為，是販賣第一、二級毒品與意圖販賣而持有第一、二級毒品行為，乃實質上一罪關係，意圖販賣而持有第一、二級毒品應屬販賣第一、二級毒品之低度行為，販賣行為既經起訴，其效力自及於低度之意圖販賣而持有第一、二級毒品行為，就起訴事實減縮為意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，予以審理（見原判決第六頁）。惟原判決既將審判之事實範圍「減縮」為起訴事實之一部，即意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，卻對其餘起訴事實不能證明犯罪或行為不罰，即販賣第一、二級毒品部分，漏未於判決理由內敘明不另為無罪之諭知，洵有已受請求之事項未予判決之違背法令。（二）、意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之；又毒品危害防制條例第四條第一、二、三、四項之販賣第一、二、三、四級毒品罪，係以行為人以營利之目的（意思），販入或賣出該第一、二、三、四級毒品，或二者兼而有之者，為其構成要件。則同法第五條第一、二、三、四項意圖販賣而持有第一、二、三、四級毒品罪，亦應具備以營利之目的而持有之主觀要件，故行為人持有毒品時，有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，攸關其行為能否論以意圖販賣而持有罪名，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。是行為人究係基於販賣之意思而販入持有？抑或於取得之初，並無販賣之意圖，事後始起意販賣圖利？如係事後意圖販賣而持有，是否已著手於賣出之行為，而應論以販賣毒品之既、未遂犯？抑或單純持有毒品？應依調查所得之證據詳為勾稽，審酌相關事證後，於判決內明白論斷。如經認定原係為供自己或他人施用，嗣後始萌販賣營利之意圖者，尤應詳為敘明認定行為人係事後始變更原來單純持有之犯意為意圖販賣情事變更狀態之理由及依據，否則即有理由不備之違背法令。原判決依想像競合規定，從一重論處上訴人意圖販賣，而持有第一級毒品罪刑，而於事實載明上訴人先基於施用第一、二級
毒品之犯意，以四十四萬元代價向「阿豐」購得海洛因二十四包及安非他命十四包。嗣因數量龐大，顯逾其施用之數量，復花費鉅額款項購買，遂變更原僅為施用而持有之犯意，另萌生販賣海洛因、安非他命予他人以從中牟取利益之犯意，非法持有上開海洛因及安非他命，惟尚未販賣予他人，即為警查獲等情（見原判決第一、二頁）；理由欄僅說明查無何積極證據足資證明上訴人於購毒之初，即係意圖供販賣而販入，尚難以販入之毒品數量不少，即推論上訴人意在販賣營利而販入，及上訴人自白購買毒品後翌日早上即萌生販賣予他人之意圖，顯有藉此從中牟取利益之意思，對其所辯僅欲以原價轉讓予朋友，並無營利意思云云，為不可採（見原判決第三、四頁）；就上訴人有無施用海洛因及安非他命，是否僅基於施用海洛因及安非他命之犯意而取得扣案毒品？其購入毒品數量龐大，花費鉅額款項，逾其施用之數量等因素，於其購買時即已存在，何以非意圖營利，為供販賣而販入，而係事後變更原來供施用之犯意為意圖販賣之理由？有無具備意圖販賣而持有毒品罪之主觀違法要素，即犯罪之成立要件，均未敘明其認定之理由及依據；亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 六 日 Ｍ