最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三０七八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉家榮律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十八年三月十九日第二審更審判決（九十六年度
上更㈠字第三三二號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十
三年度偵字第三五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十二年底至八十七年三月間止，擔任屏東縣新埤鄉公所建設課課員，負責受理及審核民眾申請許可使用該鄉轄內河川公地種植農作物之相關事宜，為依據法令從事公務之人員。另上訴人乙○○則因在該鄉林邊溪糞箕湖段河川公地占耕五筆土地，申辦使用許可而互相熟識。甲○○明知依當時之台灣省河川管理規則第十七條第四款規定，在河川行水區域內，禁止種植足以妨害水流之農作物，且台灣省政府訂頒之河川公地種植使用注意事項第十七條更訂明在行水區域內，不得種植超過五十公分之高莖農作物，復明知依上揭管理規則規定，承辦公務員對於申請使用河川公地種植農作物者，負有實質審查責任。承辦公務人員需實質審核申請人之申請是否符合「台灣省河川管理規則」及「河川公地種植使用注意事項」所規範之申請要件。緣乙○○因在屏東縣新埤鄉糞箕湖河川公地上占耕，因而與陳吉雄、張秋月、呂俊源、謝炎山等其他河川公地占耕戶認識。詎甲○○對上開主管之事務，明知河川公地種植高莖植物係違法，竟與乙○○共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意聯絡，透過乙○○之居間媒介，為如下作為：㈠八十三年十一月間，謝炎山、呂俊源、邱俊三及簡秋輝四人，欲申請許可使用新埤鄉林邊溪糞箕湖段一－二五、一０四－二地先等二筆河川公地，惟其上有部分土地種植高莖作物芒果樹，不符規定條件，事為乙○○得知，向呂俊源、謝炎山等人遊說，倘花費新台幣（下同）二十三萬元，可代為辦理申請，並打點鄉公所承辦人員核准通過。經呂俊源、謝炎山允諾後，乙○○轉知甲○○。嗣由呂俊源、謝炎山在上開土地工寮內，將如數現金，連同謝炎山之戶籍謄本、印鑑證明等申請證件交付乙○○轉交甲○○。甲○○即於同年十二月一日以謝炎山名義，製作「河川公地使用（種植農作物）統一申請書」（下稱統一申請書，其上記載種植之農作物係「鳳梨」）及以乙○○為保證人之「河川公地使用費繳納保證書」，並委請姚尹湘（建鑫測量有限公司顧問）處理上揭公地之丈量、繪圖
工作。測量當天，乙○○出面協助甲○○在現場指界，甲○○則於姚尹湘交付實測圖時，支付一萬六千元予姚尹湘（扣除此部分，共計收取賄款二十一萬四千元）。甲○○即將圖連同上開申請資料向新埤鄉公所提出，並在其職務上所掌管之「屏東縣河川公地種植使用許可書存據」公文書上「作物類別」欄，虛偽記載「鳳梨」之不實事項，而於同年、月十三日簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」予申請人謝炎山。甲○○嗣復以副本函知屏東縣政府，由屏東縣政府登冊以製單收取使用費，足生損害於新埤鄉公所對於河川管理之正確性，並使謝炎山等人得以合法申請使用而掩飾渠等違法使用之事實。㈡同年十二月間，陳吉雄欲申請承租同上鄉○○○○段一－六四七地先之河川公地（其上有約一甲地種植芒果樹），依規定不能許可。乙○○得知，向陳吉雄遊說：倘花費六萬元，可代為辦理申請，並打點鄉公所承辦人員核准通過。經陳吉雄允諾，乙○○亦轉知甲○○。迨陳吉雄將戶籍謄本、印鑑證明等申請證件，交付乙○○轉交甲○○，甲○○即於同年、月九日，以陳吉雄名義製作統一申請書，並委請姚尹湘處理該公地之丈量、繪圖工作。測量當天，同由乙○○協助甲○○在現場指界，甲○○則於姚尹湘交付實測圖時，先行代墊八千元予姚尹湘，甲○○即將圖連同上開申請資料向新埤鄉公所提出，並在其職務上所掌管之「屏東縣河川公地種植使用許可書存據」公文書上「作物類別」欄，虛偽記載「鳳梨」之不實事項，而於同年、月十六日簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」。甲○○取得該許可書後，交由乙○○在其糞箕湖段承租土地之工寮內轉交陳吉雄，陳吉雄則當場付款六萬元（扣除上開測量及製圖費，共計收取賄款五萬二千元）。甲○○嗣復以副本函知屏東縣政府，由屏東縣政府登冊以製單收取使用費，足生損害於新埤鄉公所對於河川管理之正確性，並使陳吉雄得以合法申請使用而掩飾違法使用之事實。㈢八十四年十二月間，張秋月欲申請承租同上鄉○○○○段一０四－二八地先之河川公地（其上已種植芒果樹），依規定不能許可。乙○○得知，向張秋月遊說：倘花費十二萬元，可代辦申請，並打點鄉公所承辦人員核准通過。經張秋月允諾，乙○○轉知甲○○。張秋月旋在乙○○上開土地工寮內，將如數現金及張秋月之戶籍謄本、印鑑證明等申請證件交付乙○○轉交甲○○。甲○○即於同年、月二十五日，以張秋月名義製作統一申請書，及以乙○○為保證人之「河川公地使用費繳納保證書」，仍委請姚尹湘負責該公地之丈量及繪圖工作。測量當天，乙○○協助甲○○在現場指界，甲○○則於姚尹湘交付實測圖時，支付八千元予姚尹湘（扣除此部分費用，共計收取賄款十一萬二千元）。甲○○即將圖連同上開申請資
料向新埤鄉公所提出，並在其職務上所掌管之「屏東縣河川公地種植使用許可書存據」公文書上「作物類別」欄，虛偽記載「鳳梨」之不實事項，而於八十五年一月四日簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」予申請人張秋月。甲○○嗣復以副本函知屏東縣政府，由屏東縣政府登冊以製單收取使用費，足生損害於新埤鄉公所對於河川管理之正確性，並使張秋月得以合法申請使用而掩飾違法使用之事實。㈣乙○○、甲○○另行起意，於八十六年七月間，因謝炎山與簡秋輝二人自願拋棄上開糞箕湖段一－二五、一０四－二地先河川公地之承租權，呂俊源欲改以其名義申請許可，斯時地上之芒果樹已挖除，改種蔬菜，符合規定。乙○○得知，認有機可乘，竟與甲○○共同基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，由乙○○向呂俊源遊說：倘花費九萬元，可代辦申請，並打點鄉公所承辦人員核准通過。經呂俊源允諾，乙○○將此情轉知甲○○。呂俊源嗣在上開乙○○承租土地之工寮內，將如數現金及呂俊源之戶籍謄本、印鑑證明等申請證件交付乙○○。甲○○即於同年、月二十九日，以呂俊源名義製作統一申請書及以乙○○兒子為保證人之「河川公地使用費繳納保證書」，並委請劉得州處理該公地之丈量、繪圖工作，測量當天，乙○○協助甲○○在現場指界，甲○○則於劉得州交付實測圖時，支付測量及製圖費予劉得州（扣除此部分，共計收取賄款七萬六千元）。甲○○即將圖連同上開資料向新埤鄉公所提出，並於同年八月九日，簽由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，核發「屏東縣河川公地種植使用許可書」予呂俊源，嗣復以副本函知屏東縣政府，由屏東縣政府登冊以製單收取使用費等情。因而撤銷第一審之科刑判決，適用行為時法律規定，論甲○○以犯公務員共同連續違背職務受賄罪（處有期徒刑十年六月），及犯公務員共同（不違背職務）受賄罪（處有期徒刑七年六月；與前罪合併應執行有期徒刑十五年）；論乙○○以犯非公務員與公務員共同連續違背職務受賄罪（處有期徒刑十年二月），及犯非公務員與公務員共同（不違背職務）受賄罪（處有期徒刑七年二月；與前罪合併應執行有期徒刑十四年）。固非無見。
惟查：㈠、刑法修正規定適用之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨身分加減等其他法定加減原因與加減例等一切情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較。無期徒刑較諸有期徒刑為重，觀之刑法第三十五條第一項規定甚明。宣告無期徒刑者，執行其一；無期徒刑不得加重；修正前規定無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑（修正後為二十年以下十五年以上有期徒刑），復為同法第五十一條第三款、第六十五條第一項、第二項所明定。又該
法第三十一條關於身分犯之規定，於民國九十五年七月一日修正施行後，無具犯罪身分之特定關係之共同實行、教唆或幫助者，雖仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，較諸修正前無此減刑寬典之規定為有利該無特定關係人。而貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員違背職務受賄罪，法定刑主刑部分為無期徒刑或十年以上有期徒刑，倘無具公務員身分之人與公務員共同犯該罪，縱然在刑法修正之前，有先後數行為之連續犯情形，該無期徒刑部分既不能再加重其刑，最重仍得處無期徒刑，修法之後，連續犯刪除，改以數罪併罰處理，但無期徒刑，有得減輕其刑之適用，可宣告二十年以下十五年以上有期徒刑，合併定執行刑結果，最重為有期徒刑三十年（修正後刑法第五十一條第五款），此有期徒刑當然尚較諸無期徒刑為輕，綜合比較結果，自以新法規定有利於該無公務員身分之行為人。原判決則認無公務員身分之乙○○「雖就刑法第三十一條第一項規定，以適用修正後之規定較為有利，但其法律效果僅係『得減輕其刑』，而若整體適用修正後刑法規定，則因刪除連續犯及牽連犯規定，應論以三個違背職務收受賄賂罪、三個行使公務員登載不實事項公文書罪而予併合處罰，法律效果顯較為不利，是仍以適用行為時法即修正前刑法相關規定對被告乙○○較為有利」（見原判決第二十二頁倒數第五至十行），顯未就無期徒刑之加重、減輕結果與有期徒刑之併合為適當之比較，而有法則適用不當之違法。㈡、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此即所謂自由裁量之內部性限制。貪污治罪條例第四條第一項第五款所定對於違背職務受賄罪與同條例第五條第一項第三款所定對於職務受賄罪，異其處罰規定，端在前者違背職務，侵害國家法益甚重，法定刑度亦重，後者未違背職務，國家法益受害相對較輕，法定刑度乃較前者為低，適用時，如各罪犯情除此之外，大致相似者，自應符合此一法律秩序之理念，始謂適當。原判決就上訴人等共同所為其事實欄第二項㈠至㈢之犯行（連續三次違背職務受賄），論以該情節較重之違背職務受賄罪，分別量處有期徒刑十年六月及十年二月；又就共同所為同欄、項㈣之一次不違背職務受賄犯行，論以相對較輕之對於職務上之行為受賄罪，各量處有期徒刑七年六月、七年二月；復定其等應執行之有期徒刑部分為十五年與十四年（見原判決主文欄）。關於所定應執行刑，雖符合法定之外部界限，但與第一審判決認四次犯行，均屬違背職務受賄罪，而各處以有期徒刑十一年、十年六月相較，是否悉與上揭二種貪污罪不同評價、法定刑之法律秩序理念
所指導之內部界限相適合，仍非無再詳加斟酌之餘地。㈢、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。是法院所認定之事實，倘與卷內證據資料不相適合者，即有證據上理由矛盾之違法。系爭「屏東縣河川公地種植使用許可書存據」及其依此核發之「許可書」（分見調查卷第九十四、九十六頁），其上之「作物類別」欄雖記載為與實情不符之「鳳梨」，然就該公文書之性質，似係對於人民申請案所為之核准文件，果若無訛，上揭「作物類別」欄之記載，當指核准得為種植之農作物分類別，而非實際上已經種植之農作物描述。從而，應無所謂公務員明知不實之事項而登載於其職務上所掌公文書之可言。原判決未遑詳加查明，遽行以犯罪論擬，即有證據上理由矛盾之違誤。㈣、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。尤以我國刑事訴訟制度已採行改良式當事人進行主義，以當事人之主張、立證、辯論為中心，而審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查證據方法，主觀判斷在所難免，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，則上揭在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原審因乙○○之該審辯護人抗辯警詢錄音光碟之內容與筆錄記載未盡相符，而勘驗系爭光碟，卻僅由受命法官及書記官自行聽取光碟、製成勘驗筆錄，並未通知當事人與辯護人，使其有到場之機會（見原審更一卷第一宗第一八四、二０一頁），踐行之訴訟程序非無瑕疵，原判決既未說明其有如何例外符合得不通知在場之正當理由，逕將相關之警詢筆錄採為認定上訴人等犯罪之依據，難認無判決理由欠備之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分（即原判決理由乙），基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 六 月 六 日 Ｅ
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