智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第23號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 東祐行銷有限公司
即 被 告
兼 代表人 甲○○
上 訴 人 乙○○
即 被 告
共 同
選任辯護人 丁俊文律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度
訴字第1720號，中華民國97年12月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續字第279 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○於民國95年5 月4 日起擔任東祐行銷有限公司（下稱 東祐公司）之負責人，其明知於民國95年7 月間所發行之「 皇家運民曆」（民國96年版）係丙○○享有重製權及散布權 等著作財產權，為受我國著作權法保護之語文著作，非經丙 ○○之同意或授權，不得擅自重製及散布之。詎其竟未經丙 ○○之同意或授權，即基於意圖銷售而以重製方法侵害他人 著作財產權之犯意，擅自將上開「皇家運民曆」第3 頁之八 卦圖、第16至23頁之選便吉課、第36至62頁之每日宜忌及日 出日沒時刻等內容，抄襲重製至其所著「十二生肖開運招財 農民曆」（2007年版）第4 頁、第68至94頁及第96至100 頁 中，並於同年9 月間透過東祐公司發行後，於各大書局販售 牟利而散布之，而侵害丙○○之著作財產權。
二、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告乙○○及東祐公司部分：
一、程序方面：
㈠按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文 。其中所稱之犯罪被害人，係指因犯罪行為直接受損害之人 ，在共有著作財產權之情形下，各該共有人所享有之著作財 產權若遭他人侵害，則各共有人自均屬因犯罪行為直接受損 害之人，而得單獨提出告訴。本件證人即告訴人丙○○業已 敘明系爭皇家運民曆中關於前揭八卦圖、選課吉便、每日宜
忌及日出日沒時刻等內容為其個人所著，核與上開皇家運民 曆封面及版權頁中均僅載明告訴人丙○○為著作人，其兄洪 世明僅列名為發行人之情相符，是告訴人丙○○上開所述， 應屬事實。退步言之，縱使系爭皇家運民曆乃告訴人丙○○ 與其兄洪世明共同享有著作財產權，揆諸前揭說明，告訴人 丙○○既亦屬其著作財產權因犯罪行為而受損害之人，自仍 得單獨提出告訴，是被告方面認本件告訴人丙○○之告訴不 合法云云，即非可採。
㈡按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得 作為證據，刑事訴訟法第186 條第1 項本文前段、第158 條 之3 分別定有明文。證人即告訴人丙○○於偵查中向檢察官 所為之陳述，未經檢察官命其具結，並不符證人之法定調查 程序，揆諸前揭說明，其上開於偵查中之證述，即不得作為 證據。
二、訊據被告乙○○固坦承著作販售上開「十二生肖開運招財農 民曆」（2007年版），及該書關於前揭八卦圖、選便吉課、 每日宜忌及日出日沒時刻等內容與告訴人丙○○所著「皇家 運民曆」有多處雷同之事實，惟矢口否認有意圖銷售而擅自 以重製方法侵害他人著作財產權等犯行，辯稱：農民曆係歷 朝先知先人依黃帝建國為甲子年起運，並依十天干十二地支 配合太陰曆由各朝曆官編篡而成，是先人先知先覺智慧而成 之公共書籍，而為人人均可使用之公共財產，且係著作權法 第9 條第1 項第3 款所稱之時曆，是告訴人就上開內容部分 並不具原創性，其所著皇家運民曆即非著作權法所保護之語 文著作。此外，被告與告訴人均係參照林先知之通書而編成 前揭內容，故兩者自然有所雷同，被告並未抄襲告訴人所著 云云。經查：
㈠告訴人丙○○於95年7 月間即發行「皇家運民曆」（民國96 年版），而被告於乙○○於同年9 月間著作販售之「十二生 肖開運招財農民曆」（2007年版）中，關於八卦圖、選便吉 課、每日宜忌及日出日沒時刻等內容，與上開皇家運民曆有 多處雷同，被告乙○○嗣並透過其自95年5 月4 日起擔任負 責人之東祐公司發行上開十二生肖開運招財農民曆，於各大 書局販售牟利而散布等事實，為其所供承不諱，核與證人丁 ○○於偵查中、證人即告訴人丙○○於原審審理中所為之證 述相符，並有東祐公司變更登記表一份、上開農民曆二冊在 卷可按，是此部分之事實堪以認定。
㈡查農民曆曆法及所含命理運勢之內容固有其基本概念或思想 ，如八卦、陰陽五行、天干地支等五術，並多係參照前人著 作加以推衍而生，然除其中關於曆法及陰陽曆換算部分係依
據萬年曆及天文台之天文星象觀測資料等公開資訊外，其餘 關於每日宜忌、選便吉課、八卦圖暨日出日沒時刻、沖煞方 位等作為命理運勢、風水勘輿等推論基礎之資料部分，乃係 各農民曆作者依據前人所著之基礎理論、原理原則配合當年 度曆法情況及個人研讀領悟所得、觀察經驗而推衍闡述而成 ，被告乙○○於偵查中即自承其所參考之「通書」比較複雜 ，其參考許多版本的通書才自己寫出來的等語（參見96年度 他字第228 號偵查卷第50頁）。是依各該作者研習及參考書 籍之多寡、領悟之程度、工作經驗之長短及知識程度之高低 等，而形成之個人理念、見解及心得等當亦有不同，故縱參 考相同之古代曆法、五術理論遺作編篡而成之著作，理應亦 有所不同，此由卷附各該版本農民曆暨被告乙○○所提網路 農民曆所收集之資料中，關於前揭每日宜忌、選便吉課、八 卦圖及日出日沒時刻等內容，幾乎各該版本均或多或有有所 差異，亦可明瞭。從而告訴人丙○○依據其個人之知識、經 驗，本於前揭前人所闡述之基礎原理而撰寫系爭著作，已含 有其個人之創意、智慧之表達，具有一定之創作性，並非單 純之時曆，當屬著作權法所定之語文著作而受著作權法之保 護。
㈢經比對告訴人所著上開皇家運民曆及被告乙○○所著上開十 二生肖開運招財農民曆可知，皇家運民曆第3 頁之八卦圖、 第16至23頁之選便吉課、第36至62頁之每日宜忌及日出日沒 時刻等內容，與十二生肖開運招財農民曆第4 頁、第68至94 頁及第96至100 頁所載之內容，除編排格式及各自所增添與 農民曆內容無關之警世格言不同，暨被告乙○○從中刪除節 略若干文字外，其餘關於每日宜忌、選便吉課、八卦圖及日 出日沒時刻等內容幾乎完全雷同，證人丙○○稱其故意錯誤 所設下之「暗碼」（見原審97年7 月29日審判筆錄第5 頁及 本院卷第50頁準備程序筆錄），如國曆96年1 月3 日之每日 宜忌中均有「開市」（即當日又宜開市，又忌開市），在邏 輯上有明顯之錯誤，然被告乙○○所著上開農民曆竟於此處 犯相同之錯誤，與此有相同錯誤處尚有國曆同年1 月21日、 12月29日。又證人丙○○稱其不小心所犯之錯誤（參見上開 原審審判筆錄第6 頁），如其上開皇家運民曆第44頁最右方 誤繕為煞西方，而被告乙○○所著上開農民曆竟於此處亦犯 相同之錯誤，以一本農民曆多達近四百天之天數等內容而言 ，被告乙○○所著農民曆除幾近與告訴人所著者雷同外，更 如此湊巧於上開特定日期發生相同之錯誤，而告訴人所著之 皇家運民曆又早於被告乙○○所著農民曆約二個月發行於市 面上，顯見被告乙○○所著農民曆就上開內容部分乃係抄襲
重製告訴人之皇家運民曆，至為灼然。
㈣被告乙○○雖另辯稱其與告訴人所著均係參考林先知所撰寫 之「通書」云云，然姑不論林先知通書係於95年9 月間方出 版發行，抑或如被告所述，其早於當年5 月間即可取得該通 書出版前之草稿，依被告與告訴人所提該「林先知通書」之 內容觀之，與告訴人及被告乙○○上開農民曆關於八卦圖、 每日宜忌、選便吉課等內容均明顯不同，縱使被告與告訴人 均係參考該份通書而撰寫，豈有可能各自推衍之結果竟會幾 乎完全雷同？更可徵被告乙○○所著之內容並非單純參考該 份通書而來，乃係抄襲重製告訴人所著之農民曆甚明。是被 告此部分所辯，亦非可採。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均非足採，其未經許可或授權， 即意圖銷售而擅自以重製方式侵害告訴人丙○○上開皇家運 民曆之著作財產權，事證明確，犯行堪以認定。三、論罪科刑：
㈠核被告乙○○所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖銷售擅 自以重製方式侵害他人著作財產權罪。其意圖銷售而重製後 之散布行為應為重製之重度行為所吸收而不另論罪，公訴意 旨認此部分應予分論併罰，容有未恰。又被告乙○○自95年 4 月間起即為被告東祐公司之負責人即代表人乙節，有東祐 公司之變更登記表一份在卷可按，其因執行業務而犯上開著 作權法第91條第2 項之罪，被告東祐公司即應依著作權法第 101 條第1 項之規定，科以上開第91條第2 項之罪所定之罰 金。又被告犯罪係於96年4 月24日之前，符合中華民國九十 六年罪犯減刑條例所定之減刑標準，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，各減其宣告刑二分之一，被告乙○○部分 併諭知減刑後之刑之易科罰金折算標準。另公訴意旨雖認被 告乙○○之部分所為係涉犯著作權法第92條之擅自以改作之 方法侵害他人著作財產權罪，然所謂改作，係指以翻譯、編 曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作而言，著 作權法第3 條第1 項第11款定有明文，亦即就改作而言，仍 須具有一定之創作性，方足當之。查被告乙○○前揭關於八 卦圖、每日宜忌、選便吉課等內容部分，幾近於告訴人所著 雷同，部分略有差異者，亦僅不過係被告乙○○刻意將其中 部分文句刪略，扣除與告訴人所著雷同者外，不見有何創作 性，顯未達改作之程度，而仍屬重製之行為甚明，是此部分 公訴意旨亦有誤會，附此敘明。
㈡公訴意旨雖認告訴人所著「皇家運民曆」第3 頁下方「春牛 芒神服色」說明文字部分亦遭被告乙○○所抄襲重製，然查 該段文字中關於芒神之身高、面容、衣著及所持柳枝部分，
各家農民曆所載均屬相同，可徵該部分具有固定之推算方式 （並參見告訴人所提擇日天文學影本，上開偵查卷第120 頁 ），各家農民曆相異者，乃為最末一句芒神係「晚閒」或「 早忙」立於牛「前邊」或「後右邊」、「前右邊」、「右邊 」等兩處，其中告訴人與被告乙○○雖均係撰寫為「晚閒」 ，而異於其餘各家農民曆所撰寫之「早忙」，然就芒神站立 之方位部分，告訴人係認定為立於牛後右邊，被告乙○○係 認定為立於牛前邊，此處兩人即有不同，是在此段說明文字 僅有兩處可供比照判斷之情形下，被告乙○○與告訴人既僅 有一處相同，而另一處不同，實尚難逕認被告乙○○此部分 亦係抄襲告訴人之上開農民曆，應認此部分認定被告乙○○ 抄襲重製之證據尚有不足，不能證明其此部分犯罪，惟此部 分若成立犯罪，與其前揭所犯經本院認定為有罪部分具有實 質上一罪關係，應就此部分不另為無罪判決之諭知。四、原審調查後，認被告乙○○罪證明確，爰審酌被告乙○○並 無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素 行尚可，惟其非法重製他人之著作藉以圖利，嚴重侵害他人 著作財產權，其重製之數量多達數千本，情節非輕，暨其抄 襲重製時竟連告訴人刻意或疏忽之錯誤處亦一併抄襲，其非 法重製之犯行極為顯然，犯罪後竟仍飾詞否認此節，不見悔 意之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，及科處東祐公司 罰金新臺幣二十萬元，又以被告犯罪在96年4 月24日前，並 依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款之規 定，各減其宣告刑二分之一，被告乙○○併諭知如易科罰金 以新臺幣一千元折算一日。認事用法核無違誤，被告乙○○ 及東祐公司上訴意旨否認有重製告訴人著作「皇家運民曆」 ，及辯稱告訴人所著「皇家運民曆」不具原創性無著作權云 云，均無可採，上訴應予駁回。因本案事證已臻明確，被告 聲請命告訴人丙○○提出其參考之原文書籍及訊問證人洪世 明，已無調查必要，爰不予調查，併予敘明。
五、末查被告犯後於本院審理中已與告訴人丙○○和解賠償損害 ，告訴人丙○○並具狀檢附和解書影本一份，請求予被告乙 ○○緩刑自新機會等情（見本院卷第75、76頁），經審酌被 告乙○○無前科紀錄，犯後已與告訴人和解等情狀，爰併依 刑法第74條第1 項第1 款宣告緩刑二年，以勵自新。貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於上開被告乙○○所著十二生肖 開運招財農民曆（2007年版）發行時為東祐公司之前後任負 責人，明知被告乙○○係重製上開告訴人之皇家運民曆，仍 與其基於共同之犯意聯絡重製前揭八卦圖、每日宜忌等內容
後，意圖牟利而擔任發行人於市面上銷售之，因認被告甲○ ○所為，係涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重 製方法侵害他人著作財產權罪、第91條之1 第2 項明知係侵 害著作財產權之重製物而散布罪，第92條擅自以改作之方法 侵害他人著作財產權罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按犯罪事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪名，無非係以被告乙○○ 部分之各項證據及被告甲○○坦承列名為上開十二生肖開運 招財農民曆之發行人之供述為其主要論據。訊據被告甲○○ 固坦承列名為上開農民曆之發行人，上開農民曆發行前伊曾 看過等情，惟堅決否認有上開侵害他人著作財產權犯行，辯 稱：伊自95年5 月4 日起即非被告東祐公司之負責人，僅為 股東，伊之前在公司僅負責照相等工作，並未參與上開農民 曆之撰寫及編輯等工作等語。
四、經查：被告乙○○自95年5 月4 日起擔任被告東祐公司之負 責人後，被告甲○○僅為該公司股東乙節，有東祐公司之變 更登記表一份在卷可按，而系爭十二生肖開運招財農民曆既 係於同年9 月間方發行，即難認被告甲○○當時仍為東祐公 司之負責人，而得綜理上開農民曆編撰等相關事宜。至其雖 仍掛名為被告東祐公司之發行人，然一般發行人多為公司之 負責人或管理高層，未必直接處理該份出版品之編輯、印刷 、出版及銷售等事項，此為眾所皆知之事實，且上開農民曆 均係被告乙○○所撰寫，除據被告乙○○迭次供述在卷外， 亦為上開農民曆版權頁所載，則在市面上農民曆版本眾多， 而被告甲○○並非嫻熟相關曆法及命理運勢等知識之情形下 ，縱其於該農民曆發行前曾加以過目，然其既未親自參與農 民曆之撰寫，顯難認其可事先察知該農民曆與告訴人所撰寫 之上開皇家運民曆有多處雷同之情形。從而，僅憑被告甲○ ○列名為該農民曆發行人此節，實難認其明知被告乙○○有
前揭擅自重製之行為，並進而與被告乙○○有犯意聯絡及行 為分擔。
五、綜上所述，依調查所得之證據，認至多僅能證明被告甲○○ 擔任上開十二生肖開運招財農民曆之發行人此節，對其是否 知悉被告乙○○有前揭擅自重製告訴人所著皇家運民曆內容 之行為，及是否與被告乙○○就上開意圖銷售而重製行為間 具有犯意聯絡及行為分擔部分，認猶有合理之懷疑，尚未得 有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被 告之認定。此外，復查無其他足夠之積極證據證明被告甲○ ○有上開公訴意旨所指意圖銷售而以重製或改作方式侵害他 人著作財產權進而散布之犯行，不能證明被告甲○○犯罪， 揆諸前揭法條及判決意旨，自應為被告甲○○無罪之判決。 原審調查後認不能證明被告甲○○犯罪，而諭知無罪判決， 並無違誤。公訴人仍執前詞上訴，認被告甲○○與被告乙○ ○有犯意聯絡及行為分擔，指摘原判決此部分不當，求予撤 銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
被告乙○○、甲○○部分得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 5 日 書記官 陳士軒
附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條第1 項、第2 項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
著作權法第101條
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員
，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
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