臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第333號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第3211號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之；犯罪所得財物新臺幣肆佰元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第三級毒品愷他命共參包（驗前淨重共拾貳點貳壹壹公克，驗後淨重共拾貳點壹玖陸公克）、其外包裝參只、未使用之空夾鏈袋貳包、電子磅秤壹台、削尖吸管壹支、行動電話壹具（內含門號00000000 00 號SIM 卡壹張），均沒收；犯罪所得財物新臺幣肆佰元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命共參包（驗前淨重共拾貳點貳壹壹公克，驗後淨重共拾貳點壹玖陸公克）、其外包裝參只、未使用之空夾鏈袋貳包、電子磅秤壹台、削尖吸管壹支、行動電話壹具（內含門號00000000 00 號SIM 卡壹張），均沒收；犯罪所得財物新臺幣捌佰元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱愷他命）係經主管機關 公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒 品愷他命營利之犯意，先向乙○○（另案於本院審理中）販 入愷他命，再分裝販售，並以其持有、使用之0000000000號 行動電話作為聯絡交易毒品之工具。（一）先於民國98年1 月17日17時許在高雄市○○區○○路85度C 前以新臺幣（下 同）400 元之代價，販賣愷他命1 公克1 包予成年男子甲○ ○；（二）又於98年1 月20日15時30分許，在高雄市○○區 ○○路上「龍祥商務旅館」1720號房，以400 元之代價販賣 1 公克愷他命1 包予甲○○。旋遭在場埋伏之員警當場查獲 ，並扣得丙○○販賣予甲○○施用之第三級毒品愷他命1 包 （驗前淨重1.318 公克，驗後淨重1.313 公克）；又持本院 核發之搜索票（98年度聲搜字第85號），前往丙○○位於高 雄市○○路35之1 號3 樓住處執行搜索，當場扣得第三級毒 品愷他命3 包（驗前淨重共12.211公克，驗後淨重共12.196 公克）、其外包裝3 只及丙○○所有之用以分裝第三級毒品
愷他命所用之電子磅秤1 個、削尖吸管1 支、預備用以分裝 毒品之物使用包裝空夾鏈袋2 包、用以聯絡販賣第三級毒品 愷他命所用之行動電話1 支（內含門號：0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編 號：9804-97 、9804-98 、9804-99 、0000-000、0000-0 00）共5 份，均係本院依法囑託機關鑑定，並有依刑事訴 訟法第206 條之規定，提出書面報告，自符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應具 有證據能力。
（二）又卷附照片12張，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之 情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無 傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具 有證據能力。
（三）卷附其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面 傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及 辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上 開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性， 證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。二、上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核 與證人甲○○於警詢及98年2 月25日檢察官訊問時所證述之 情節相符，並有甲○○所使用之行動電話門號0000000000號 通聯紀錄在卷及丙○○所使用之行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）扣案可稽，而所查扣之細顆粒晶體， 經鑑定結果，確含第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，此 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號：9804-98 、9804-9 9 、0000-000、0000-000檢驗報告共4 份（本院卷第40-43 頁）在卷可考，堪認被告之自白與事實相符。本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、新舊法比較：
（一）按毒品危害防制條例第4 條第3 項業於98年5 月20日修正 公布，而92年7 月9 日修正公布之同條例第36條雖明定： 「本條例自公布後六個月施行。」，然依其立法理由：「 依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委
員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新 增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後 再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修 正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當 緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」可 知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7 月9 日該次 修正而預留之緩衝期，是98年5 月20日修正公布之毒品危 害防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央 法規標準法之規定，於98年5 月22日施行，合先敘明。（二）被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項及第 17條均有修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行 ，是被告行為後法律已有變更。修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金 。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定為： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。就其法定罰金刑 部分，已由修正前「得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」 ，更改為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正前 毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4 條第1 項至 第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第 4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、 第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第 17條則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條獲第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」。準此，被告販賣第三級毒品之犯行，雖 以舊法之規定較有利於被告，惟被告就本件犯行有向員警 供出毒品來源，並因而查獲上游賣家（詳如下述），則新 法之規定反較有利於被告。依刑法第2 條第1 項之規定並 綜合全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之規定較有利於 行為人，自應一體適用修正後之毒品危害防制條例。四、論罪科刑部分：
（一）按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之 第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告上開二次犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按犯第4 條至第8 條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第
4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條定有明文。而該條文所稱「供出 毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並破獲者而言。經查：
1、被告於98年1 月21日警詢時，供稱其毒品來源係綽號「念 誠」之成年男子（約78年次），並提供「念誠」之行動電 話號碼及其於網路上交易毒品之網站、帳號供員警查緝（ 警一卷第4-10頁）。嗣員警依被告供述，查閱被告yahoo 即時通之對話歷史紀錄，發覺與被告聯繫毒品交易之帳號 ，並向雅虎國際資訊股份有限公司調閱該帳號之申登資料 ，及該帳號平常使用之IP位置，鎖定已遭通緝之「乙○○ 」，並持上開資料向本院聲請搜索票（本院98年度聲搜字 第171 號卷附資料）。經員警持搜索票前往搜索，因而查 獲乙○○持有大量毒品，並移送臺灣高雄地方法院檢察署 （下稱雄檢）偵辦（雄檢98年度偵字第3819號），經該檢 察署檢察官認其販賣第三級毒品罪嫌重大，予以起訴，現 由本院另案審理中（98年度審訴字第2359號），此有上開 卷附資料可佐。則被告丙○○供出毒品來源，因而破獲上 游毒販，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，自 得適用該條例之規定。惟被告雖供出毒品來源，卻未提供 足夠資訊予員警，尚須員警運用偵查技巧多方探詢，始得 查緝「乙○○」之人，是被告所為，僅得減輕其刑。另被 告雖於警詢中亦供出其有向施昆宏、潘覺凡購買過第三級 毒品愷他命，潘覺凡並因此遭國防部南部地區軍事檢察署 檢察官偵查起訴，現由國防部南部地區軍事法院審理中， 此有國防部南部地方軍事法院檢察署98年4 月6 日毒偵字 第51號卷可佐。惟被告亦表示那是之前的毒品來源，本案 毒品並非向其等購買，而係向乙○○購買，則被告就其等 之供述，與本案無關，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，附此敘明。
2、又按所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成 犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦 白陳述而言（最高法院96年度台上字第5023號判決意旨參 照）。本件被告於偵查中雖表示：只有拿過1 次毒品給證 人甲○○；我給他2 公克，值800 元；拿毒品給甲○○是 為了要抵充旅館的房間錢，並沒有另外收錢等語（偵卷第 51 頁） 。然其就確有交付毒品之行為、毒品本身具有交 換價值，被告因此得免除債務，具有營利性質、所交付之
毒品重量及價值等販賣毒品之部分構成要件均有論及，且 核與證人甲○○之證述相符，應屬事實。是被告於偵查中 ，雖未明確坦承自己之行為構成販賣毒品之犯行，惟其僅 係被告之行為在法律上如何評價之問題，對於被告自白之 性質不生影響。其既於偵查中及本院審理中均自白犯行， 自符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法減 輕其刑。
3、再按刑法規定犯罪及刑罰，而有犯罪斯有刑罰，且對犯罪 行為之評價須適當，既不容過度評價，亦不許評價不足， 此乃罪刑相當原則。在犯罪合於減免時，除非各個減免規 定完全合致（如刑法第122 條第3 項但書規定，行賄罪自 首者，減輕或免除其刑，為同法第62條前段自首得減輕其 刑之特別規定）外，縱有部分合致之情形，仍應分別適用 ，遞減其刑或免除其刑，非可謂其一減免規定，當然為他 減免規定所包括，而祇擇一適用，此乃有利歸諸行為人之 原則，亦罪刑相當原則之所然（最高法院98年度台上字第 3778號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第17條第1 項之立法意旨，乃係依學者研究及實務運作顯示，過度重 刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以嚇阻犯罪，抗制犯罪最 有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有 效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出 毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲 之毒販，願意供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者 ，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍 並規定得免除其刑；同條例第17條第2 項之立法意旨，則 係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確 定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造 、販賣、運輸毒品罪之被告於偵查中及審判中均自白者， 亦採行寬厚之形式政策，爰增列第2 項規定（立法院公報 第98卷第26期院會紀錄第196-197 頁）。是同條例第17條 第1 項及第2 項之立法意旨顯有不同，且構成要件又未完 全合致，揆諸前開說明，應分別適用，遞減其刑，併予敘 明。
（三）爰審酌被告正值壯年，且四肢健全，不思正途賺取所得， 明知愷他命係足以危害個人健康及社會安全之毒品，竟為 圖一己之利，將第三級毒品愷他命販賣予甲○○，戕害他 人身心健康，對社會秩序危害匪淺，惟念及犯後坦承犯行 ，態度良好，且未曾經判處有期徒刑以上之刑，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行尚可，及被告 之智識程度、犯罪之動機、目的、犯後態度等一切情狀，
分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲擏。肆、沒收部分：
一、末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而同條例第 18 條 第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或 持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉 讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係 指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得 援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號 、第884 號判決意旨參照）。故本件扣案之細顆粒晶體共3 包（驗前淨重共12.211公克，驗後淨重共12.196公克），均 含有第三級毒品愷他命成分，已如上述，係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所列管查禁之第三級毒品，屬違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。至於鑑驗中所滅失之毒品0.015 公克， 既已滅失，不再諭知沒收。又本件查獲之愷他命與其包裝袋 3 只，業經高雄醫學大學附設中和紀念醫院分別鑑秤淨重， 此有上開檢驗報告3 張（本院卷第41-43 頁）附卷可佐，是 該3 只包裝與愷他命毒品本身，並無難以析離而無法個別宣 告沒收之情事，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 諭知沒收。
二、扣案之未使用包裝空夾鏈袋2 包，為被告所有，業據其供明 在卷（警一卷第2 頁），用以分裝毒品所用（本院卷第99頁 ），惟迄於查獲時均未使用，僅係供犯罪預備之物，應依刑 法第38條第1 項第2 款宣告沒收。而扣案之電子磅秤1 台、 削尖吸管1 支，均為被告所有，業經其自承在卷（警一卷第 3 頁），並用以分裝毒品（本院卷第99頁），以供其販賣毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，沒 收之。扣案之行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡 1 張），為被告所有，業據其供陳在卷（警一卷第3 頁）， 且係供被告與毒品買家即甲○○聯繫毒品交易事宜所用之物
（本院卷第99頁），應同依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定宣告沒收。而扣案之電腦主機1 台，雖據被告供稱， 係用以連線上網、使用即時通，作為討論毒品交易所用之物 （本院卷第99頁），惟其雖與行動電話均係用以聯絡交易毒 品所用之物，但二者性質不同，行動電話必須以該手機及內 裝SIM 卡始可作用，但即時通係以網路連線，不限何種電腦 機台，只要可以連線上網就可以使用即時通，故本件扣案之 電腦主機雖為被告所有，且為被告用以上網聯絡毒品交易所 用之物，但與被告本件犯行關聯性極低，爰不予宣告沒收。三、另按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款 項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93 年度台上字第2670號判決意旨參照）。是被告因販賣第三級 毒品愷他命2 次所得財物共800 元（400+400=800） ，雖未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日 刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李殷君
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日 書記官 郭南宏附錄本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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