臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第368號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭97年度審簡字第27
號中華民國97年12月23日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22906 號、第32
820 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯賭博罪，共貳罪，各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之電腦主機壹台沒收。應執行罰金新臺幣參萬陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之電腦主機壹台沒收。
事 實
一、甲○○於民國94年間，經綽號「阿富」之姓名年藉不詳友人 提供在「好康運動網」賭博網站（網址http://hh666.net） 所登錄之會員帳號及密碼，可在該網站上預測美國、日本及 我國職業棒球各場次比賽之勝負結果或所得分數而非法下注 簽賭，以比賽結果或分數決定下注金錢之輸贏。詎其取得上 開帳號後，因受友人戴于凱（所涉賭博部分業經原審判決確 定）委託上網下注，竟與戴于凱共同基於賭博之各別犯意聯 絡，分別於96年5 月間某日、96年7 月5 日凌晨0 時51分許 ，均由戴于凱支付賭資，甲○○則利用其所經營位在高雄市 楠梓區○○路236 號2 樓「大冠興花式撞球競技場」之電腦 ，在上開賭博網站上代為下注簽賭。嗣於96年7 月31日下午 4 時30分許，經警持搜索票前往上址撞球場執行搜索而查獲 ，並扣得上開電腦主機1 台。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用據以認定事實之各項證據，業據當事人於本院 審理中同意作為證據（見本院簡上卷第31頁），或於本院言 詞辯論終結前，知為傳聞證據而未聲明異議，本院審酌該等 證據並無違法取證之情形，作為證據係屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。二、前揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警詢、 偵查及本院審理中，始終坦認不諱（見警一卷第3-4 頁、偵 一卷第5-6 、13-14 頁、本院審簡卷第24頁、簡上卷第29- 30、40-41 、44-46 頁），且經證人即同案被告戴于凱於警 詢、偵查中證述明確（見聲搜卷第9-10頁、偵二卷第5-6 頁
），互核大致相符，並有「好康運動網」網頁列印資料1 份 、扣案物品照片1 幀在卷可參（見警一卷第33-39 頁），及 電腦主機1 台扣案為憑。被告自白既有上開卷證可資佐證， 應與事實相符，自堪採為論科依據。本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，其「對向犯」之性質 僅存在於對賭之雙方，對賭之雙方固屬「必要共犯」，而無 刑法總則共犯規定之適用；惟如對賭之其中一方，原得由一 人單獨完成與對方對賭之行為，而由二人以上共同實施之情 形（例如其中一人給付賭資，另一人代為下注簽賭或下場打 牌、擲骰等賭博行為），仍屬「任意共犯」，而有刑法總則 共犯規定之適用。本案之賭博方式既係在上開賭博網站，以 預測美、日及我國職棒比賽之勝負結果或所得分數，下注簽 賭，並以比賽結果或分數決定下注金錢之輸贏，本得由同案 被告戴于凱自行上網簽賭，詎戴于凱因電腦故障等原因，以 電話委請被告利用上址撞球場內之電腦代為上網下注簽賭（ 見聲搜卷第22頁通訊監察譯文），被告自屬以自己參與犯罪 之意思，參與賭博罪之構成要件行為，應論以賭博罪之共同 正犯。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪 。被告與同案被告戴于凱，就前開2 次上網簽賭犯行，均有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又上開2 次賭博犯 行，犯罪時間分別係96年5 月間某日、96年7 月5 日凌晨0 時51分許，為被告所自承，並有上開通訊監察譯文可稽（見 簡上卷第45頁、聲搜卷第22頁），兩者時間相隔將近2 月， 顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。原審認定被告甲○ ○係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭場及同條後段之聚眾 賭博罪，而不構成同法第266 條第1 項前段之賭博罪，據以 論罪科刑，固非無見。然被告甲○○係與同案被告戴于凱基 於犯意聯絡，利用上址撞球場之電腦上網代為下注簽賭，係 犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，原審認其未與賭客對 賭，而不成立賭博罪，已有未恰；又本件聲請簡易判決處刑 意旨所舉之證據，尚不足以認定被告甲○○基於營利之意圖 ，為同案被告戴于凱等代為下注簽賭，亦無證據足認被告甲 ○○有與綽號「阿富」之不詳成年男子共同經營賭博網站之 犯意聯絡（詳後述），原審認定被告甲○○與綽號「阿富」 之成年男子基於犯意聯絡，透過網際網路供不特定人賭博財 物，並聚集眾人之金錢，以各項職棒賽事輸贏之偶然機率， 決定金錢輸贏，論以刑法第268 條前段之圖利供給賭場及同 條後段之聚眾賭博罪，亦屬未當，被告執此提起上訴，為有
理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告甲○○身為其他職業運動選手，明知地下簽賭使 民眾質疑職業運動之公平性及真實性，嚴重影響職業運動發 展，甚至危及生存，復敗壞社會風氣，仍與同案被告戴于凱 共同參與非法職棒簽賭，其惡性遠較同案被告戴于凱為重； 衡以其前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可按（見本院簡上卷第52頁），素行非劣，復坦承 賭博犯行，犯罪後態度尚可，及其犯罪動機、手段、智識程 度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參 酌其犯罪情節、經濟狀況、未因犯罪而有所得等情，諭知如 主文所示之罰金易服勞役折算標準，並定其應執行之刑，暨 諭知同前之易服勞役折算標準，以資儆懲。扣案之電腦主機 1 台，係供本件2 次簽賭所用，業據被告供明在卷（見警一 卷第2 頁），即屬當場賭博之器具，依刑法第266 條第2 項 之規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。至扣案之記帳 本業經被告供稱實為電話本，復無證據足證即屬本件2 次簽 賭之紀錄；其他扣案之聲寶運動網歷史總帳、天下運動網歷 史總帳，則與本案無關，均不予宣告沒收。
六、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告甲○○自民國95年9 月間 某日起至96年7 月31日為警查獲之時止，在不詳地點或上址 「大冠興花式撞球競技場」內，聚集不特定賭客，並代賭客 透過電腦設備連線至上開「好康運動網」賭博網站，輸入帳 號及密碼，登錄網站後，以美、日及我國職棒比賽之勝負結 果或得分作為決定金錢輸贏之方式，與該賭博網站實際經營 者即前開綽號「阿富」之姓名年籍不詳成年男子對賭，賭客 不論輸贏，每下注新臺幣（下同）1 萬元，被告均從中收取 佣金100 元以牟利，因認被告甲○○涉有刑法第268 條前段 之圖利供給賭場及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，並以被告 甲○○之供述、證人戴于凱、戴于超、翁士旻之證述、門號 0000 000000 號行動電話通訊監察譯文、扣案物品照片、好 康運動網賭博網站網頁列印資料、扣案之聲寶運動網歷史總 帳、天下運動網歷史總帳、記帳本及電腦主機1 台等，為其 主要論據。惟查：
(一)本件被告雖曾於警詢中曾供稱：朋友透過伊下注，每下注1 萬元伊可收取100 元之佣金等語（見警一卷第4 頁），惟於 偵查及本院審理中已供明：上開賭博網站之帳號、密碼係綽 號「阿富」之朋友給伊，要伊自己玩，並未叫伊幫忙找賭客 簽賭。伊係因朋友不方自己上網簽賭時，才幫朋友下注，所 謂佣金係網站對於會員之退佣，會直接顯示在電腦上。每下 注1 萬元，如輸掉賭注只需支付9,900 元；如賭贏時，原則
上彩金應為9,500 元，電腦上則顯示9,600 元。伊並未收取 100 元之佣金，伊於代為投注後，向友人收取賭輸之賭資時 ，係收取扣除退佣後之餘額；轉交所贏彩金時，亦係交付加 計退佣之金額。戴于凱投注時已知有退佣，如賭輸會在店內 打撞球，零錢不用找；若賭贏會請伊等喝東西等語（見偵一 卷第6 頁、本院審簡卷第24頁、簡上卷第41、46、47頁）。(二)而本件除被告甲○○於警詢中之供述外，別無其他證據足認 被告有於代為下注簽賭時，從中收取100 元之佣金。證人戴 于凱於警詢及偵查中均證稱：甲○○係幫伊下注，沒有經營 簽賭網站等語（見聲搜卷第12頁、偵二卷第6 頁）；證人即 查獲本案之員警翁士閔於偵查中亦證稱：目前沒有查獲向甲 ○○下單的其他賭客等語（見偵一卷第32頁）。且依員警於 查獲本案時，當場以扣案電腦主機上網連結前開賭博網站， 輸入被告甲○○之帳號、密碼後，列印所顯示之網頁，其內 容僅有「信用額度：30000 」、「單注下限：100 」、相關 球賽下注金額及賠率之簡介，及該帳號於96年7 月23日至7 月30日當週下注情形之歷史總帳，別無其他帳號下注之紀錄 （見警一卷第34-38 頁）；又依上開網頁歷史總帳之記載， 該帳號僅於96年7 月24日（週二）投注1 萬6,000 元、7 月 25日（週三）投注2 萬5,000 元、7 月26日（週四）投注1 萬5,000 元，至於7 月23日（週一）、7 月30日（週一）， 及賽事最多之7 月28至30日（週五至週日），均無投注紀錄 ，足認被告所辯其僅係該賭博網站之單一會員，偶爾代為友 人下注，並非代理商或管理階層等語（見本院簡上卷第29- 30頁），尚非無據，而堪採信。至被告甲○○雖稱另曾於95 年9 月間起，為友人及綽號「狗二」、「小雄」、「阿傑」 等人下注等語（見偵一卷第6 頁），惟上開投注時間距查獲 時已然久遠，且除被告供述外，並無其他證據以資佐證，自 不得僅以被告供述作為唯一之證據，遽認被告有何提供賭場 、聚集不特定人或金錢賭博之犯行。
(三)綜上，本件聲請簡易判決處刑意旨所舉證據，雖能證明被告 甲○○確有為同案被告戴于凱下注簽賭等情，惟未能證明被 告與綽號「阿富」之人有何共同經營上開賭博網站之犯意聯 絡，亦未能證明被告有何營利之意圖，對於圖利供給賭場及 聚眾賭博罪之要件，舉證尚有不足。本院依現存卷證，亦查 無其他積極證據足認被告有此部分犯行，自屬犯罪不能證明 。惟聲請簡易判決處刑意旨既認此部分之事實如成立犯罪， 亦與上開論罪科刑即賭博犯行部分，有想像競合之裁判上一 罪關係（見起訴書「證據並所犯法條」欄二，倒數第7 行以 下。本院簡上卷第10頁），爰不另為無罪之諭知。
七、至同案被告戴于凱所犯賭博罪部分，業經原審判處罰金，未 於法定期間內提起上訴而確定，自毋庸論列，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項、第2 項、第42條第3 項、第51條第7 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林永富到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 陳思睿
法 官 林柏壽
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日 書記官 洪嘉慧
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266 條（賭博罪）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。