臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第216 號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡
易庭民國98年3 月5 日97年度審簡字第6420號刑事簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第
26927 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係址設高雄市○○區○○街31號「都會龍娃娃屋」之 負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事 業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關高雄市 政府辦理電子遊戲場業營利事業登記，即基於經營電子遊戲 場業之犯意，自民國97年9 月16日某時起，在所經營之上開 商店門口，擺設僅有遊戲而不具選物功能之「皮卡丘禮品販 售機」電子遊戲機2 台，供不特定人為娛樂遊戲，而經營電 子遊戲場業。嗣於同年9 月18日下午4 時10分許，為警至前 開商店內臨檢查獲，並當場扣得丙○○所有供犯罪所用之前 揭電子遊戲機2 台（含IC板2 塊）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本案 認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同 法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳 聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中亦均 同意作為證據，本院復審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與 待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，認以之作為證據 係屬適當，故依前揭法條意旨，俱得為證據。
二、訊據被告固坦承於前揭期間，在其經營之「都會龍娃娃屋」 門口處，擺設上開機台，惟否認有何違反電子遊戲場業管理 條例之犯行，辯稱：上開機台並非電子遊戲場業管理條例所 規範之電子遊戲機，且上開機台係乙○○委託伊代為修理後
，置於店內測試，以便由乙○○運至汶萊出售，並無營業之 事實等語。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○街31號「都會龍娃娃屋」之負 責人，其未向主管機關高雄市政府辦理電子遊戲場業營利事 業登記，即自97年9 月16日起在「都會龍娃娃屋」門口處擺 設上開機台，嗣於同年9 月18日下午4 時10分許為警臨檢查 獲，且查獲當時上開機台有插電之事實，業據被告於警詢、 偵查中坦白承認（見警卷第2 頁背面至第3 頁、偵卷第3、 10頁）；並有高雄市政府警察局楠梓分局臨檢紀錄表、扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片7 幀在卷（見警卷 第1 、8 至11、4 至7 頁），及上開「皮卡丘禮品販售機」 2 台扣案可佐，應堪認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，係指利用電、 電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光 影像、圖案、動作之遊樂機具，該條例第4 條第1 項前段定 有明文。本件扣案機台均會顯示燈光、影像、聲響，且把玩 方式乃投入新臺幣（下同）10元硬幣取得鋼珠5 顆，機台會 顯示倍數、燈光及聲響，每次可投1 至5 顆鋼珠，以拉桿撞 擊鋼珠，如打中所顯示之燈光倍數，便會掉下與投入鋼珠同 倍數之鋼珠，反之，未打中則耗去投入之鋼珠，鋼珠用罄遊 戲即結束等情，有員警臨檢時會同被告測試後製作之臨檢紀 錄表1 紙可憑（警卷第1 頁）。核與被告於本院審理時陳述 該機台之功能及把玩方式一致（見本院卷第43、69頁）；並 有前揭查獲照片可參，亦堪認定。又經本院將扣案之皮卡丘 禮品販賣機照片、臨檢紀錄表、被告警詢、偵查筆錄及被告 對扣案機具把玩方式之陳述等相關資料函詢經濟部，該部覆 稱：皮卡丘禮品販賣機依其申請評鑑時之說明，僅提供物品 供消費者選擇，並於購物前後贈送遊戲及鼓勵音樂，遊戲結 果尚非選取物品之依據，上開機具經本部電子遊戲機評鑑委 員會第89次會議以其屬選物販賣機性質，故評鑑為非屬電子 遊戲機。上開機具如有修改，而具有連線、積、押分等射倖 性功能，或僅有遊戲功能，而無選物、購物之功能（例如無 懸掛禮品供消費者選購；或須以遊戲累積分數，始得兌換獎 品），則已非原申請評鑑之機具，應屬電子遊戲機範疇等語 ，有經濟部98年5 月14日經商字第09802065780 號函及皮卡 丘禮品販賣機申請評鑑說明書可稽（見本院卷第34至35頁） ；參以被告於本院審理中陳稱：禮品販賣機並無選擇禮物之 功能等語（見本院卷第43頁），足見該機台之把玩方式與申 請評鑑時之功能大異其趣且具有射倖性。依前揭說明，堪認 扣案之皮卡丘禮品販賣機應屬電子遊戲場業管理條例所規範
之電子遊戲機無訛。
㈢本件臨檢時，皮卡丘禮品販賣機屬插電狀態之事實，已如前 述；且該機台係以螢幕面向道路之方式，放置在都會龍娃娃 屋騎樓之一側，機台前方各擺放1 張高腳板凳，如坐在該板 凳上，其高度適於把玩機台，機台上並無張貼類如「測試中 」或「非營業中」等標示之紙張，投幣孔並未以膠帶或其他 物品封住，另有1 部大頭貼照相機放在騎樓另一側，前方擺 放桌椅，客觀上顯示上開機台均屬營業中乙情，亦有前揭臨 檢紀錄表、查證照片可佐。參以上開2 種機台放置地點相近 ，且均屬插電狀態，如皮卡丘禮品販賣機非供營業使用，被 告為免省去屢次向客人解釋此情及取出客人誤投硬幣之麻煩 ，何以不於該機台上清楚標示非屬營業用機台或封住投幣孔 ，免除客人詢問或誤投硬幣，影響其營業？是扣案機台屬營 業中之機台乙節，應堪認定。又被告為「都會龍娃娃屋」負 責人，已如前述；參以被告於警詢及偵查中陳稱：伊經營大 頭貼相片生意，對電子遊戲機稍有研究，曾修理及測試扣案 機台等語（見警卷第3 頁、偵卷第10頁）；並熟知扣案機台 之把玩方式如前；復佐以該機台之把玩方式淺顯易懂，以被 告上開資歷及能力，應無不知該機台為電子遊戲機之理，是 被告知悉扣案機台係電子遊戲機乙情，亦堪認定。再者，被 告既已實行設置電子遊戲機供不特定人把玩之行為，其犯行 即已成立，被告為警查獲之際，縱未發現現場有把玩之客人 ，或於機台內查扣現金、代幣，仍無影響於本案被告是否成 立犯罪之認定。綜上，被告於前揭時地，擺放前揭電子遊戲 機，經營電子遊戲場業之事實，應堪認定。
㈣至被告雖以前開情詞置辯，且證人乙○○於本院審理中亦附 和其詞，證稱：上開機台為伊台中友人綽號陳老大之人所有 ，因故障而欲丟棄，伊乃將之運送至台南倉庫存放，後來伊 汶萊友人趙大姊對機台有興趣，伊乃將機台載往被告店內， 委託被告修理後，再運往汶萊，交機時曾告知被告非電子遊 戲機等語。惟：
⒈關於上開機台之來源及屬何人所有部分，被告於警詢及偵查 中均一致陳稱：機台係伊購入，計畫修復後出售等語（警卷 第2 頁背面、偵卷第10、11頁）。核與其於本院審理中陳稱 ：機台為伊表弟乙○○所有，乙○○委託伊修理、測試後， 預計出售至汶萊等語明顯不符（見本院卷第5 、22頁）。本 院審酌：證人乙○○於本院審理中固證稱：97年9 月15日將 機台送交被告修理，當時即向被告表示該機台非屬電子遊戲 機等語（見本院卷第56、57頁），如證人乙○○上開所證為 真，從證人乙○○交付機台至被查獲之日，僅相隔4 日，衡
情被告對證人乙○○上開所述，印象尚屬深刻，既然扣案機 台係證人乙○○送修之非電子遊戲機，縱使被告不願供出來 源係證人乙○○，亦應無至愚不向檢警陳述該機台非屬電子 遊戲機此一有利於己之事項；且上開機台既非電子遊戲機， 被告只需如實陳述其來源及用途供警方查證即可，應無特意 迴護乙○○，自招刑事訴追風險之理。又被告已因涉嫌違反 電子遊戲場業管理條例案件接受訊問，隨時有遭起訴、判刑 之可能，被告為證明自己之清白，衡情應會要求證人乙○○ 提供相關公文後，送交檢察官查證，而非於查獲後1 個多月 之偵查期間內，均無任何作為，直至本院審理期間始提出經 濟部相關公文。如該機台係證人乙○○交付被告修理，而與 其營業無關，證人乙○○只需交代被告修妥後通知其前來取 走機台即可，又何需特別叮嚀被告此機具非電子遊戲機？足 見機台之來源與證人乙○○無涉，益徵被告於警詢及偵查中 之上開所述，應非迴護證人乙○○之詞，堪以採信。至被告 於本院審理中之上開所陳，應係事後卸責之詞，不足採信。 ⒉被告於本院審理中陳稱：伊於9 月15日、16日均打開機台後 面蓋板修理，清理機台內部並擦拭開關等語（見本院卷第66 頁）。是依被告所述修理機台之方式，如需坐在板凳上修理 機台，理應將板凳放置在機台後方而非面向螢幕，且為方便 出入及避免客人誤會係營業中之機台，衡情應會於修理完畢 後，隨手收起板凳，而非一直將板凳放在機台前方，始符合 常情，是被告辯稱係坐在板凳修理、測試機台等語，顯與常 情不符，不足採信。
⒊關於該機台之來源及去向部分，證人乙○○於本院審理中證 稱：機台係居住台中之「陳老大」本欲丟棄之物，伊計畫修 復後送至汶萊交給「趙大姊」，修復後約值5,000 元等語（ 本院卷第57、59、62頁）。經本院質之「陳老大」、「趙大 姊」之姓名、年籍資料時，證人乙○○竟證稱：不記得陳老 大之全名，與趙大姊認識1 年，平常用SKYPE 聯絡，不記得 趙大姊之帳戶電話，趙大姊對伊很好，不知道趙大姊之全名 等語（見本院卷第59、61至62頁）。然證人乙○○既可自「 陳老大」處無償取得尚非毫無價值機台，另與「趙大姊」認 識1 年，趙大姊待其不薄，可見證人乙○○與上開2 人應有 一定之交情，且其取得機台距今非甚久時日，縱使平日以「 陳老大」、「趙大姊」尊稱其2 人，亦無時日久遠而不復記 憶陳老大之姓名或不知趙大姊姓名之理。又關於該機台之把 玩方式，證人乙○○於本院審理中證稱：不清楚玩法，不知 道投入10元硬幣會掉出多少鋼珠，不清楚得分高低有無獎品 等語（見本院卷第61頁）。如該機台確係證人乙○○計畫販
賣至汶萊之產品，在其對該機台之性能、把玩方式均不清楚 之情況下，如何與買主商談細節，並取得對方之信賴而達成 交易？是證人乙○○證稱機台係其所有，並交付被告修理等 語，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告自97年9 月16日某時起迄同年9 月18日下午 4 時10分許止，在址設高雄市○○區○○街31號之「都會龍 娃娃屋」門口，擺設「皮卡丘禮品販售機」電子遊戲機2 台 ，供不特定人為娛樂遊戲，而經營電子遊戲場業之事實，至 為灼然。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，電子遊戲場業管理條例 業於98年1 月21日修正公布，並自同年4 月13日施行，其中 為配合商業登記法之修正及未來將廢止營利事業統一發證制 度（參見同條例第11條修正理由），將該條例第15條之由「 未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場 業」之規定，修正為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營 業級別證者，不得經營電子遊戲場業」等語，亦即將取得經 營電子遊戲場業之營業許可資格，由原先辦理「營利事業登 記」之方式，改為申請「電子遊戲場業營業級別證」，經比 較修正前後規定結果，修正前電子遊戲場業管理條例第15 條規定並無較不利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規 定，適用行為時即修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規 定。
㈡按電子遊戲場業管理條例之立法目的之一在於管理電子遊戲 場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第2 條規定，係指設 置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅 需設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管 理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機 之數量如何，均非所問。故核被告所為，係違反修正前電子 遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定 辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，其違 反修正前同條例第15條之規定，應依電子遊戲場業管理條例 第22條之規定處斷。被告未經許可於同址經營電子遊戲場之 行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆 所為之行為，乃實質上一罪，應僅論以一罪。
㈢原審以被告罪證明確，適用修正前電子遊戲場業管理條例第 15條、電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第
41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，量處被告拘役40日 ，併諭知易科罰金之折算標準。另就扣案之「皮卡丘禮品販 售機」2 台，認均屬被告所有供犯本罪所用之物，而依刑法 第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。本院審酌被告未向主 管機關辦理營利事業登記，即擅自經營電子遊戲場業，妨害 主管機關對電子遊戲場業之管理，所為實屬不該，且犯後飾 詞否認犯行，態度不佳，惟念其經營之時間非長，擺設之電 子遊戲機亦僅有2 台，所犯情節非重等一切情狀，認原審認 事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞提起上訴否 認犯行，為無理由，應予駁回。至原審雖未及為新舊法之比 較，惟依上開規定說明，本案適用行為時之法律，並無不利 於行為人之情形，從而，原審判決適用之法律，即無不合， 自不得因未及為新舊法比較指為瑕庛，認其適用法律有誤， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第364 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日 刑事第九庭 審判長 法 官 鄭詠仁
法 官 王碧瑩
法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日 書記官 鄧思辰附錄本判決論罪法條：
98年1月21日修正前電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理處罰條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。