臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1558號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○
指定辯護人 本院公設辯護人ｐ○○
被 告 丁○○
選任辯護人 吳澄潔律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第77號、第14303號），本院判決如下：
主 文
壬○、丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，壬○處有期徒刑參年陸月；丁○○處有期徒刑參年拾月。
犯 罪 事 實
一、壬○與丁○○原均在呂憲貴擔任負責人之「雙泰國際股份有 限公司」（下簡稱雙泰公司，該公司原址設高雄市新興區○ ○○路95號20樓，嗣遷址高雄市新興區○○○路81號）任職 ，渠等均知悉雙泰公司當時業務內容之一為帶領客戶前往菲 律賓之賭場賭博，並從中抽取傭金以獲利。嗣於民國91年間 ，因呂憲貴無欲繼續經營雙泰公司，壬○與丁○○二人乃共 同出資購買雙泰公司之所有股權，並由壬○於91年11月5 日 間申請登記為雙泰公司之董事即負責人，丁○○則於雙泰公 司擔任「執行董事」一職（按雙泰公司於壬○擔任負責人時 ，登記之董事僅壬○一人，「執行董事」一職係丁○○所稱 其在雙泰公司擔任之職務）並負責公司業務及帳務之管理， 復將雙泰公司遷往高雄市前鎮區○○○路8 號9 樓之1 營業 。詎壬○與丁○○接手雙泰公司後，明知雙泰公司與賭博有 關之獲利，僅係帶領賭客前往菲律賓賭場賭博所抽取之傭金 ，雙泰公司並無投資國外博弈事業之管道，為謀暴利，竟共 同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，隱匿雙泰公司 並無前揭投資博弈事業管道之事實，自91年12月間之某日起 至94年1 月間止，聲稱雙泰公司投資博弈事業，能以最少投 資賺取最多利潤為詐術，推出「全國第一張會賺錢的卡」， 以該卡可獲致高額報酬為詐術，吸引不特定人士參加會員， 並製作雙泰公司投資博弈事業及會員卡簡介之精美型錄，連 續在高雄、屏東、台中、台北等地區，利用不知情之經銷商 ｉ○○、Ｎ○○、陳恆甫及徐守功等人招募會員，會員可分 為金卡、銀卡與普卡3 種會員。金卡會員每1 單位保證金為 美金1 萬8 仟元，採固定匯率1 比35兌換成新臺幣，即新臺 幣（下同）63萬元，以7 個月為1 期，每期之前1 至6 個月 領取旅遊補助金1 萬3 千元，共可領7 萬8 千元，期滿後再
領取旅遊補助金7 萬6 千元，但須扣除1 萬8 千元之會費， 即期滿後可領取旅遊補助5 萬8 千元，並可歸還入會保證金 63萬元，且加入金卡會員可獲贈6 張價值約1 萬2 千元臺灣 至菲律賓之來回機票與住宿券，另經銷商每推薦他人辦理金 卡成功可抽成18萬元，非經銷商可獲得3 萬元；銀卡會員之 每1 單位保證金係美金3 千元，採固定匯率1 比35兌換成新 臺幣，即每1 單位10萬5 千元，仍以7 個月為1 期，每期之 前1 至6 個月領取旅遊補助金2 千元，共可領取1 萬2 千元 ，期滿後再領取旅遊補助金1 萬1 千元，但須扣除3 千元之 會費，即期滿後可領取旅遊補助8 千元，並可歸還入會保證 金10萬5 千元，加入銀卡會員可獲贈1 張尊榮之旅免費旅遊 券與籌碼娛樂券，另經銷商每推薦他人辦理銀卡成功可抽成 3 萬元，非經銷商可得8 千元；普卡會員之每1 單位保證金 為5 萬元，以7 個月為1 期，每期之前1 至6 個月領取旅遊 補助金1 千元，共可領6 千元，期滿後再領取旅遊補助金3 千元，並可歸還入會保證金5 萬元，另經銷商每推薦他人辦 理普卡成功可抽成1 萬5 千元，非經銷商可獲得3 千元。俟 陸續有如附表一所示不特定之人信以為真，陷於錯誤而參與 會員，並依指示匯款至雙泰公司下列帳戶：㈠臺灣中小企銀 高雄分行活期帳戶、帳號：00000000000 號；甲存帳戶、帳 號：00000000000 號㈡匯豐銀行高雄分行活期帳戶、帳號： 000000000000號㈢富邦銀行三多分行甲存帳戶、舊帳號：00 0000000000號，新帳號：000000000000號；或持現金至雙泰 公司，再由雙泰公司不知情之會計己○○將現金匯入雙泰公 司上列帳戶後，壬○、丁○○即分別依各該會員所參與之會 員卡卡別，定期由會計己○○將約定之款項匯入會員帳戶， 並不定時帶團前往雙泰公司可抽佣之菲律賓禾德豐酒店賭場 或其他國家賭場遊玩，除用以取信會員，使會員不疑有他， 期滿後繼續參與會員而不抽出資金外，更有利不知情之經銷 商引之為號召，鼓吹原有會員擴大參與金額或另行招攬會員 ，只需每月招募之會員款項，大於每月所應支出之補助金、 保證金及傭金支出，便能詐得更多資金。嗣於94年2 月間， 壬○、丁○○二人因雙泰公司之支出，已然大於新招募會員 所能收取之款項，不願繼續依照約定給付會員款項或返還會 員保證金，如附表一所示之人始知受騙，總計壬○、丁○○ 利用上開方式，於附表一所示期間，對附表一所示之人合計 詐得46,195,000元。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送暨高雄縣政府警察局林園 分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證人己○○於警詢之陳述，具證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人己○○於本院審 理中，就其於雙泰公司擔任會計期間，雙泰公司招募會員之 總收入、會員所交付之資金如何運用、雙泰公司是否有作博 弈相關投資等情，分別以忘記了、記不起來等語為陳述（參 本院卷第153 頁），顯與其於警詢時就上開事項能明確陳述 有所不符。本院審酌證人己○○上開於本院審理中作證時， 距其自雙泰公司離職已將近5 年，實難期證人己○○能就其 任職之所有事項毫無遺漏全盤記憶。反觀製作警詢筆錄斯時 ，證人己○○甫自雙泰公司離職，記憶自屬鮮明，且於製作 警詢筆錄時，因本案甫發生，證人己○○對於相關事件之說 法，應尚未受相關人士所干擾，從而，由上開證人己○○製 作警詢筆錄外部狀況及其內部心理狀況綜合觀之，可認其警 詢筆錄具有可信之特別情況。又證人己○○係本件雙泰公司 之會計，負責雙泰公司收入、支出之事宜，其於警詢時所為 之陳述，自為證明本件犯罪事實之存否所必要，依據上開說 明，其於警詢之陳述，當具有證據能力。
二、證人己○○於偵查之證述，具證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人己○○於偵查中之陳述，既經具結，亦無證 據證明顯有不可信之情況，且經本院審理時傳訊到庭，由被 告及辯護人等行使對質、詰問之權利，其於偵查中所為之陳 述，自有證據能力。
三、證人Ｎ○○於檢察官偵訊中之證述，具證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人Ｎ○○於95年1 月13日、同年3 月30日及 同年5 月12日，在檢察官偵訊中就本件相關過程為證述後， 業於96年12月6 日死亡，有屏東縣屏東市戶政事務所98年2 月23日屏市戶51字第098000 0713 號函暨所檢附之除戶戶籍 資料在卷可參（參本院卷第89頁、第90頁），客觀上有不能 於審判中到庭接受詰問之情形，而其上開於檢察官偵訊中之 陳述，業經具結，且本院審酌其於檢察官偵訊中之證述，並 無證據證明顯有不可信之情況，揆諸首開規定意旨，其於檢 察官偵訊中之陳述，自得為本件之證據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，此亦據同法第159 條之5 第1 項規定明確。查本 案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據 部分，因被告二人及其辯護人、檢察官均同意可作為證據使 用，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得之情況， 認以之作為證據，應屬適當，認均有證據能力。五、至被告壬○、丁○○及被告丁○○之選任辯護人於本院準備 程序中，爭執證人Ｎ○○於警詢陳述及偵查報告書之證據能 力部分（參本院審訴卷第84頁），因上開證據，均未為本判 決所為論斷事實之依據，爰不就其證據能力加以贅述，附此 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告壬○及丁○○二人，對被告壬○於91年11月5 日間 申請登記為雙泰公司之董事即負責人，被告丁○○則於雙泰 公司擔任「執行董事」一職，雙泰公司營業地點為高雄市前 鎮區○○○路8 號9 樓之1 ，且自91年12月間之某日起至94 年1 月間止，在高雄、屏東、台中、台北等地區，經由經銷 商ｉ○○、Ｎ○○、陳恆甫及徐守功等人招募會員，會員可 分為金卡、銀卡與普卡3 種會員。金卡會員每1 單位保證金 為美金1 萬8 仟元，採固定匯率1 比35兌換成新臺幣，即新 臺幣63萬元，以7 個月為1 期，每期之前1 至6 個月領取旅 遊補助金新臺幣1 萬3 千元，共可領新臺幣7 萬8 千元，期 滿後再領取旅遊補助金新臺幣7 萬6 千元，但須扣除新臺幣 1 萬8 千元之會費，即期滿後可領取旅遊補助新臺幣5 萬8 千元，並可歸還入會保證金新臺幣63萬元，且加入金卡會員 可獲贈6 張價值約新臺幣1 萬2 千元臺灣至菲律賓之來回機 票與住宿券，另經銷商每推薦他人辦理金卡成功可抽成新臺 幣18萬元，非經銷商可獲得新臺幣3 萬元；銀卡會員之每1 單位保證金係美金3 千元，採固定匯率1 比35兌換成新臺幣 ，即每1 單位新臺幣10萬5 千元，仍以7 個月為1 期，每期 之前1 至6 個月領取旅遊補助金新臺幣2 千元，共可領取新 臺幣1 萬2 千元，期滿後再領取旅遊補助金新臺幣1 萬1 千 元，但須扣除新臺幣3 千元之會費，即期滿後可領取旅遊補 助新臺幣8 千元，並可歸還入會保證金新臺幣10萬5 千元， 加入銀卡會員可獲贈1 張尊榮之旅免費旅遊券與籌碼娛樂券 ，另經銷商每推薦他人辦理銀卡成功可抽成新臺幣3 萬元， 非經銷商可得新臺幣8 千元；普卡會員之每1 單位保證金為 新臺幣5 萬元，以7 個月為1 期，每期之前1 至6 個月領取
旅遊補助金新臺幣1 千元，共可領新臺幣6 千元，期滿後再 領取旅遊補助金新臺幣3 千元，並可歸還入會保證金新臺幣 5 萬元，另經銷商每推薦他人辦理普卡成功可抽成新臺幣1 萬5 千元，非經銷商可獲得新臺幣3 千元。俟有如附表一所 示不特定之人參與會員，款項則匯至雙泰公司下列帳戶：㈠ 臺灣中小企銀高雄分行活期帳戶、帳號：00000000000 號； 甲存帳戶、帳號：00000000000 號㈡匯豐銀行高雄分行活期 帳戶、帳號：000000000000號㈢富邦銀行三多分行甲存帳戶 、舊帳號：000000000000號，新帳號：000000000000號；或 持現金至雙泰公司，再由雙泰公司之會計即證人己○○將現 金匯入雙泰公司上列帳戶，被告壬○、丁○○並分別依各該 會員所參與之會員卡卡別，由證人己○○定期將約定之款項 匯入會員帳戶，且不定時帶團前往菲律賓禾德豐酒店賭場或 其他國家賭場遊玩，嗣於94年1 月間，被告壬○、丁○○未 繼續依照約定給付款項等情，於本院審理中均坦認不諱，惟 均矢口否認有何詐欺犯行，被告壬○辯稱：雙泰公司雖沒有 跟菲律賓政府博弈管理委員會合作，但有取得宿霧禾德豐國 際酒店俱樂部之代理權等語（參本院審訴卷第66頁背面、本 院卷第164 頁）；被告丁○○辯稱：確實有邀被害人投資， 但伊沒有行使詐術，且都有依照合約給付，會發生問題是因 為會員去菲律賓玩，但是不到賭場去賭，只是把公司給他們 的兌換券換成現金，導致公司沒有收入，再加上會員到期之 後續約，經銷商又再次收取百分之三十的利潤，伊發現問題 之後，召集經銷商開會，經銷商說如果沒有依照以前的方式 收取利潤，他們要會員集體解約，伊就說假如你們這樣做的 話，公司會被你們拖垮，之後，經銷商再也不去作業務了， 所以公司更沒有收入，我後來還拿自己的錢來補貼公司的虧 損，賣車子、抵押房子等語（參本院審訴卷第66頁背面、本 院卷第164 頁）。經查：
㈠前揭被告壬○、丁○○所坦認之事實，核與證人即雙泰公司 會計己○○於警詢及檢察官偵訊中所證（參警二卷第57頁至 第66頁、95偵77號卷㈠第49頁至第58頁、第236 頁至第240 頁、第284 頁至第285 頁、95偵14303 號卷㈡第239 頁至第 242 頁）、證人即雙泰公司經銷商Ｎ○○於檢察官偵訊中所 證（參95偵77號卷㈠第12頁至第14頁、第105 頁至第111 頁 、第168 頁至第170 頁）均互核一致，並與附表二編號1 至 編號65所示被害人Ｗ○○等人於警詢或偵查中所證相符，復 有附表編號66至編號69所示雙泰公司登記證等資料、附表編 號70至編號128 所示之會員契約書、附表編號129 至編號14 2 所示之雙泰公司帳戶明細等資料在卷可憑，並經本院調閱
雙泰公司登記卷宗核閱無訛，此部分之事實，自堪認定。 ㈡附表一所示之被害人所以陸續將附表一所示金額交付雙泰公 司，均係因參加雙泰公司所推出之前開金卡、銀卡、普卡會 員，可定期領取補助金乙節，業據附表二編號1 至編號65所 示被害人Ｗ○○等人於警詢或偵查中證述明確。而上開金卡 、銀卡、普卡之補助金，若換算成年投資報酬率，金卡每年 獲利約37% 、銀卡每年獲利約32% 、普卡每年獲利約30% （ 計算方式：因所有會員於七個月期滿後，除返還所投入之資 金外，金卡會員每投資63萬元，七個月間扣除會費共可領取 13 萬6千元之補助金；銀卡會員每投資10萬5 千元，七個月 間扣除會費共可領取2 萬元之補助金；普卡會員每投資5 萬 元，七個月間扣除會費共可領取9 千元之補助金，故金卡年 報酬率計算方式：【13.6萬除以63萬】除以【7/12】約等於 37% 、銀卡年報酬率計算方式：【2 萬除以10.5萬】除以【 7/12】約等於32% 、普卡年報酬率計算方式【0.9 萬除以5 萬】除以【7/12】約等於30%） ，就近年之低利時代而言， 定存一年利息不超過3%，顯然上開報酬率，高出市面上一般 正常投資管極多，不特定人見此報酬率，自有極高之意願投 入資金參與會員。然高於正常投資管道極多之高報酬率，若 非有何特殊投資獲利管道，正常公司並無力負擔，貿然投資 ，期滿是否能返還本金實有疑義，不特定人雖為高報酬所吸 引，但為免賺得報酬卻蝕去本金之下場，必然不敢放手投入 資金。而本件被告壬○、丁○○據以使如附表一所示之被害 人相信雙泰公司具有給付上開高報酬之能力，依附表二編號 1 至編號65所示被害人Ｗ○○等人於警詢或偵查中之證述， 均係認雙泰公司投資高報酬之博弈事業。且被害人Ｗ○○等 人此部分之證述，亦與雙泰公司所出版之投資事業型錄中明 示或暗示，雙泰公司係於宿霧、濟洲島等地投資博弈事業， 可以最少投資，賺取最多利潤等簡介不謀而合（參警二卷第 28頁至第36頁），是被告壬○、丁○○係以雙泰公司投資博 弈事業可獲取高報酬為由，推出上開高報酬會員卡，而附表 一所列之被害人亦係認雙泰公司確有投資博弈事業可獲取高 利，因而出資參與雙泰公司所推出之金卡、銀卡或普卡會員 等情，均堪認定。
㈢被告二人雖提出菲律賓禾德豐國際酒店授權書影本及雙泰公 司與菲律賓禾德豐酒店賭場契約（含中文譯本）影本各乙份 （參95偵77號卷㈠23頁、第231 頁至234 頁），引為雙泰公 司確實有在菲律賓投資博弈事業之證明，然觀之該契約書之 主要內容（參95偵77號卷㈠第233 頁）「雙泰公司必須於禾 德豐公司存放25萬美元之保障資金，且禾德豐准許雙泰公司
提領相當於保障資金25萬美元4 倍之籌碼」、「洗碼所產生 的1.6%退傭，支付20% 給禾德豐公司、80% 給雙泰公司」、 「雙泰公司必須與禾德豐公司比例負擔機票、住宿及餐飲費 用」。若雙泰公司真有存放25萬美元於禾德豐公司，該25萬 美元，亦僅係雙泰公司可於禾德豐公司所經營之賭場提領4 倍籌碼之保障資金，並非雙泰公司投資禾德豐公司賭場之款 項，此亦可由雙泰公司於獲利方面僅係分得洗碼所參生「退 傭」之1.6%之80% ，而非禾德豐公司經營賭場獲利之某一比 例而明，亦即雙泰公司與禾德豐公司上開所簽署之契約，僅 係一般賭場與賭客仲介業者所簽署之籌碼提領額度及抽傭比 例契約。而本院衡之被告壬○於91年11月5 日接手雙泰公司 前，已在呂憲貴擔任負責人之雙泰公司任職，當時雙泰公司 在菲律賓宿霧之賭場放有保證金，從事帶領客人到該賭場賭 博及觀光之業務，嗣因呂憲貴無欲繼續經營該事業，而被告 丁○○表示要繼續從事，故二人出資購下雙泰公司股權乙節 ，業據被告壬○於95年1 月3 日警詢時陳述明確（參警二卷 第11頁至20頁、95偵77號卷㈠第38頁至第47頁），顯然雙泰 公司在被告壬○、丁○○接手前，業已經營上開帶領賭客前 往賭場賭博觀光之相同業務，而此業務之利潤當非甚高，否 則呂憲貴殊無可能將此高獲利之公司，轉手與其員工即被告 壬○經營。且被告壬○接手雙泰公司前，既已於雙泰公司任 職，對此業務獲利非高之情，自為其與被告丁○○所明知， 故此業務，當非前㈡提及被告壬○與丁○○所製作之雙泰公 司型錄中，所號稱之高報酬博弈事業。此外被告二人復未提 及雙泰公司有何其他博弈事業之投資，再依證人即雙泰公司 會計己○○於警詢中所證，在其擔任會計期間（即92年5 月 至94年1 月），依照財務出入明細來看，雙泰公司並沒有任 何投資等語（參警二卷第63頁），可認雙泰公司亦無其他博 弈事業之投資。綜上，被告壬○、丁○○二人明知雙泰公司 之獲利，僅係帶領賭客前往菲律賓賭場賭博所抽取之傭金， 並無投資國外博弈事業之管道，仍共同隱匿雙泰公司並無前 揭投資博弈事業管道之事實，自91年12月間之某日起至94年 1 月間止，對外大肆聲稱雙泰公司投資博弈事業，能以最少 投資賺取最多利潤為詐術，推出「全國第一張會賺錢的卡」 乙節，至堪認定。
㈣被告壬○、丁○○二人並無投資博弈事業獲取高額報酬之管 道，卻以投資博弈事業可獲取高額利潤為詐術，推出高報酬 之會員卡，所為顯係為圖大量取得不特定人士之資金以為己 用。而被告二人所取得之資金總數，如附表一即公訴意旨所 列有被害人可查者，雖僅4 千餘萬元，然依被告壬○於警詢
中所述積欠會員之保證金大約是7 千多萬元等語（參警二卷 第18頁），參以證人即雙泰公司會計己○○於警詢中證稱： 從92年5 月開始擔任會計直到94年1 月底，會員之入會保證 金一共收入7 千多萬元等語（參警二卷第60頁），被告壬○ 及證人己○○均一致陳稱雙泰公司所收取之資金約7 千多萬 元，顯然被告二人前開期間所收取之金額總數遠超過附表一 所列之4 千多萬元。而超過附表一部分之金額，雖因無被害 人資料可查，且附表二編號131 至編號133 之雙泰公司帳戶 資料就此亦無釐清作用，致難逕列為被告二人詐得之款項， 然尚無礙本院以之作為論斷被告壬○、丁○○為此行為之意 圖，先此敘明。另依被告二人選任辯護人於98年2 月4 日所 提出之答辯狀所載，經被告二人整理而得之前開期間總支出 總額（含補助金、歸還入會保證金、來回機票住宿費用、傭 金、管銷費用）為4 千1 百萬元左右，有該答辯狀暨所檢附 之附表在卷可憑（參本院卷第49頁至60頁）。是雙泰公司上 開期間總收入與總支出相較，約有三千多萬元之剩餘，惟被 告二人卻於94年2 月間即行公告停止發放應給付會員之款項 ；同年7 月再次公告公司正積極處理財務事宜，此有通知書 二紙在卷可稽（參警一卷第19頁、95偵77號卷㈠第25頁、第 26頁），且迄本案審理終結時，就積欠之款項均未有何後續 處理作為，則被告二人於尚有剩餘三千餘萬元之情形下，仍 無欲就積欠款項部分為處理，顯然渠等上開大量取得不特定 人士之資金以為己用，係基於不法所有之意圖，至為灼然。 ㈤至被告丁○○雖辯稱，之前都有依照約定，給付會員所應給 付款項，沒有詐欺等語。惟依被告丁○○於本院審理中陳稱 ：與經銷商就傭金意見分歧後，經銷商不再繼續作業務（即 招攬新會員），所以公司更沒有收入等語（參本院卷第164 頁），參以證人即雙泰公司會計己○○於警詢中證稱：公司 之財務都是用新會員之保證金沖銷舊會員之用，公司並沒有 真正收入等語（參警二卷第63頁），可知被告壬○、丁○○ 係以新會員之收入，支付舊會員所應得之款項。再輔以前㈣ 所述，被告二人於仍有剩餘款之情形下仍不願處理積欠會員 款項，顯然渠等於招募會員之初，已結構性擬定公司停止操 作之時點。而本院綜合本件所有資料，認被告二人最有可能 之操作模式，係以「每月新招募會員所能收取之款項」，是 否能大於「每月應支付舊會員之款項」為公司停止操作之時 點，蓋當「每月新招募會員所能收取之款項」，大於「每月 應支付舊會員之款項」時，因有剩餘，自可詐得更多資金； 當「每月新招募會員所能收取之款項」，小於「每月應支付 舊會員之款項」時，已無剩餘，無法詐得更多資金，此時停
止公司操作，對被告二人最為有利。故於此結構性思考下， 若能設法使每月有大量的新會員即資金加入，並使舊會員無 欲退會而支領保證金，被告二人自能詐得最多款項。故被告 二人於不特定人士參與會員後，依該會員所參與之會員卡卡 別，定期由證人即會計己○○將約定之款項匯入會員帳戶， 並不定時帶團前往雙泰公司可抽佣之菲律賓禾德豐酒店賭場 或其他國家賭場遊玩，其作用顯係用以取信會員，使會員更 加相信雙泰公司確有投資博弈事業，亦有高獲利能力，故於 會期期滿後繼續參與會員而不抽出資金，使雙泰公司減少支 出外，更有利不知情之經銷商引之為號召，鼓吹原有會員擴 大參與金額或另行招攬會員，以便詐得更多資金。是被告丁 ○○上開辯稱，有依照約定，給付會員所應給付款項等情， 係被告二人對會員或不特定人士所施詐術之一環，自難以之 為有利被告二人之認定。
㈥縱上所述，附表一所列之被害人係因被告壬○、丁○○聲稱 雙泰公司投資博弈事業可獲取高利為詐術，陷於錯誤，陸續 出資參加雙泰公司所推出之金卡、銀卡或普卡會員，而被告 壬○、丁○○取得該等資金則係基於不法所有之意圖，均已 至明，本件事證明確，應依法論科。
二、查被告二人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年 7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲本條係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項 之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次刑法法律變更，新 舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次 刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪法定刑之罰金部分，依修 正後刑法施行法第1 條之1 及修正後刑法第33條第5 款將罰 金刑定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，前 開詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低 為新臺幣一千元，惟依被告二人行為時之刑罰法律，即罰金 罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數十倍及修正前 刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元一元計算，該罪之 罰金刑最高為銀元一萬元即新臺幣三萬元，最低為銀元一元 即新臺幣三元，比較新、舊法結果，自以行為時之法律有利
於被告二人。
㈡刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為 之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，本件被告二人 就前開詐欺行為有犯意聯絡、行為分擔，不論依修正前之刑 法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯 ，對被告二人而言並無有利或不利之情形。
㈢刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告二人之數犯罪行為 ，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適 用較有利於被告二人之行為時法律即舊法論以連續犯。 ㈣綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法 第2 條第1 項所定之「從舊從輕」原則，適用被告二人行為 時即修正前之法律，對渠等較為有利，自應一體適用修正前 刑法之相關規定。
三、核被告二人所為，均係犯行為時即修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。渠等二人間就上開詐欺犯行有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。被告二人利用不知情之經銷商ｉ○ ○、Ｎ○○、陳恆甫、徐守功及會計己○○等人為上開詐欺 犯行，為間接正犯。又渠等先後多次詐欺取財犯行，時間緊 接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之， 均應依修正前刑法第56條之規定，以連續犯論以一罪，且均 加重其刑。爰審酌被告壬○前有違反銀行法、證券交易法經 判處徒刑並執行完畢之前科；被告丁○○則有傷害致死經判 處徒刑並執行完畢前科（二人上開前科均不構成累犯），有 臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可參，均素行非佳， 本件再以前揭結構性手法詐取財物，犯罪期間逾年，被害人 數眾多，犯罪所得金額甚鉅，嚴重危害他人財產權益及社會 交易秩序，案發後復未與被害人達成和解，賠償被害人損失 ，均應嚴懲，另考量被告二人雖均否認犯行，然被告壬○於 本院審理中，無欲就案情有何飾詞，隱見悔意；被告丁○○ 則仍以前詞顛倒是非，難認悛悔等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另以：被告二人並非銀行，竟以投資博弈事業為名 ，向多數人吸收資金，並約定給付高額利息，因認渠等此部 分所為，涉有違反銀行法第29條第1 項關於非銀行不得經營 收受存款業務之規定，應依同法第125 條第1 項規定論處等 語。惟查：
㈠按銀行法第125 條第1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、 受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要 件。所謂收受存款，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定 之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收 資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務 未經依法核准、許可為非法者，始足成立違反非銀行不得經 營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原 因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金 」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而 已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立 銀行法第125 條第1 項之罪之餘地（參照最高法院86年度臺 上字第9527號判決意旨）。
㈡公訴人認被告二人基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連 續向附表一所示之多數人施以詐術收受款項、吸收資金，而 約定給付與原本顯不相當之利息，使他人陷於錯誤交付財物 ，非銀行竟為經營收受存款業務，而詐騙附表一所列之人之 財物。亦即公訴人一方面認定被告二人向不特定人收受存款 、吸收資金，其取得款項係出於合法方法，一方面又認定渠 等之取得款項，係出於詐欺之不法原因，公訴人起訴事實， 已有矛盾。且如前所述，被告二人係以投資博弈事業為名， 詐取他人財物，縱有給付利息報酬之約定及行為，亦僅為詐 取財物之方法，尚非銀行法所謂之「收受存款」，自不得逕 以違反銀行法罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足資證 明被告二人有違反銀行法犯行，惟公訴意旨認此部分與本案 起訴經論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項、第28條、第56條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官Ｕ○○到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日 刑事第十四庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 李俊霖
法 官 林揚奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
書記官 何明昌
本件論罪科刑法條
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬───────┬────┬─────┬───┐
│編號│姓 名 │簽約時間│加入期間 │卡數 │金額 │備註 │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 1 │Ｗ○○ │92.12.09│92年12月9日起 │銀卡1張 │10萬5千元 │續約一│
│ │ │ │94年2月9日止 │ │ │次 │
│ │ ├────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ │ │92.12.07│93年12月9日起 │銀卡1張 │10萬5千元 │ │
│ │ │ │94年7月9日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 2 │乙○○ │92.01.15│92年1月15日起 │金卡1張 │63萬元 │ │
│ │ │ │92年8月15日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 3 │丑○○ │92.11.07│92年11月7日起 │金卡1張 │63萬元 │ │
│ │ │ │93年6月6日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 4 │戌○○ │93.07.28│93年7月27日起 │金卡1張 │63萬元 │ │
│ │ │ │94年2月27日止 │ │ │ │
│ │ ├────┼───────┼────┼─────┤ │
│ │ │93.07.27│93年7月27日起 │銀卡1張 │10萬5000元│ │
│ │ │前某日 │94年2月27日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 5 │寅○○ │92.11.07│92年11月7日起 │金卡1張 │63萬元 │ │
│ │ │ │93年6月6日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 6 │ｏ○○ │93.07.30│93年7月30日起 │銀卡1張 │10萬5000元│ │
│ │ │ │94年3月1日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 7 │ｃ○○ │93.12.04│93年12月4日起 │金卡1張 │63萬元 │ │
│ │ │ │94年7月4日止 │ │ │ │
│ │ ├────┼───────┼────┼─────┤ │
│ │ │93.12.04│93年12月4日起 │銀卡2張 │21萬元 │ │
│ │ │前某日 │94年7月4日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 8 │Ｃ○○ │93.07.26│93年7月26日起 │金卡1張 │63萬元 │續約一│
│ │ │ │95年2月26日止 │ │ │次 │
│ │ │ │(續約1次) │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ 9 │ｊ○○ │93.07.21│93年7月21日起 │金卡1張 │63萬元 │續約一│
│ │ │ │94年2月21日止 │ │ │次 │
│ │ ├────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ │ │93.08.06│93年8月6日起 │金卡1張 │63萬元 │ │
│ │ │ │94年3月6日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│10 │許生砲 │93.10.12│93年10月12日起│銀卡1張 │10萬5000元│ │
│ │ │ │94年5月12日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│11 │巳○○ │93.11.18│93年11月18日起│金卡2張 │126萬元 │ │
│ │ │ │94年6月18日止 │ │ │ │
│ ├────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│ │蔡其明 │93.11.01│93年11月1日起 │銀卡1張 │10萬5000元│ │
│ │ │ │94年5月1日止 │ │ │ │
├──┼────┼────┼───────┼────┼─────┼───┤
│12 │ａ○○ │93.04.19│93年4月19日起 │銀卡1張 │10萬5000元│續約一│
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