臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度續字第2號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 蔡陸弟律師
被 上 訴人 甲○○
訴訟代理人 黃如流律師
黃小舫律師
複 代 理人 郭寶蓮律師
上列當事人間請求確認繼承權存在繼續審判事件，上訴人對於民
國93年5 月20日臺灣高雄地方法院91年度重家訴字第10號第一審
判決提起上訴，本院於98年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上訴人應就附表一所示之土地所有權移轉登記為蘇藤名義。被上訴人其餘在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判， 民事訴訟法第380 條第2 項定有明文。又法律行為違背強制 或禁止之規定者無效，民法第71條定有明文，而人之權利能 力，始於出生，終於死亡，民法第6條亦有明文。二、本件前經兩造於民國95年5 月1 日於本院審理中成立和解， 惟查：
㈠本件兩造之和解筆錄第一項前段為：「確認兩造就坐落附表 所示高雄縣岡山鎮○○段第425 、426 、427 、428 、429 、430 、431 及367 、396 、397 、398 地號之土地為兩造 之父蘇藤之遺產，兩造應就上開附表所示之土地辦理繼承登 記，並登記上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○及被上 訴人甲○○五人公同共有。上訴人戊○○、丁○○、丙○○ 、乙○○同意將高雄縣岡山鎮○○段367 地號，面積85平方 公尺、同段396 號地號，面積23平方公尺及397 地號、398 地號臨367 地號平行分割出一塊土地面積191.16平方公尺（ 如附圖，2 部分）以上全部共計191.16平方公尺土地，移轉 給被上訴人甲○○，其餘登記於戊○○名義之土地，皆歸上 訴人戊○○所有……」
㈡被上訴人嗣持該和解筆錄向地政機關聲請辦理登記，惟地政 機關以蘇藤業已死亡，無法將系爭和解土地登記為蘇藤之名 義，而予以退件，被上訴人認本件和解筆錄有誤寫或其他顯 然錯誤，而於97年1 月10日向本院書記官聲請和解筆錄應為
更正，即將和解筆錄第1 項第4 行內「兩造應就上開附表所 示之土地辦理繼承登記，並登記上訴人戊○○、丁○○、丙 ○○、乙○○及被上訴人甲○○五人公同共有」應予刪除， 本院書記官乃於97年3 月27日依被上訴人之聲請為處分書予 以更正（見本院93年度重家上字第1 號卷㈢第137-141 頁） ，惟上訴人就該更正之處分提起異議，本院乃於97年4 月18 日裁定駁回上訴人戊○○之異議（見同上卷第150-153 頁） ，復經戊○○對本院之裁定提起抗告，並經最高法院於97年 7 月3 日以97年度台抗字第437 號裁定廢棄本院上開裁定， 本院乃於97年8 月21日裁定將本院書記官上開所為更正和解 筆錄之處分予以廢棄（見同案卷第162 頁）。三、被上訴人因持和解筆錄向地政機關聲請辦理登記，遭退件後 向本院書記官聲請更正和解筆錄，雖經本院書記官為更正和 解筆錄之處分，嗣仍經本院於97年8 月21日裁定廢棄該更正 處分，詳如上所述，被上訴人甲○○其因非法律專業人員於 請教具法學知識之人始知本件有和解無效之情事，為此於知 悉有無效之原因之日起30日內提出請求繼續審判，查被上訴 人因本件和解筆錄向地政機關聲請辦理退件，被上訴人認和 解筆錄有錯誤，向本院書記官聲請更正，雖經書記官為更正 處分，但經本院於97年8 月21日裁定廢棄該更正之處分，被 上訴人始知悉和解筆錄有無效之原因，乃於97年9 月2 日請 求繼續審判，則自本院97年8 月21日裁定之日迄被上訴人於 97 年9月2 日請求繼續裁判並未逾30日，其請求核無不合。四、被上訴人主張：和解筆錄之內容，先稱系爭土地應辦理繼承 登記，果爾，則系爭土地勢必要先回復為蘇藤之名義，而因 蘇藤業已死亡，已失權利能力，而無法成為有效、合法之土 地所有權人。上述和解內容顯然違背民法第6 條之規定，而 有和解無效之情事。再者，和解筆錄又稱：上訴人戊○○、 丁○○、丙○○、乙○○同意移轉系爭土地之一部分與被上 訴人。似謂：移轉登記所有權之方式，係直接由上訴人戊○ ○將土地之所有權移轉登記為被上訴人甲○○所有。前後文 似有矛盾，使人無所適從。本件經送地政機關辦理登記，地 政機關亦以無法登記為由，拒絕受理。本件和解亦有給付不 能之情事，依民法第246 條第1 項前段之規定，應屬無效。 次按，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，民法第11 1 條訂有明文。本件和解筆錄計有一部分無效，則依上述之 規定，應為全部無效等情，而地政機關亦以上開原因無法登 記為由拒絕受理聲請登記，被上訴人主張本件和解有無效原 因，即為可採。
五、綜上所述，被上訴人主張本件和解有無效原因，請求繼續審
判，於法核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠查附表二目次1 之土地，係兩造之父即被繼承人蘇藤於民國 62年間，與陳炳華合夥買受後，共同信託登記（應係借名登 記）為上訴人之名義，蘇藤出資之比例為2 分之1 ；附表二 目次2 之土地係蘇藤、陳炳華、王昆龍與洪政雄於民國64年 合夥買受後，將其中第367 、396 、397 、398 號等4 筆土 地共同信託登記為上訴人戊○○之名義，將其中第368 、 395 、369 、394 號土地則信託登記為陳炳華之名義，蘇藤 之出資比例為3 分之1 。民國77年3 月間，蘇藤向王昆龍、 洪政雄陳稱64年間合夥購買之土地業已出售，渠二人共可分 得新台幣（下同）450 萬元，蘇藤並交付450 萬元予王、洪 二人。民國80年間，陳炳華、王昆龍、洪政雄認上開土地之 買賣不實，蘇藤、上訴人戊○○有侵占之嫌提起告訴，刑事 訴訟中蘇藤及上訴人戊○○均坦承有信託登記之事實，蘇藤 及上訴人戊○○雖均遭判決無罪確定，然對陳炳華及蘇藤等 確有將上述土地信託登記為上訴人戊○○之名義，則為刑事 判決所認定無誤之事實，並為蘇藤與上訴人戊○○於該等訴 訟案件進行中簽具之和解書所承認，此有呈案台灣高雄地方 法院80年度易字第4138號、台灣高等法院81年度上易字第21 6 號、台灣高雄地方法院81年度訴字第2292號、台灣高等法 院高雄分院81年度上訴字第2726號刑事判決及和解書可證。 ㈡陳炳華、王昆龍、洪政雄並於81年向上訴人戊○○表示終止 信託契約，起訴請求上訴人戊○○應將附表二之土地，按原 伊等與蘇藤合夥時之出資比例，將渠等應得之應有部分辦理 土地所有權移轉登記。按信託契約之委託人有權隨時終止信 託契約，則陳炳華等三人主張終止合夥人與上訴人戊○○之 信託契約，自難認無理，上訴人戊○○與合夥人間就上述土 地之信託關係既經終止，則上訴人戊○○自亦有義務於契約 終止之後，將蘇藤之應有部分移轉登記為蘇藤所有，自不待 言，此有民事起訴狀及民事判決影本可證。旋因蘇藤於81年 11月12日去世，則蘇藤對上述之土地本於合夥及信託契約之 權利，應屬蘇藤之遺產，又因兩造均為蘇藤之子女，此有戶 籍謄本5 份可稽，依民法第1138條、1148條之規定，則蘇藤 上述之遺產，自應由兩造共同繼承，而有公同共有之關係存 在，其應繼分均為5 分之1 ，自無疑義。上開民事訴訟進行 中，陳炳華等與兩造經多次協商，嗣經同意解散合夥、並清 算合夥財產，且為求經濟起見，並由上訴人戊○○將部分土 地之所有權移轉登記予合夥人陳炳華；王昆龍及洪政雄就附
表二目次2 、土地之應有部分則因於民國77年間，已形式上 由上訴人戊○○出售與訴外人許月琴，實則出資買受之人為 蘇藤，王、洪二人並於當時收受蘇藤交付之買受土地之所得 新台幣450 萬元，王、洪二人事後得悉實情，認出售土地之 價格偏低，乃引發前揭之民、刑事訴訟，因此，雙方於訴訟 中和解時，同意由上訴人戊○○再補償渠二人共600 萬元【 實則該筆款項由被上訴人與上訴人戊○○各出資2 分之1 】 後，王、洪二人放棄土地之權利，即承認77年間業將土地出 售之事實，故除應移轉登記予陳炳華之土地外，其餘如附表 一所載之土地則仍登記為上訴人戊○○之名義，此有高雄高 分院87年度重上更㈢字第33號和解筆錄可證，足見附表一之 土地或為兩造之被繼承人蘇藤生前與陳炳華等合夥購買，或 為蘇藤與陳炳華等三人合夥買受後，蘇藤再向合夥人購買其 應有部分，則該等土地均為蘇藤信託登記於上訴人戊○○名 義，而為蘇藤之遺產，應無疑義，依民法繼承篇之規定，當 由兩造共同繼承自屬當然，而為兩造及其他繼承人之公同共 有，當無疑義。
㈢附表一之土地，既應由被上訴人及上訴人共同繼承，而成為 蘇藤之繼承人公同共有，被上訴人主張就該等土地有繼承權 之存在，自無不當，茲因上訴人否認被上訴人就系爭土地有 繼承權存在，則被上訴人自可依民事訴訟法第247 條之規定 訴請確認被上訴人就附表一之土地有繼承權存在。又附表一 之系爭土地係由蘇藤與案外人陳炳華、王昆龍、洪政雄等人 合夥購買，並共同信託登記為上訴人名義，茲因案外人陳炳 華等人終止上述信託關係，上訴人自有義務將蘇藤之應有部 分登記為蘇藤所有，因蘇藤業於81年11月12日去世，則蘇藤 對上述土地本於合夥及信託關係之權利應屬蘇藤之遺產，依 民法第1138條及1148條之規定自屬共同繼承，被上訴人自得 爰依上開蘇藤對上訴人之土地本於與案外人陳炳華等人合夥 之關係及信託關係終止之權利（按：信託關係因陳炳華等人 終止，或因蘇藤死亡而當然終止）並得其他全體繼承人之同 意而請求，此有其他繼承人之同意書可參，請求判決如備位 聲明所示。
㈣上訴人主張未否認被上訴人之繼承權，且被上訴人請求就被 繼承人蘇藤之部分遺產確認有繼承權存在，於法不合。被上 訴人主張就系爭土地有繼承權存在，而上訴人否認系爭土地 為蘇藤之遺產，則被上訴人就系爭土地究竟有無繼承權存在 ，即有不明確之情事存在，被上訴人為除去此項不明確之危 險，自有提起確認之訴之訴訟上利益。再者，繼承人對被繼 承人之遺產請求確認繼承權存在，固應以全部之遺產為確認
之標的為原則，繼承人原則上不得僅就部分之遺產請求確認 繼承權存在，然本件被繼承人蘇藤之遺產，除系爭之土地外 ，其餘部分均已由全體繼承人辦理繼承登記完畢，此有繼承 登記申請書謄本可證，從而，蘇藤之繼承人已就其遺產中之 一部分辦理繼承登記，足見繼承人間就該等遺產已無爭執， 自無再請求確認之利益存在，自不待言。本件既然僅就系爭 之土地是否為蘇藤之遺產有爭執，蘇藤復無其他遺產存在， 因此，被上訴人未將已繼承登記之遺產一併請求確認繼承權 存在，僅請求確認系爭之土地有繼承權存在，依法應無不合 。
㈤本件上訴人戊○○與蘇藤、陳炳華、王昆龍、洪政雄間就系 爭土地確有信託關係存在：
⑴附表二所載之土地為蘇藤與陳炳華、王昆龍、洪政雄分別 於民國62年、64年間合夥出資購買，為上訴人不爭執之事 實，並據證人王昆龍、洪政雄於原審審理中結證屬實。參 以上訴人對被上訴人所提出之證物亦不爭執。足見該等土 地原為蘇藤、陳炳華、王昆龍、洪政雄等成立之合夥之合 夥財產，應無疑義。
⑵起訴狀附表二所載之土地，其中部分土地係信託登記於上 訴人之名義，此有被上訴人所提出且為上訴人所不爭執之 刑事判決、和解書、民事起訴狀、和解筆錄可證，上述證 據中，有關系爭土地為信託登記上訴人之名義之記載詳如 後述。證人王昆龍、洪政雄於原審審理中，亦證稱與蘇藤 合夥購買該等土地，待日後漲價時出售。足見本件系爭土 地信託登記為上訴人戊○○之名義之目地，係為等待漲價 再行出售。
⑶台灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2726號判決：第5 頁載有：「…按，土地係上訴人戊○○之父蘇藤與告訴人 合夥購買，信託登記戊○○之名義，…」、第8 頁載有： 「…再附表目次1 及目次2 部分土地僅信託登記戊○○名 義，…」。台灣高雄地方法院81年度訴字第2292號刑事判 決第3 頁亦載有：「…戊○○固均不否認前揭8 筆土地確 係蘇藤與告訴人陳炳華、王昆龍、洪政雄共同出資購買而 信託登記於被告戊○○名義，…」、「前揭8 筆土地係蘇 藤與告訴人陳炳華、王昆龍、洪政雄分別於附表所載之時 間、出資比例、方式共同出資購買，而約定蘇藤負責管理 並信託登記於被告戊○○名義，…」、第5 頁載有：「被 告戊○○於偵查中亦分別供稱：…問：你父親與陳炳華他 們一起買土地登記你的名下，你知否？我知道」。台灣高 等法院高雄分院81年度上易字第216 號刑事判決第9 頁載
有：「…告訴人陳炳華稱該9 筆土地係信託登記戊○○名 義…」、第5 頁載有：「…而367 、396 、397 、398 號 4 筆土地信託登記戊○○名義，…」。台灣高雄地方法院 80年度易字第4138號刑事判決第3 頁載有：「……足以認 定62年3 月間余先一出賣423 至431 地號等9 筆土地係由 蘇藤與陳炳華共同出資合買，…」、第4 頁載有「…將另 外4 筆土地登記於戊○○名下，為仍屬共有狀態，…」。 81年2 月25日之和解書第4 條載有：「雙方同意本書第一 條之訴訟案件，判決文內附表一所列之合夥人投資比例， 均係確實無誤。」陳炳華等三人之民事起訴狀亦詳述，系 爭土地均為蘇藤與渠三人合資購買，並信託登記於上訴人 戊○○之名下。台灣高雄地方法院81年度重訴字第222 號 民事判決、台灣高等法院高雄分院83年度上更一字第15號 民事判決均同此認定。
⑷丁○○、乙○○、丙○○於原審審理中亦一致供稱：土地 為蘇藤所購買，伊有繼承權存在。
㈥系爭土地縱然並非信託登記為上訴人名義，亦屬俗稱之「借 名登記」：
⑴系爭土地為蘇藤與陳炳華等合夥出資所購買，並登記為上 訴人之名義，已如前述。依照上述之事實及證據，縱然鈞 院仍認為無法證明雙方有信託契約關係之存在，至少亦足 以認定有借用上訴人之名義登記系爭土地之事實。 ⑵系爭土地如係蘇藤與其合夥人借上訴人之名登記為土地所 有權人，則於上訴人與蘇藤及其合夥人間之內部關係而言 ，該等土地仍為合夥之財產，合夥解散之後，合夥人析分 合夥財產之結果，蘇藤自應依其出資比例分得應有之土地 ，而該等蘇藤應分得之土地，自屬蘇藤之遺產無誤。 ㈦又查，有關民國81年2 月25日陳炳華、王昆龍、洪政雄與蘇 藤之和解書中，其中第4 條有謂：「雙方同意本書第1 條之 訴訟案件，判決文內附表一所列之合夥人投資比例，均係確 實無誤」云云，亦可證明，上開3 份刑事確定判決及上訴人 上述於答辯（三）狀第3 頁第一 (二)項 之自承相符，且不 僅如此，上述81年2 月25日和解書中第2 條尚有「二、甲方 之（1） （即指陳炳華）支付乙方新台幣壹佰陸拾萬元正， 同時甲方之 (1)與乙方（按指：蘇藤）應立具切結書，切結 雙方所共有橋頭鄉○○段761 地號0.0071公頃，各人所佔位 置，應以現況為永遠使用權，產權持分應調整為按現況持分 ，登記費用2 分各負擔2 分之1 」云云，尤見，陳炳華在81 年2 月25日之和解書第2 條，尚須支付蘇藤160 萬元；然上 述16 0萬元陳炳華當時並未支付，乃於88年1 月7 日即台灣
高等法院高雄分院87年重上更（三）字第33號和解筆錄中之 第6 條，上訴人戊○○支付案外人王昆龍、洪政雄中之600 萬元補償費用之其中160 萬元（即發票日88年2 月28日，票 號00000000，第一銀行岡山分行）160 萬元，此即為陳炳華 ，本應依上述81年2 月25日和解書第2 條中陳炳華應給付給 蘇藤之160 萬元，此點亦為上訴人戊○○92年11月25日民事 答辯（二）暨調查證據聲請狀第6 頁第5 項所自承；然上述 160 萬元實乃肇於民國81年2 月25日蘇藤生前與陳炳華之和 解書第2 條之約定，於蘇藤死亡之後，被上訴人就此和解書 之債權亦有繼承權，為此，上訴人戊○○辯稱88年1 月7 日 之和解筆錄含有上訴人另外向王昆龍及洪政雄購買原本之持 分部分，亦不在蘇藤之遺產範圍內乙節，即屬無據，況且， 上述600 萬元補償於王昆龍、洪政雄之另外440 萬元即發票 日：88年3 月2 日，票號：0000000 ，彰化銀行岡山分行之 支票，當日，乃在3 月2 日跳票才由證人丁○○出面，由上 訴人與被上訴人就600 萬元再加上稅金（指：上訴人就系爭 土地開設火鍋城之地價稅金約100 萬元）、仲介費50萬之總 額750 萬元分擔2 分之1 ，且因先前因王昆龍、洪政雄已收 受蘇藤於上開刑案中佯稱以1,350 萬元之代價出售許月琴， 並於77年3 月10日、4 月11日由丁○○交付160 萬元及290 萬元，合計450 萬元（詳見卷附台灣高雄地方法院81年訴字 第2292號判決第2 頁，事實欄倒數第5 行起至倒數第2 行止 ），從而可知上述88年1 月7 日之和解筆錄第6 條之600 萬 元之補償，係補償先前蘇藤與許月琴，以假買賣方式已先付 王昆龍、洪政雄450 萬元之金額太低之故，且王、洪二人並 未退回蘇藤450 萬元；才由洪政雄、王昆龍在上述法院和解 筆錄中第7 條放棄367 、368 、369 、394 、395 、396 、 397 、398 等8 筆（下稱：367 等8 筆土地）土地之3 分之 1 權利，此點亦有證人丁○○在原審92年6 月3 日庭訊中筆 錄第3 頁證稱：「被告有告訴我，當初付450 萬元給王昆龍 ，也是我與父親一起拿給他，本件和解時，王昆龍主張要拿 600 萬元補償他當初賣的太便宜，被告就透過我要原告也出 一半的錢，因為請他人出面協調，其仲介費50萬元，加上稅 金共750 萬元，然後一人出一半，甲○○有拿錢給被告，因 為雙方有金錢往來，被告有欠原告274 萬元，所以被告叫原 告匯100 萬元即可」，為此，上訴人主張被上訴人就有關36 7 等8 筆土地中洪政雄、王昆龍所佔3 分之1 部分，無繼承 權乙節，顯與事實不符，否則被上訴人何以扣除上訴人先前 積欠被上訴人債務又另外匯款100 萬元？又先前450 萬元蘇 藤支出及陳炳華應付蘇藤之160 萬元之款項，被上訴人甲○
○均有繼承之權利。雖上訴人主張77年3 月10日亦非蘇藤向 王昆龍及洪政雄買受渠等之持分，及有關該份買賣契約為通 謀虛偽之意思表示而無效及無效法律行為無追認生效之問題 ，惟查，蘇藤確於77年3 月協同丁○○支付王昆龍、洪政雄 等人450 萬元，（即佯稱賣給許月琴1,350 萬元，而王昆龍 、洪政雄佔3 分之1 ，才分450 萬元），則上述蘇藤所付之 450 萬元，縱認買賣契約無效，則蘇藤對王昆龍等人亦有不 當得利450 萬元之請求權，則上述請求權，被上訴人亦有繼 承權，然茲王昆龍、洪政雄等人就上述450 萬元之不當得利 之債務，連同一併處理，才於88年1 月7 日達成和解筆錄之 第6 條、第7 條之部分，為此，上訴人主張伊等一人出資60 0 萬元購買王昆龍等二人之3 分之1 土地權利部分，與事實 不符，已如前述，被上訴人就此，乃有繼承權。 ㈧上訴人主張出資購買系爭之土地，被上訴人否認之：上訴人 戊○○於前述之刑事判決中，自承未參與購買土地之事（台 灣高等法院高雄分院81年度上訴字第2726號刑事判決第4 頁 、第6 頁）。上訴人既未參與買地之事，且於前述多次之民 、刑事訴訟中從未主張為合夥人之一，復於偵查中供稱：「 問：你父親與陳炳華他們一起買土地登記你的名下，你知否 ？我知道，…」（如果被告亦有出資購地，何以未加說明， 更無如此答覆之理）。則何來上訴人出資參與購地之事實， 足證上訴人所謂共同出資購地之主張為不實在。 ㈨依照上訴人與王昆龍、洪政雄間之88年1 月7 日和解筆錄所 載：上訴人同意「補償」王、洪二人共新台幣600 萬元。由 上述筆錄所載，上訴人支付該筆款項，既約定係「補償」款 ，而非為受讓土地之對價，則雙方於和解之時，應無成立買 賣契約之意思，為至為明顯之事實，雙方既然無於此時成立 買賣契約，且所應支付之款項，於和解筆錄記載為補償金， 應足以認定該筆款項，係為補償民國77年間，蘇藤向渠二人 以許月琴之名義購買土地時價格不足之部分，從而，上訴人 於和解筆錄中約定給付之補償款，應屬王、洪二人追認民國 77年間，與蘇藤間之買賣，而非於和解之時與上訴人成立買 賣契約。
㈩又上訴人辯稱：二造84年1 月26日簽訂遺產分割協議書而謂 對非在分割表內之財產；雙方已無異議乙節，亦與事實不符 ，蓋茲因事實上在84年1 月26日之遺產分割協議書，當時系 爭之土地陳炳華等人尚對上訴人戊○○在訴訟中，其結果如 何尚未可知，為此，兩造84年1 月26日之遺產分割協議書， 乃指對有列入分割範圍之遺產達成協議，非謂對未列入分割 之遺產，被上訴人無意見而有拋棄，且法律上亦未限制遺產
須全體分割，始得有效，為此，當時為部分遺產之分割與法 尚無不合。
為此求為判決：
⒈先位聲明
⑴請求確認被上訴人就附表一所示之土地有繼承權存在。 ⑵訴訟費用由上訴人負擔。
⒉備位聲明
⑴上訴人應就附表一所示之土地所有權移轉登記為蘇藤名 下。
⑵上訴人應就系爭土地辦理繼承登記，並登記為被上訴人 甲○○，上訴人戊○○，訴外人丁○○、丙○○、乙○ ○五人公同共有。
二、上訴人則以：
㈠本件欠缺訴之利益：按「民事訴訟法第247 條所謂即受確認 判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告 在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 之確認判決除去之者而言。」最高法院42年台上字第1031號 判例揭有明文。本件被上訴人繼承權之存在並無不明確，其 請求確認繼承權存在欠缺訴之利益。
㈡本件當事人不適格：當事人適格在確認之訴，當事人是否適 格應以就法律關係有爭執者為原、被告。本件被上訴人之繼 承權資格，兩造之間並未有任何爭執，其以未就法律關係未 爭執之人為被告，當事人不適格，應以裁定駁回。 ㈢陳炳華、王昆龍、洪政雄與上訴人戊○○之間並無信託契約 關係：按陳炳華、王昆龍及洪政雄與上訴人戊○○並無任何 接觸，自無成立信託契約之可能，縱認契約之成立，非必由 本人為之，然陳炳華等人究係為委任何人為代理人，與上訴 人成立信託契約，足見陳炳華等人與上訴人戊○○之間並無 信託契約關係。再者，依信託法第一條之定義：「稱信託者 ，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本 旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產 之關係。」是通常所謂之信託行為，係指受託人將財產權移 轉於受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之 法律行為而言。陳炳華、王昆龍與上訴人戊○○之間有何約 定由戊○○管理處分登記之財產，未據被上訴人說明，顯見 其間自無信託關係之存在可言。
㈣退步言之，縱認陳炳華、王昆龍及洪政雄與上訴人戊○○之 間有信託關係（上訴人否認之），則亦僅及於該等之間有信 託契約關係，即僅及於陳炳華、王昆龍及洪政雄出資購地之 部分信託登記予戊○○部分而已，就兩造父親蘇藤出資購地
之部分，則無信託登記可言。按被上訴人所附證一台灣高等 法院高雄分院81年度上訴字第2726號刑事判決第5 頁載：「 檢察官問戊○○：『你父親與陳炳華他們一起買土地，登記 在你名下，你知否？』蘇某答稱：『我知道，當時我父親說 我行動不便，要給我一個保障，』」等語，依此項偵訊筆錄 所載，蘇藤所出資購地之部分既係因上訴人戊○○行動不便 ，要給上訴人做為生活上之保障，顯然購買系爭土地後移轉 登記前，即將之贈與予上訴人，而直接登記上訴人戊○○所 有。該日（84年4 月16日）開庭時，蘇藤及陳炳華、王昆龍 及洪政雄等人均在場，檢察官問渠等意見時，渠等不但均未 爭執，甚至均表同意，足證蘇藤登記予上訴人戊○○之部分 並非信託登記。
㈤再退步言之，縱又認信託契約關係及於蘇藤與上訴人戊○○ 之間（上訴人否認之）依據81年2 月25日之和解書，陳炳華 、王昆龍、洪政雄與蘇藤之間就台灣高雄地方法院80年度易 字第4138號刑事判決內附表一所列之合夥人投資比例，均係 確實無誤，達成協議。嗣後陳炳華、王昆龍及洪政雄為達分 別持有登記之目的，終止信託契約，並以上訴人戊○○為被 告，於81年10月9 日提起上訴人應依判決內附表一（即起訴 狀附表二）內之投資比例為登記之訴，惟於88年1 月7 日， 陳炳華、王昆龍及洪政雄與上訴人戊○○達成和解，由上訴 人戊○○向王昆龍及洪政雄購買其等持分部分，故上訴人戊 ○○以600 萬元購買王昆龍及洪政雄之持分部分，自不在蘇 藤遺產範圍內，事實上，此600 萬元中之160 萬元係陳炳華 所支出，因陳炳華使用共有地價有價值之部分，故協議由陳 炳華開具支票交王昆龍及洪政雄，故600 萬元並非如證人丁 ○○所稱之計算方式及均由二人分擔。上述和解書中含購買 之行為，由上述持分面積亦可得知：１．依81年2 月25日之 和解書，依起訴狀附表二所示為合夥比例，則計算出，總面 積為1296平方公尺，陳炳華之比例為500 平方公尺，王昆龍 及洪政雄二人比例合為296 平方公尺，蘇藤之比例亦為500 平方公尺。２．依88年1 月7 日之和解書，起訴狀附表二所 示之土地面積為1296平方公尺，陳炳華之比例維持不變為49 9 平方公尺，惟戊○○之比例則為797 平方公尺，亦即原本 蘇藤之部分加上王昆龍及洪政雄合有之部分，故戊○○補償 王昆龍及洪政雄之600 萬元，即為王昆龍及洪政雄讓與其持 分之部分予戊○○，殆無疑義。
㈥按依陳炳華、王昆龍及洪政雄於81年10月9 日之民事起訴狀 載：蘇藤於民國77年3 月間，未經共同合夥出資人即原告陳 炳華、王昆龍及洪政雄之同意，即擅自將渠等共同承買而信
託登記於戊○○為所有權人之高雄縣岡山鎮○○段367 、39 6 、397 、398 等地號土地，及渠等與原告陳炳華共同承買 亦委由戊○○出名信託登記為所有權人之同地段427 、428 、429 、431 等地號土地，以「假買賣」方式向原告等偽示 以總價1,350 萬元出售予訴外人許月琴，而將所有賣得價款 3 分之1 ，即450 萬元交予原告王昆龍之妻收受，即強將該 等土地變吞入己。故知77年3 月10日並非蘇藤向王昆龍及洪 政雄買受渠等之持分，而係向王昆龍及洪政雄稱土地已全部 出售，而將應分配款交予王昆龍等，證人丁○○證稱係其父 向王昆龍等買受渠等之持分（92年6 月3 日言詞辯論筆錄參 照），其證言與事實不符，顯不可採。被上訴人另辯稱88年 1 月7 日之和解筆錄，係王昆龍及洪政雄追認77年間，蘇滕 與第三人許月琴之買賣契約，惟查該份買賣契約為通謀虛偽 意思表示，通謀虛偽之意思表示依法為無效，王昆龍及洪政 雄亦早已於前開刑事案件及民事案件中，主張其無效，無效 之法律行為無追認有效之問題。
㈦系爭土地上訴人戊○○出資甚多：系爭土地於62年、64年購 買時，上訴人戊○○亦出資100 多萬，77年向王昆龍及洪政 雄購買土地時，上訴人戊○○又出資225 萬元，至88年1 月 7 日和解時，上訴人又以600 萬元之價格向王昆龍及洪政雄 購買其等之持分額，故上訴人戊○○本身亦出資甚多，系爭 土地顯非信託登記於上訴人戊○○名下。另再徵諸陳炳華就 系爭62年所購之9 筆土地從未繳納地價稅，而王昆龍及洪政 雄於77年間將系爭9 筆土地以新台幣450 萬元出售後，亦未 再繳納地價稅，均由戊○○繳交，再益證系爭土地非信託登 記上訴人名下。實則，因戊○○係大兒子，故父親蘇藤之債 務均由戊○○償還，被上訴人僅知分配遺產，何以不知須承 擔債務。故系爭土地上訴人戊○○業已出資700 多萬元，以 目前市價，系爭土地約為4,000 多萬，扣除增值稅後，約為 3,500 萬元左右，若上訴人戊○○僅能分配5 分之1 ，即70 0 萬元，上訴人戊○○出資尚比分配為多，豈謂事理之平。 ㈧兩造於84年1 月26日簽訂遺產分割協議書，約定如何分割蘇 藤之遺產，依據該遺產分割協議書，系爭不動產根本非在蘇 藤遺產範圍內，兩造在遺產分割協議書中尚記明「查被繼承 人蘇藤於民國81年11月12日死亡，其遺下財產由繼承人協議 結果，依照左開所載分割繼承各無異議，．．．」對非在分 割表內之財產，雙方已無異議，否則被上訴人亦受有蘇藤登 記之財產甚多，是否亦應歸入遺產範圍呢？又，依法律之規 定，遺產之分割應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之 個別財產為分割之對象（最高法院84年台上字第2410號判決
參照），故兩造於84年1 月26日之遺產分割自係已就遺產整 體為分割。
㈨第一商業銀行92年12月9 日一岡字第381 號函覆表示意見： 由上開第一商業銀行函覆結果足以證明證人丁○○證言不可 採，按證人丁○○於原審證稱：加上稅金共750 萬元，然後 一人出一半，甲○○有拿錢給被告，因雙方有金錢往來，被 告有欠原告274 萬元，所以被告叫原告匯100 萬元即可。問 ：600 萬元之補償金是否都由二造來平均分擔，沒有由其他 人負擔？證人丁○○答：只有他們二人分擔。由證人丁○○ 之證詞，即被上訴人支付374 萬元，惟查88年1 月7 日和解 筆錄中第6 點支付600 萬元之支票，其中乙張160 萬元為陳 炳華所支付，故由此即知證人丁○○證述與事實不符，且另 外440 萬元完全由上訴人支付，上訴人近日找到當年支付44 0 萬元之2 張支票，該2 張支票，其中乙張付款人為台灣省 合作金庫岡山支庫之150 萬元支票係由上訴人之配偶巫惠勤 開立於橋頭鄉農會之帳戶支出，由橋頭鄉農會開立此張支票 ，另張付款人為台灣銀行高雄分行之290 萬元之支票則係上 訴人之配偶巫惠勤開立於台東區中小企業銀行橋頭分行之帳 戶所支出，故足見88年1 月7 日之600 萬元全為上訴人支付 ，被上訴人並未支付證人丁○○稱上訴人有欠被上訴人274 萬元，惟欠款之細節證人諉稱不知，則若係如此，在被上訴 人未提出欠款之證據，尚難認證人所證可採。添三、原審判決確認被上訴人就附表一所示之土地有繼承權存在， 為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。㈢第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴 人負擔。
四、兩造不爭執事項
㈠附表二目次1 之土地，係兩造之父即被繼承人蘇藤於民國62 年間，與陳炳華合夥買受後，共同登記為上訴人之名義，蘇 藤出資之比例為2 分之1 ；附表二目次２、３之土地係蘇藤 、陳炳華、王昆龍與洪政雄於民國64年合夥買受後，將其中 第367 、396 、397 、398 號等4 筆土地共同登記為上訴人 戊○○之名義，將其中第368 、395 、369 、394 號土地則 登記為陳炳華之名義，蘇藤之出資比例為3分之1。 ㈡民國77年3 月間，蘇藤向王昆龍、洪政雄陳稱64年間其等合 夥購買之367 、396 、397 、398 等地號及其與陳炳華共同 出資購得之427 、428 、429 、431 號等土地業已全部出售 訴外人許月琴，渠二人共可分得新台幣450 萬元，蘇藤並交
付新台幣450 萬元予王、洪二人，嗣陳炳華、王昆龍、洪政 雄認上開土地之買賣不實，蘇藤、上訴人戊○○有侵占之嫌 提起刑事告訴，後上訴人戊○○、被繼承人蘇藤皆遭法院判 決無罪，然被繼承人蘇藤與訴外人許月琴所定立之買賣契約 為虛偽不實者，則為各該刑事判決所肯認。陳炳華、王昆龍 、洪政雄並於81年向上訴人戊○○表示終止信託契約，起訴 請求上訴人戊○○應將附表二之土地，按原伊等與蘇藤合夥 時之出資比例，將渠等應得之應有部分辦理土地所有權移轉 登記。上開民事訴訟進行中，陳炳華等與兩造經多次協商， 雙方在高雄高分院審理87年度重上更㈢字第33號案件時達成 和解，同意由上訴人戊○○將部分土地之所有權移轉登記予 合夥人陳炳華；王昆龍及洪政雄就附表二目次２、土地之應 有部分，同意由上訴人戊○○再補償渠二人共600 萬元，其 餘如附表一所載之土地則仍登記為上訴人戊○○之名義。 ㈢上開和解筆錄中之600 萬元中之160 萬元係陳炳華簽發以第 一商銀為付款人，發票日88年2 月28日，票號00000000 ， 金額160 萬元之支票支付。
五、兩造爭執事項
㈠訴外人陳炳華、王昆龍、洪政雄、蘇藤於民國62、64年間， 合資購買土地，其中部分土地登記為上訴人之名義，渠等與