返還支票等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,97年度,11號
KSHV,97,建上,11,20090715,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　97年度建上字第11號
上　訴　人　華磁科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　郭清寶律師
複 代理 人　余景登律師
　　　　　　李偉如律師
被 上訴 人　勝榮營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　孫嘉男律師
上列當事人間因返還支票等事件，對於民國97年3 月18日臺灣高
雄地方法院96年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於98年
7 月1 日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決命上訴人金錢給付之本金部分減縮為新台幣捌拾萬元。 事 實 及 理 由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件被上訴人於 原審就金錢請求部分係請求上訴人給付新台幣（下同）1,02 5,000 元本息，於本院變更為請求800,000 元本息（本院卷 第218 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定， 自應准許。
二、被上訴人主張：兩造於民國95年5 月29日約定由上訴人次承 攬伊所承包「行政院海岸巡防署海洋巡防總局高雄第五海巡 隊廳舍新建工程」之屋頂鋼構工程（下稱系爭工程），工程 總價為3,550,000 元，並簽訂工程合約（下稱系爭契約）。 依系爭契約約定，上訴人施工設計圖送審通過後，伊應先給 付工程款710,000 元，而兩造合意系爭契約之施工方式依送 審確認單所示，伊乃簽發如附表所示之支票2 張交予上訴人 以為給付，且附表編號1 之支票業經上訴人提示兌領。惟伊 於95年10月14日通知上訴人進場施工，又於95年11月1 日發 函催促上訴人施工，上訴人均未依約施工，伊復於95年11月 3 日發函通知上訴人，預定於95年11月8 日至上訴人工廠進 行廠驗，以確認材料規格是否符合圖說。詎上訴人竟於95年 11月7 日發函表示終止合約，經伊於95年11月8 日前往上訴 人工廠勘驗，發現廠內僅有3 支H 型鋼符合工程規格。是上 訴人既不依約準備合格材料進場施工，又片面表示終止合約 ，系爭工程顯可預見不能於期限內完成，伊乃依民法第503



條之規定及契約第12條、第14條約定，於95年11月14日向上 訴人解除系爭契約。契約既已解除，上訴人應依民法第259 條第1 項之規定，返還已受領附表編號2 支票1 紙及返還已 兌現附表編號1 之票款355,000 元。再者，伊因上訴人拒不 履行系爭契約，而將系爭工程另發包予訴外人富竹企業有限 公司（下稱富竹公司）、助東實業有限公司（下稱助東公司 ）及佳達工程行，支出價金較兩造原訂工程款增加470,000 元，伊自得依契約債務不履行損害賠償之規定及系爭契約第 12條、第14條之約定，請求上訴人賠償該差價。另就上訴人 請求鋼構拆圖費25,000元予以抵銷部分，伊同意給付該款， 至上訴人其餘支出費用並未使用於系爭工程，上訴人不得主 張抵銷，故扣除25,000元後，爰請求上訴人交還伊附表編號 2 之支票1 紙，並給付伊800,000 元（355,000 ＋470,000 －25,000＝800,000） ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，暨聲請宣告附條件假執行之判 決（被上訴人於原審逾此部分之請求經減縮後，業已確定） 。就上訴人之反訴則以：兩造對系爭契約之效力並無爭執， 伊並於同月14日送交送審確認單予上訴人，取代建築師或業 主之核准，且付給上訴人送審通過之20% 工程款即710,000 元，上訴人於受領給付後即購備材料，是伊並無違約。又伊 並無於解除契約前有將系爭工程重複發包予其他廠商，亦無 將上訴人已送審完成文件交付其他廠商，故上訴人以伊違約 ，而依系爭契約第14條之規定終止契約，並反訴請求伊賠償 其損害，尚屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人則以：依系爭契約注意事項第6 條規定，伊提出之送 審圖及施工計畫書等文件，需經建築師及業主核准，然被上 訴人未盡此協力義務將建築師及業主核准之文件交付予伊。 又伊於95年10月31日收受被上訴人交付如附表所示之支票2 張後，即購買材料準備於被上訴人提出建築師及業主核准文 件後，立即進場施工，然被上訴人竟同時將系爭工程重複發 包予其他廠商，已屬違約，伊自得向被上訴人表示終止系爭 合約。本件既因被上訴人違約在先，被上訴人對於已交付之 定金包括附表編號1 之票款及附表編號2 之支票，依民法第 249 條規定，均不得向伊請求返還，亦不得請求伊賠償其損 害。縱認被上訴人得請求伊返還定金及賠償損害，然伊亦已 終止系爭契約，被上訴人應給付伊契約終止前因系爭工程而 支出購買材料及設計鋼構圖說等費用共1,607,097 元，乃以 此金額行使抵銷等語，資為抗辯。又上訴人以反訴主張：被 上訴人就其應履行交付經建築師及業主核准之文件並未提出 ，造成合約之爭議，又擅行另覓廠商簽約，宣稱可利用伊送



審完成文件施工，自屬違反系爭契約，爰依系爭契約第14條 第1 款約定終止契約，並請求賠償總工程款之3 分之1 即1, 183, 333元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，暨聲請宣告附條件假執行之判決。四、原審判決本訴部分，上訴人應將附表編號2 所示支票1 張返 還被上訴人；上訴人應給付被上訴人1,025,000 元，及自96 年1 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，反訴部分 則駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人1,183,333 元 ，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈣第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡反訴部分如受不利判決，願供擔 保免為假執行。㈢原判決主文第2 項所命上訴人給付之金額 減縮為800,000 元本息。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：
㈠兩造於95年5 月12日以工程報價單合意系爭契約之付款條件 為20% 訂金（送審通過後付）、75% 工期款、5%工程驗收尾 款（50% 現金、50% 期票）。兩造並於同年5 月29日簽立系 爭契約，約定由上訴人向被上訴人承攬「行政院海岸巡防署 海洋巡防總局高雄第五海巡隊廳舍新建工程」之屋頂鋼構工 程，工程總價為3,550,000 元，該系爭契約已生效力。 ㈡系爭契約注意事項第6 條規定：「乙方（指上訴人）應於7 日內繪製送審圖及施工計畫書…等等，經建築師及業主核准 ，本合約方始生效」等語。
㈢被上訴人於95年10月12日有簽寫「送審確認單」，其上載明 ：「茲勝榮營造有限公司同意華磁科技股份有限公司，有關 『行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊廳新 建工程』之鋼構（共27張圖）及鋼浪板送審內容符合要求」 等語，並於簽核欄註明：「庚○○（即被上訴人經理）、95 年10月14日、請儘速進場按裝」等語。被上訴人有將上述送 審確認單交予上訴人，並通知上訴人進場施工。 ㈣上訴人於95年10月間，有收受被上訴人用以支付20% 工程款 如附表所示支票2 紙，並於95年10月26日依票據交換已兌領 附表編號1 之票款355,000 元。
㈤上訴人於95年11月7日以（95）華科字第0395011-95002號函 載明以：被上訴人於95年11月2日召邀其他廠商在95年11月3 日進行重複發包之行為，並宣稱可利用上訴人已送審完成文 件之成果，而認被上訴人已嚴重違約更違背商業道德，而通



知終止系爭契約。
㈥被上訴人則於95年11月14日以存證信函向上訴人解除系爭契 約。
乙、兩造爭執事項：
㈠被上訴人得否因上訴人未進場施工應付遲延之責，而解除系 爭契約？
㈡被上訴人請求上訴人返還如附表編號2 所示之支票及返還已 兌現附表編號1 所示票款，並賠償被上訴人因重新發包增加 之工程費用差價，有無理由？
㈢上訴人得否以所支出購買材料及設計鋼構圖說等費用共1, 607,097 元主張抵銷？
㈣上訴人以被上訴人未盡協力義務將施工計劃書及送審圖送經 建築師及業主核准而違約，依系爭契約第14條第1 款約定， 反訴請求賠償，有無理由？
六、被上訴人得否因上訴人未進場施工應付遲延之責，而合法解 除系爭契約？
㈠按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於 限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定 作人得依前條第2 項之規定解除契約，民法第503 條定有明 文。經查，被上訴人主張兩造於95年5 月29日簽立系爭契約 ，約定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，工程總價為3,55 0,000 元，該系爭契約已生效力等情，業據提出系爭契約為 證（原審卷A 第9 至13頁），並為上訴人所不爭，堪信為真 。又被上訴人於95年10月14日簽具之送審確認單有載明請上 訴人儘速進場按裝；於95年11月1 日以勝工字第950114號函 通知上訴人儘速依合約進場施工；再於95年11月3 日以勝工 字第950115號函通知上訴人其預定於95年11月8 日至上訴人 工廠進行廠驗，以確認材料規格是否符合圖說；復於95年11 月6 日以勝工字第0950113 號函通知上訴人，其將於95年11 月7 日上午派員召開進度協調會，確認材料進場及按裝完成 之時程。然上訴人於95年11月7 日以（95）華科字第039501 1-95002 號函，以被上訴人有重複發包，並宣稱可利用上訴 人送審完成之文件等行為為由，向被上訴人表示終止系爭契 約，被上訴人於95年11月8 日收受終止函。嗣被上訴人以上 訴人既不備合格材料進場施工，已造成工程延宕，又片面表 明終止合約，顯有拒絕履行合約之意為由，於95年11月14日 以存證信函解除系爭契約，上訴人則於95年11月15日收受解 約函等情，為兩造所不爭執，並有上述函文及存證信函等資 料可稽（原審卷A 第71、14至17、21至24頁、本院卷第47、 48頁），此部分事實應可認定。




㈡又依兩造簽訂之系爭契約第3 條第2 款關於工程期限約定： 「本工程需配合各分項施工，甲方（指被上訴人）通知施工 5 日後起，每各項應在45日曆天內按裝完成」。觀之系爭契 約內容，兩造雖未就系爭工程應於何時全部完工一節加以約 定，然依上述契約之約定，既然上訴人應於被上訴人通知施 工後5 日後起即應開始施工，且各項施工應於45日曆天按裝 完成，上訴人應負有在此期限內完成系爭工程之義務甚明。 則被上訴人於95年10月14日交付上訴人之送審確認單上已記 明「請儘速進場按裝」，上訴人亦自認收受該送審確認單， 則依上開約定，上訴人自應於95年10月20日起，於45日曆天 內按裝完成，亦即應於95年12月4 日完工，惟上訴人竟於95 年11月7 日發函表示終止契約，主觀上已有拒絕履行之意思 ，客觀上亦有未進場施作之事實，顯可預見上訴人不可能於 上開完工期限內完成工作自明。
㈢上訴人雖抗辯，依系爭契約注意事項第6 條規定，被上訴人 應提出經建築師及業主核准之文件，此乃工程施作之特約， 被上訴人應盡此協力義務云云。惟系爭契約之注意事項第6 條係約定：「乙方（指上訴人）應於7 日內繪製送審圖及施 工計畫書等等，經建築師及業主即行政院核准，本合約方始 生效」，依此規定，須先由上訴人繪製送審圖及施工計畫書 等，並經建築師及業主即海岸巡防署海洋巡防總局核准，系 爭契約始生效力，而非約定被上訴人有交付上訴人經建築師 及業主核准文件之義務，且兩造對於系爭契約業已生效一節 均不爭執（本院卷第45頁），則上訴人抗辯被上訴人未交付 其經建築師及業主核准之文件，並據以拒絕進場施工，即非 足採。
㈣上訴人又抗辯，被上訴人應交付建築師及業主核准文件，上 訴人始得據以施工，而被上訴人遲未提出該核准文件，故上 訴人無法進場施工云云。惟被上訴人交付上訴人95年10月12 日送審確認單（原審卷A第71 頁），其上記載：「茲勝榮營 造有限公司同意華磁科技股份有限公司，有關『行政院海岸 巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊廳新建工程』之鋼 構（共27張圖）及鋼浪板（W3-01 ～W3-04 共4 張）送審內 容符合要求，並依上開圖說製造及安裝」、「附註說明：上 開圖說之MLine 水槽施工製造方式係按華磁科技公司提供之 C1-03 圖製造安裝。水槽以接板方式施作」等語。是依上開 送審確認單之內容，可知被上訴人同意上訴人所提關於施工 圖及施工計畫等資料之內容，且被上訴人經理庚○○並於95 年10月14日在上述確認單上簽名並載明請求上訴人儘速進場 按裝等語。又被上訴人交付上開送審確認單後，復於95年10



月31日交付如附表所示支票2 紙，且附表編號1 之支票業經 上訴人提示兌領一節，為上訴人所是認，並提出該支票2 紙 可按（原審卷A 第52、73頁）。而依系爭契約付款辦法第5 條約定：「工程款請領：送審通過20% ，單項安裝施工完成 75% ，保留款5%，月結，50% 現金、50% 期票30天」（原審 卷A 第13頁），亦即須上訴人提供之資料送審通過後，被上 訴人始須支付20﹪之工程款定金即710,000 元。由是觀之， 上訴人既明知被上訴人僅交付其送審確認單，尚未交付其建 築師及業主之核准文件，竟兌領附表編號1 之票款，顯已默 示同意系爭契約之施工方式係依送審確認單。再參以上訴人 於95年11月7 日以（95）華科字第0395011-95002 號函終止 契約，僅記載被上訴人有重複發包，並宣稱可利用上訴人送 審完成之文件等行為，及上訴人努力送審完成且加工製造期 間，被上訴人一再滋生情節等語（原審卷A 第17頁），已表 示被上訴人符合送審完成之條件，並未述及被上訴人未交付 其建築師及業主之核准文件情事，迄於95年11月15日收受被 上訴人解約函後，始於95年11月16日以存證信函表示被上訴 人未交付其建築師及業主之核准文件意旨（原審卷A 第93頁 ），可見上訴人終止契約拒絕施作並非因被上訴人未交付其 建築師及業主之核准文件，益徵上訴人應確有同意以送審確 認單之施工方式取代經建築師及業主核准圖說文件施工之約 定，至為明甚。是上訴人仍抗辯被上訴人應交付建築師及業 主核准文件乃係工程施作之特約，被上訴人應盡此協力義務 云云，自無足取。
㈤至被上訴人雖提出95年10月11日工程材料送審單（原審卷A 第188 頁），其上有建築師戊○○、監造單位己○○及製造 廠商即被上訴人之簽章，並記載承辦單位之意見為：「承 商已檢附相關文件資證明施工資格。天溝應以屋面板外緣 起算，屋面板自M 線外推50cm，天溝C 型鋼自M 線起40cm， 預留不足。餘承商已依第2 次審查意見修正‧‧‧擬於 承商修正意見二後，同意承商施作」等語，是依上開工程材 料送審單之記載，可認95年10月11日當時監造單位及建築師 僅就「天溝」即屋頂排水槽部分有意見，其他部分均已同意 上訴人之施作方式自明。且依證人即監造單位己○○於原審 證稱：伊自95年10月11日開始接手審核，確實在於送審單上 寫上這單子，之前已經經過2 次修正，有修正意見，又送回 之後為第3 次審查，建築師亦同意伊之意見，所以也簽名， 依據審查意見中之修正意見，指修正完之後，就可以核准等 語（原審卷A 第211 、213 頁）。準此，建築師及監造單位 確有書立上開工程材料送審單甚明，上訴人空言否認其真正



云云（本院卷第6 頁），不足採取。又依上開工程材料送審 單所示內容，顯示被上訴人送審文件尚有部分修正之必要， 而上開被上訴人所簽之送審確認單關於MLine 水槽施工方式 有2 種方式，被上訴人係勾選第1 種施工方式，與工程材料 送審單指示修正方式固有不同，此為被上訴人所自認（本院 卷第30頁），惟兩造既嗣後合意依送審確認單所示施工，業 如前述，則送審確認單已取代建築師及業主核准之約定，而 上開工程材料送審單應係被上訴人與業主間之約定，不足以 拘束上訴人，自無從採為有利上訴人之認定。至上訴人提出 其與被上訴人工地主任丙○○之電話錄音光碟及錄音紀錄（ 原審卷A 第85頁、本院卷證物袋），證明被上訴人當時送審 文件未經建築師及業主核准；並請求向行政院海岸巡防署海 洋巡防總局函查自95年10月8 日至同月14日間，被上訴人是 否就將系爭工程被上訴人所製「華磁科技股份有限公司之施 工計畫書」及「送審圖即鋼構製造拆圖」之文件送審核准， 以證明被上訴人未盡定作人之協力義務將上訴人繪製送審圖 及施工計晝書送經建築師及業主核准云云，惟兩造既合意以 送審確認單之施工方式變更經建築師及業主核准圖說文件施 工之約定，自無再斟酌上開證物及函查之必要。 ㈥上訴人復抗辯，被上訴人於95年11月3 日系爭契約存續中， 邀約訴外人保旗工業科技股份有限公司（下稱保旗公司）負 責人丁○○進行重複發包之行為，且被上訴人當時告知丁○ ○可利用上訴人已送審完成文件依圖加工之舉，足認被上訴 人已嚴重違約，更違背商業道德云云。惟查：上訴人雖提出 95年11月6 日上訴人負責人甲○○與證人丁○○之錄音譯文 （原審卷A 第77至78頁），惟依上述錄音譯文，丁○○陳述 ：「他說要拿圖給我，但不知道是要拿那份圖給我」、「我 沒去找他（指庚○○），我是直接到工地去」等語（原審卷 A 第77頁）。是依其對話內容，證人丁○○當時並未陳述被 上訴人就系爭工程有重複發包等情。至證人丁○○於原審證 稱：伊先前在該工程發包時就已經報價過了，隔了2 、3 個 月，被上訴人董事長又打電話找伊，告訴伊雨棚部分要報價 、順便中庭部分也就是華磁公司要施作部分也要報價。後來 伊去現場看，發現中庭部分已經有部分基礎工程已經完成， 才發現有廠商在施作，後來伊進去找黃主任（即被上訴人工 地主任丙○○）時，黃主任才告訴伊有華磁公司在施作，後 來伊去找被上訴人董事長，他也才告訴伊華磁公司在施作， 所以伊沒有辦法承接，因為被上訴人董事長一直催伊，伊有 報價，因為伊知道本件有糾紛，所以伊價格就報得很高，董 事長有告訴伊，因為伊報價太高所以就沒有讓伊施作等語（



原審卷A 第198 至199 頁）。是依證人丁○○所述，其充其 量僅有報價行為，被上訴人並未與保旗公司就系爭工程重複 簽訂契約，亦無從證明被上訴人逕將上訴人所製作完成之圖 說文件交付保旗公司，難謂有何違約之處。佐以被上訴人於 95年11月1 日、3 日均有發函催促上訴人施工，有該函可參 ，前已述之，是被上訴人因上訴人遲未依約進場施工，預期 將無法如期完工，而先請其他廠商報價，以保障自身權益， 此舉係可歸責上訴人原因所致，並非被上訴人有故意違約之 意，要難認被上訴人有違反誠信原則之違約行為。 ㈦上訴人另抗辯，被上訴人企圖將非本合約範圍之雨庇A 及雨 庇G 工程轉嫁被上訴人，並造成工程進度之拖延云云。惟雨 庇A 及雨庇G 部分並非在本件工程合約範圍而屬追加工程， 為上訴人所不爭（本院卷第32頁反面），而被上訴人曾向上 訴人就追加之雨庇A 及雨庇G 部分提出報價，上訴人於95年 10月27日分別報價640,666 元、218,030 元，有上訴人出具 之估價單可參（原審卷A 第72頁），則被上訴人倘要轉嫁非 合約範圍之工作，豈有要求上訴人提出報價之理？顯見被上 訴人並無將非合約範圍之工程請求上訴人一併施作情事。且 上訴人僅就雨庇A 及雨庇G 部分提出報價書面，縱有達成合 意，亦為另一契約，與系爭契約有所不同，應不致造成系爭 工程拖延，尚難因被上訴人請求上訴人就追加工程部分提出 報價即認欠缺商業誠信，而有違約之情。
㈧綜上，系爭工程因兩造合意依送審確認單所示施作，取代契 約原約定經建築師及業主核准圖說文件之方式，且被上訴人 於解除契約前，並未將系爭工程與他人簽訂承攬契約，亦未 將上訴人製作之圖說文件交付他人，是上訴人以被上訴人有 重複發包行為及宣稱可利用上訴人已送審完成文件之成果， 而認被上訴人違約，據以向被上訴人終止契約，即屬無據， 其終止尚非合法，難認已生契約終止之效力。準此，系爭工 程係因上訴人未依約進場施作而遲延，且因上訴人表示終止 系爭契約，則系爭工程應係可歸責上訴人事由，顯可預見不 能於限期內完成，是被上訴人依民法第503 條之規定解除系 爭契約，自有理由，上訴人抗辯解除契約並無理由云云，不 足採取。
七、被上訴人請求上訴人返還如附表編號2 所示之支票及返還已 兌現附表編號1 所示票款，並賠償被上訴人因重新發包增加 之工程費用差價，有無理由？
㈠按契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務，民法第259 條第1 項定有明文。系爭契約既已為被上訴人合法解除，則 被上訴人主張上訴人應返還附表編號2 所示之支票及已兌現



之355,000 元票款，應認有據，自應准許。至上訴人抗辯本 件係因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，依民法第24 9 條第2 款之規定，被上訴人不得請求返還云云。惟本件契 約不履行係可歸責於上訴人事由，業已認定如前，並無可歸 責於被上訴人事由存在，上訴人抗辯被上訴人不得請求返還 上開票據及票款，即無足採。
㈡次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第260 條所明定。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可 預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約 之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求 損害賠償，民法第503 條亦有明文。本件被上訴人催告上訴 人進場施作，上訴人則於95年11月7 日終止契約，乃可歸責 於上訴人事由而拒絕給付，是被上訴人因此上訴人不履行債 務所受之損害自得請求上訴人賠償。經查：
⒈被上訴人主張因解除契約後，將系爭工程重新發包與富竹公 司、助東公司、佳達工程行，工程款分別為1,850,500 元、 2,257,500 元、112,000 元等情，業據被上訴人提出工程合 約書、估價單、報價單及高雄市政府營利事業登記證等資料 為證（原審卷A 第25至36頁）。惟富竹公司所施作項目其中 「G 雨遮」，價金200,000 元部分，非屬系爭契約施作事項 ，為兩造所不爭（本院卷第127 、130 頁），被上訴人亦減 縮此部分請求，則被上訴人就系爭工程重新發包工程款總價 金為4,020,000 元（1,850,500 ＋2,257,500 ＋112,000 － 200,000 ＝4,020,000） ，確有較原工程款3,550,000 元多 出470,000 元（4,020,000 －3,550,000 ＝470,000） ，堪 予認定。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人與富竹公司、助東公司、佳達工程 行之合約乃其自行之營業行為，不得由上訴人負擔差額，且 依上述資料僅能證明被上訴人有將工程委託富竹公司、助東 公司及佳達工程行施作，並無法證明上述工程與系爭工程之 施作範圍相同，縱認施作範圍相同，然係因被上訴人要求富 竹公司、助東公司及佳達工程行趕工，致使工程費用增加， 是此部分增加之工程費用，被上訴人不得向上訴人請求賠償 云云。惟富竹公司、助東公司及佳達工程行確實有受被上訴 人委託在系爭工程之施工地點即旗津漁港北側等地施作屋頂 結構、屋面複層版工程及樓層板等情，業據證人即富竹公司 工地負責人辛○○證稱：伊公司有於95年11 月17 日向被上 訴人報價關於海巡隊屋頂結構工程，報完價之後，隔天就簽 約，後來有去施工。該工程施工範圍是依據建築圖、繪圖、 結構圖、架工。主要施工項目是屋頂鋼結構之施作安裝，這



部分工程屋頂結構在95年11月底左右完工，伊到現場施工時 ，該部分屋頂結構工程並無部分施工情形，屋頂部分全部都 是伊去施工安裝，工程很趕，有增加報價工程費用百分之五 至八左右等語；證人即助東公司業務助理壬○○證稱：伊公 司於95年11月18日向被上訴人公司報價屋面複層板工程，報 價之後1 、2 日內才簽約，95年11月18日簽約，伊公司承包 工程包含工程合約書內容，有屋面複層板、收邊的鋁板工程 及牆面施工等，約95年12月初施工，於95年12 月 底到96年 1 月初完工，伊因趕工，工程承攬費用比一般行情多百分之 五等語；證人即佳達工程行業務助理癸○○證稱：伊公司有 於95年12月2 日向被上訴人報價海巡署樓層板工程，鋼構完 成之後，伊在鋼構上方鋪設樓層板，約施工1 週，於95年12 月中旬完工，被上訴人公司要趕工，伊工程承攬費用並無增 加，因伊承攬部分金額少，單價成本本來就比較高，如果3 個工程由同1 家來承攬，整個承攬費用不會比較低，因為每 個公司都有自己專業，仍須將工程分包出去等語（原審卷A 第258 至266 頁）。是依證人辛○○、壬○○及癸○○之上 述證詞，堪認被上訴人於95年11月17日至同年12月間解除契 約後，分別委託富竹公司、助東公司、佳達工程行施作上述 工程。且富竹公司、助東公司、佳達工程行施作之工程，除 富竹公司「G 雨遮」部分外（此部分非被上訴人請求範圍） ，其餘均為系爭契約承攬範圍，嗣為上訴人所不爭（本院卷 第127 、128 、141 頁），是以，被上訴人確有因完成系爭 工程，而另與富竹公司、助東公司及佳達工程行簽訂承攬契 約，並因而增加工程費用共計470,000 元。如前所述，系爭 工程係因上訴人遲未進場施工，且終止契約拒不履行，被上 訴人始解除契約，則被上訴人為能如期完工，而請求上述3 家承攬商趕工，因而增加工程費用，本合乎常情，是被上訴 人此部分增加之支出，與上訴人之給付遲延顯有因果關係， 則被上訴人依前揭規定請求上訴人賠償此部分之損害，亦屬 有據。是上訴人上開所辯各節核無足取。
㈢據上，系爭工程既因上訴人拒不履行，被上訴人乃解除契約 ，則被上訴人請求上訴人返還如附表編號2 所示之支票及返 還已兌現附表編號1 所示票款355,000 元，並賠償被上訴人 因重新發包增加之工程費用差價470,000 元，即屬有據。又 上訴人前已交付被上訴人鋼構拆圖，費用為25,000元，有上 訴人所提之估算單、統一發票可憑（原審卷A 第69、70頁） ，被上訴人同意由上開請求中扣除而減縮請求25,000元本息 （本院卷第199 頁反面），準此，被上訴人金錢請求本金部 分合計應為800,000 元（355,000＋ 470,000 －25,000＝80



0,000） 。
八、上訴人得否以所支出購買材料及設計鋼構圖說等費用共1,60 7,097 元主張抵銷？
㈠上訴人主張：上訴人因系爭工程支出備料及設計鋼構圖說等 金額共1,607,097 元，此為契約終止前被上訴人應給付之工 程報酬，上訴人應得主張抵銷云云，雖提出損害賠償統計表 為證（本院卷第59頁）。惟查，系爭契約業經被上訴人合法 解除，則契約自始失其效力，而上訴人終止契約尚不合法， 不生終止之效力，是其依契約終止前之約定，請求被上訴人 給付工程報酬，自屬無據。
㈡又系爭契約既已解除，上訴人上開支出購買材料及設計鋼構 圖說等費用共1,607,097 元（本院卷第59頁），是否為系爭 工程之必要或有益費用而得請求返還，爰分述如下： ⒈「鋼構拆圖費」25,000元部分：
上訴人主張其所製「鋼構拆圖」業已交付被上訴人，此為兩 造所不爭（本院卷第199 頁反面），被上訴人亦表示自本件 請求金額中扣除該25,000元本息，並為減縮聲明，前已述之 （七㈢所述），是上訴人仍主張此部分抵銷，即無可採。 ⒉「送審計劃製作及電腦繪圖」80,000元部分： 上訴人主張購備項目中之「送審計劃製作及電腦繪圖」已交 付被上訴人等情，被上訴人對此雖不爭執（本院卷第154 頁 反面），惟抗辯上訴人交付之「送審計劃製作及電腦繪圖」 ，被上訴人已送交建築師審核，嗣因上訴人終止契約不願施 作，被上訴人乃解除契約，另行發包與他人繪圖施作，由富 竹公司、助東公司重新繪製施工圖送審，故系爭工程未使用 上訴人交付之「送審計劃製作及電腦繪圖」等語。經查，被 上訴人與富竹公司之工程合約書第9 條⑴約定：乙方（即富 竹公司）應於約定後7 日曆天內送審完成，需提供工程相關 圖面、尺寸、製作施工圖（簽認圖）及施工計畫書；而被上 訴人與助東公司工程合約書第13條約定：乙方（即助東公司 ）需依圖面設計施工，此均有該工程合約書可憑（原審卷A 第26、34頁）。且本院分別向富竹公司、助東公司函查，富 竹公司函稱：「該件工程主要施工項目為屋頂鋼材結構，施 工是依據承造單位之建築師的建築圖來繪製本公司準備施工 之結構圖，並在95年11月21日施工按裝前提交繪製『行政院 海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊廳舍新建工程 』之鋼結構工程製造圖面於勝榮營造有限公司給監造單位建 築師確認，本公司都是依據承造單位建築設計圖施工，且工 程已經驗收通過。…另外，本公司並無直接使用華磁科技股 份有限公司製作之『送審計畫製作及電腦繪圖』、『鋼構拆



圖』施工，而且勝榮營造有限公司僅有交付建築師建築設計 圖作為施工繪圖參考，並無交付華磁科技股份有限公司製作 之文件來參考」等語；而助東公司函稱：「本公司承攬勝榮 營造有限公司- 海巡署屋面牆面工程，於95年11月30日前提 送『送審計劃及金屬板規劃施工圖』絕無直接使用其他公司 之資料施工，勝榮營造亦無交付本公司本公司上述資料，也 無必要，因每家公司之產品材料、形式尺寸皆未相同」等語 ，此有富竹公司98年5 月6 日竹字第9805001 號、助東公司 98年4 月29日助實字第098050601 號函可參（本院卷第185 、187 頁），並為上訴人所不爭（本院卷第192 頁），顯見 富竹公司、助東公司並無逕為使用上訴人之「送審計劃製作 及電腦繪圖」。至佳達工程行係就樓層板部分施工，此有報 價單可憑（原審卷A 第36頁），依其業務助理癸○○證稱： 鋼構完成之後，伊在鋼構上方鋪設樓層板，係鋼構工程之辛 ○○（即富竹公司負責人）告訴伊此工程樓層板工程，要伊 直接向被上訴人報價等語（原審卷A 第265 頁），是佳達工 程行係以富竹公司鋼構完成後在鋼構上方鋪設樓層板，應以 富竹公司之施工圖面為基礎，自無使用上訴人製作之「送審 計劃製作及電腦繪圖」必要。準此以觀，本件契約解除後， 被上訴人就系爭工程已重新與他人訂約，並重新繪製施工圖 ，尚無從再使用上訴人所交付之「送審計劃製作及電腦繪圖 」必要，上訴人請求被上訴人給付此部分費用80,000元，自 屬無據。
⒊「鋼材購置費」479,808 元、「鋼材購置費多批購置」453, 972 元、「吊運費」26,775元、「鋼構加工製造費」300,00 0 元、「彩色鋼板購備費」241,542 元部分： 上開部分上訴人並未交付被上訴人，為上訴人所不爭（本院 卷第154 頁反面），則既未由被上訴人受領，被上訴人亦無 因此受有利益，是上訴人於契約解除後自不得請求被上訴人 給付此部分報酬或利益。上訴人以該材料均係客製化物品， 雖未交付，其已無法使用云云，惟此材料支出既未使用於系 爭工程，即非必要或有益費用，自無請求被上訴人負擔此支 出之理，上訴人之請求，尚乏依據。
㈢基上，上訴人主張其因系爭工程支出備料及設計鋼構圖說等 金額共1,607,097 元，為契約終止前被上訴人應給付之工程 報酬云云，既不足採，且上開支出費用除「鋼構拆圖費」25 ,000 元 部分，被上訴人已就其請求金額中減縮請求，上訴 人自不得再重複主張抵銷，其餘部分或非系爭工程必要、有 益費用，或並未交付被上訴人，尚難認上訴人對被上訴人有 請求返還上述備料費用之債權存在，從而，上訴人主張抵銷



，自屬無據。
㈣上訴人上開請求既無可採，其所提出之支出證明即支票收訖 簽回聯、統一發票、工程合約、支票、認購單（本院卷第60 至70頁），並聲請傳訊證人蔡貴斌、辰旺企業有限公司負責 人吳慶祥、劦茂金屬股份有限公司經理黃和欣，及請求向尖 鎂達有限公司、維勝鋼鐵股份有限公司、高生起重有限公司 函查上訴人上開支出是否屬實云云，自無為調查審認之餘地 。
九、上訴人以被上訴人未盡協力義務將施工計劃書及送審圖送經 建築師及業主核准而違約，依系爭契約第14條第1 款約定， 反訴請求賠償，有無理由？
㈠上訴人主張因被上訴人未履行交付「經建築師及業主核准」 之文件，且又造成合約爭議並擅行另覓廠商簽約，有違系爭 契約，而依系爭契約第14條第1 款之規定向被上訴人請求賠 償金1,183,333 元云云。
㈡依系爭契約第14條第1 款固約定：「甲乙（即兩造）雙方若 有違反本契約，甲乙雙方得不經催告逕行解約，並請求賠償 金額為總工程款三分之一」。然查：系爭工程因兩造合意依 送審確認單所示施作，取代契約原約定經建築師及業主核准 圖說文件之方式，且被上訴人於向上訴人解除契約前，並未