臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第733號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 李淑欣律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第
1661號，中華民國98年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署97年度偵字第26048 號、第26058 號、第2629
4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院判處有期徒刑1 年、10月，並定應執行有期徒刑1 年8 月 確定，又於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判 處有期徒刑1 年1 月、11月，並定應執行有期徒刑1 年9 月 確定，嗣經臺灣高雄地方法院裁定減刑並定應執行有期徒刑 10月15日確定，以上2 罪接續執行，於96年7 月19日減刑後 縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎丁○○仍不知悔改，經戊○○（業經原審判處罪刑確定） 提議強盜位於高雄市○○區○○路100 號之「阿娟檳榔攤」 老闆娘甲○○○之財物，即與丙○○（亦經原審判處罪刑確 定）、戊○○共同基於為渠等不法所有之意圖，先由住所距 離「阿娟檳榔攤」較近之戊○○於97年9 月7 日不詳時間， 前往該處勘查，戊○○於同日晚間8 時許見該檳榔攤僅餘甲 ○○○1 人看店，認有機可趁，即以電話聯絡丙○○及丁○ ○，並隨即駕駛車牌號碼6812-XB 號之自用小客車，前往丁 ○○位於高雄市○○區○○里○○○○街37號之住處搭載丙○ ○及丁○○，一同前往上開檳榔攤，3 人議定由戊○○在外 把風，由丙○○及丁○○進入檳榔攤內強盜，戊○○並提供 其所有之電擊棒1 支、蝴蝶刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例 列管之刀械）1 支（未扣案）及口罩等物為作案工具。惟丁 ○○於前往該檳榔攤途中，在車上不慎遭蝴蝶刀割傷腳，行 動不便，致渠等3 人於同日晚間9 時30分許抵達該檳榔攤後 ，臨時改變計畫，由丁○○在店外把風接應，丙○○及戊○ ○則均戴上口罩，丙○○持電擊棒、戊○○持蝴蝶刀，一同 進入該檳榔攤內脅迫甲○○○，丙○○尚因不諳電擊棒之操 作方式，誤觸噴水按鈕致電擊棒噴出水並噴中甲○○○之左 眼，甲○○○因戊○○、丙○○之脅迫而不能抗拒，放任丙 ○○搜刮抽屜內之現金約新臺幣（下同）4,800 元，及攤位 桌下方之灰色手提包1 個（內有身分證、健保卡、駕照各1
張；華南銀行、郵局提款卡共3 張；匯豐銀行、台新銀行信 用卡共2 張；小皮包1 只、小筆記本1 本、鑰匙1 串、名片 夾1 本、乳液1 瓶及現金約14,000元等，其中灰色手提包1 個、小皮包1 只、台新銀行信用卡1 張、小筆記本1 本、鑰 匙1 串、名片夾1 本、乳液1 瓶業經甲○○○領回）。得手 後，渠等3 人即由戊○○駕車搭載丙○○、丁○○逃逸。上 開強盜得逞之財物，由丙○○分得3,000 元，其餘現金由丁 ○○、戊○○以不詳比例朋分。丙○○事後並將上開灰色手 提包連同其內除現金以外物品棄置於高雄市小港區○○○○街 附近產業道路旁之荒草地上，並將上開電擊棒1 支藏放於不 知情之洪東波位於高雄市○○區○○街94巷2 弄5 號之住處 。戊○○、丙○○強盜甲○○○之財物後，與丁○○駕車離 去時，甲○○○自檳榔攤內追出，並記下車牌號碼，嗣經甲 ○○○報警處理，經警循線調查車牌，而查悉上情。三、案經甲○○○訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文 。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力， 檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據均表示不爭 執或有證據能力（見本院卷第66至67、85、96至102 頁）， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成 時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據 使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。乙、實體部分：
壹、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承有與同案被告戊○○、丙○ ○一同前往「阿娟檳榔攤」之事實，惟矢口否認有何加重強 盜之犯行，辯稱：因告訴人之子乙○○積欠伊女友己○○40 ,000 元 ，伊則有積欠戊○○7,000 元，當天戊○○表示要 載伊去「阿娟檳榔攤」向乙○○討債，討到錢就可以清償戊 ○○，伊才答應讓戊○○載，伊不知道戊○○、丙○○是預
謀要強盜告訴人，伊在車上不慎遭蝴蝶刀割傷才知戊○○、 丙○○有帶電擊棒及蝴蝶刀，到上開檳榔攤後，伊雖有下車 ，但沒有進入攤內，伊看見戊○○、丙○○跑進檳榔攤內又 跑出來，並叫伊趕快上車，伊之後在車上問丙○○，才知戊 ○○、丙○○強盜告訴人，伊就要求下車，也沒有分到任何 贓款云云，並提出立書人署名乙○○之借款切結書1 紙為證 。被告丁○○辯護人亦以：丁○○於案發當日中午即與乙○ ○約定，於當日晚間9 時至10時許，由丁○○至「阿娟檳榔 攤」收取債款，故丁○○之所以與戊○○、丙○○共同前往 「阿娟檳榔攤」，目的僅在收取債款，不知戊○○及丙○○ 預謀強盜之事，自無犯意聯絡；待丁○○等3 人抵達該檳榔 攤後，戊○○及丙○○即先行進入攤內，丁○○則因腳傷， 行動不便，甫下車，尚未及進入檳榔攤，即見戊○○、丙○ ○匆忙自攤內奔出，催促丁○○趕緊上車，丁○○實無在外 把風之行為，事後亦未分得任何贓款，丁○○顯與丙○○、 戊○○間無犯意聯絡及行為分擔，應為無罪之諭知，至戊○ ○固供稱係丁○○與丙○○進入檳榔攤內強盜，惟與丙○○ 及告訴人之證詞均不相符，不足採信等語，資為辯護。二、經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即共同被告丙○○於原審審理時坦 承不諱，並供稱：伊有拿電擊棒進去搶老闆娘，看到桌檯上 1 個盒子裡有1 捆捆的百元鈔，就拿了，還拿了手提包，因 伊女友住院，需要錢，伊不知道那支電擊棒可以噴水，當時 是按錯按鈕，所以噴水出來，自己也被電到，伊拿電擊棒是 想恫嚇老闆娘，沒有傷害的意思等語明確（見原審卷一第33 頁、原審卷二第65頁、原審卷三第41頁），核與證人即告訴 人甲○○○證稱：當天伊在檳榔攤內低頭包檳榔，突有2 個 人戴黑色口罩從後門進入店裡，其中1 人拿噴槍噴伊左眼， 伊眼睛一直流眼淚，另1 人拿約1 尺長的刀，伊只看到刀子 動了一下就嚇到了，不敢動，2 名歹徒一起拿伊桌子抽屜裡 綁成1 捆捆、約4,800 元或4,900 元的現金後，要走時，其 中1 人還轉身拿走伊放在桌子下的手提包，手提包內約有現 金13,000元、總數約幾百元之零錢、2 張面額合計270,000 元之支票、伊女兒王淑美的健保卡、身分證、現金卡、提款 卡及信用卡、化妝品、小筆記本等物，伊追出去時，藉著路 燈有看到歹徒的車牌是6812-XB 號，當天2 個進入檳榔攤的 人，其中1 個是丙○○等語大致相符（見警一卷第14至15頁 、偵三卷第31至32頁、原審卷三第33至34、36至37、39頁） ，復有小港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管 單、查獲照片11張在卷可稽（見警二卷第18、20至26、33至
38頁），且有電擊棒1 支扣案為憑，足認被告丙○○上開自 白核與事實相符，自堪信為真實。
㈡另證人即共同被告丙○○分別於警詢、偵查及原審審理中證 稱：戊○○去「阿娟檳榔攤」觀察完後，打電話給伊說攤內 只剩告訴人1 人時，伊人在丁○○家，戊○○當天晚上有打 多通電話，伊有把其中1 通拿給丁○○聽，戊○○開車來丁 ○○家載伊與丁○○時，伊有問戊○○車牌要不要換掉，戊 ○○說不用，丁○○上車時有聽到這段對話，伊上車就坐右 後座，丁○○坐駕駛座旁，伊等3 人從丁○○家出發前往「 阿娟檳榔攤」的途中，有提到要搶檳榔攤的事，戊○○在車 上就把電擊棒、口罩都拿給伊了，戊○○叫伊與丁○○下車 搶，因丁○○腳受傷，所以戊○○才下車，伊與戊○○都在 要下車時就戴好口罩，強盜完，伊拿了3,000 元，其餘在車 上就交給戊○○，丁○○有看到伊把錢拿給戊○○，之後因 為丁○○腳受傷流血，且戊○○說車牌已被告訴人記下，戊 ○○要回去看看，叫伊與丁○○先下車，伊就與丁○○改坐 計程車回到丁○○家，丁○○叫伊把搶到的手提包拿去丟等 語甚明（見原審卷二第50、52、56、59、61至64頁、原審卷 三第110 、113 至116 頁），而被告丁○○與證人丙○○間 並無何仇恨怨懟一節，業據被告丁○○、證人丙○○陳述在 卷（見警二卷第4 頁反面、警三卷第3 頁），及證人丙○○ 就其自身所犯情節均坦承不諱，亦如前述，則證人丙○○應 無設詞誣陷被告丁○○之動機，足徵其上開證述為可採。又 共同被告戊○○於97年9 月7 日下午2 時19分許，即以其所 有之0000-000000 號行動電話聯絡丙○○，計畫強盜檳榔攤 一節，業據證人即共同被告丙○○證述在卷（見原審卷三第 116 頁），並經本院認定如前，被告丁○○亦自承家中使用 之室內電話為00-0000000號（見原審卷二第73頁），而共同 被告戊○○使用之上開行動電話，於當天晚間8 時32分、49 分許分別與被告丁○○家中之室內電話有2 通聯絡紀錄，緊 接著於晚間8 時50分、53分、55分許各有1 通與丙○○持用 之0000-000000 號行動電話之通話紀錄，且共同被告戊○○ 撥打至被告丁○○家中之上開2 通紀錄，其通話對象並非丙 ○○等情，已據證人丙○○證述在卷（見原審卷三第116 頁 ），復有上開丁○○家中室內電話之使用人資料、通聯紀錄 在卷可參（見原審卷二第20至22、88至90頁），倘被告丁○ ○未事先與共同被告戊○○、丙○○共同策劃強盜「阿娟檳 榔攤」，則共同被告戊○○何須在聯絡丙○○共謀強盜事宜 之前，先以電話聯絡不相關之被告丁○○而橫生枝節？共同 被告戊○○及丙○○又何須帶被告丁○○一同前往「阿娟檳
榔攤」，而不擔心因被告丁○○對犯罪計畫一無所悉，屆時 可能反應不及，甚或阻擋渠等實施犯罪行為，致犯罪不能得 逞，甚至失風被捕？且共同被告戊○○、丙○○對於本件強 盜犯行既係事先預謀，戊○○並事先備妥蝴蝶刀、電擊棒及 遮掩用之黑色口罩，自不可能對上開風險未事先料想防範， 顯見被告丁○○事先確與共同被告戊○○、丙○○間就本件 強盜犯行有犯意之聯絡甚明。
㈢被告丁○○辯護人雖舉共同被告丙○○於本院證稱：「（問 ：除了戊○○外，你是否有與本案被告丁○○直接談過如何 行搶？）沒有。」、「（問：作案前戊○○是否有告訴你共 有幾個人要去作案？）他只有打電話給我邀我參與作案，其 他我忘記了。」、「（問：被告為何與你們一同外出？）原 本他要去向『阿娟檳榔攤』討債，因『阿娟檳榔攤』老闆娘 的兒子欠被告的女友錢。」、「因為被告要去處理他女友與 老闆娘的兒子間的債務糾紛，所以我們一起外出，我們要陪 他去。」、「（問：既然你們3 人一同前往，你們在車內又 有談到要去行搶，為何原審開庭中又說被告與本案無關？你 這樣說的理由？）我不知道，我是想這是我與戊○○一同做 的，所以我不想害到被告。」等語（見本院卷第87至88頁） ，惟證人丙○○前開證言與其於警詢、偵查及原審審理時之 證述，迥然有異，且語多保留，多處陳述「我忘記了」、「 我記不太清楚」、「其他我講的都跟原審一樣」等語（見本 院卷第86至88頁），顯然因其涉案部分已經判決確定，不願 再指證被告丁○○，所為迴護之詞，不能僅擷取上開與其於 警詢、偵查及原審迴異之證詞，遽為被告丁○○有利之認定 。另被告丁○○辯護人所舉共同被告戊○○於本院證稱：「 （問：證人丙○○剛剛表示你在案發前幾天有去勘查過案件 現場『阿娟檳榔攤』，並且有打電話給他，這部分是否實在 ？）不實在，我沒有去勘查現場，那天（案發當天）晚上8 點40左右是被告丁○○打電話給我要我陪他去『阿娟檳榔攤 』，向老闆娘的兒子討債。」、「（問：為何你的車上有放 刀子、電擊棒這些東西？）電擊棒本來就放在車上，刀子是 大約10天前丁○○向我借的，因為他家都有擺設，我以為他 要放在家裡好看，我去他家之前在車上都沒有看到刀子，是 在下車的時候看到刀子從袋子掉下來，我才知道丁○○放在 我的車上。」、「（問：你的意思是說刀子是丁○○放在你 的車上的？）是的。」、「（問：你們在前往『阿娟檳榔攤 』途中，車上你們是否有討論要做何事？）沒有。」、「（ 問：你們那天到了『阿娟檳榔攤』的時候，你們是3 人一起 下車的嗎？）沒有，到那裡是丙○○先下車，丁○○接著拿
著一個袋子下車，刀子就掉下來了，我在車上，當刀子掉出 來的時候我才知道他有帶刀子。我看到刀子掉下來，因為丁 ○○有說到要討債的事情，我以為他們是要在討債不成的時 候要用的，後來我看到丙○○先進去，丁○○沒有進去，後 來丙○○跑出來，『阿娟檳榔攤』的老闆娘在後跑出來並喊 說抓賊。」等語（見本院卷第90至92頁），非但與證人即共 同被告丙○○及告訴人甲○○○上開證述之情節不符，且否 認自己有進入「阿娟檳榔攤」對告訴人甲○○○共同為強盜 犯行，並陳稱前開蝴蝶刀係被告丁○○所帶去的云云，顯仍 推卸自己刑責，並為被告丁○○不利之證述，自亦難採為被 告丁○○有利之認定。
㈣被告丁○○及其辯護人另辯稱：被告丁○○係依其與乙○○ 之約定前往該處收取債款云云，惟證人即告訴人甲○○○分 別於偵查及原審審理中證稱：案發當天，伊整天都在檳榔攤 裡，沒有看到丁○○去檳榔攤找伊兒子乙○○談債務問題， 案發之前也沒有先電話聯絡說要討錢，乙○○也沒有跟伊說 過當天有人會來討錢等語（見偵三卷第32頁、原審卷三第35 、36頁）。另證人乙○○於本院審理時亦到庭證稱：伊與己 ○○沒有金錢借貸關係，警三卷第45頁切結書並非伊的筆跡 ，伊亦未簽該切結書，己○○沒有向伊要過錢，案發當日， 被告沒有說要去跟伊談這筆錢的事情，伊當天亦未遇到被告 ，沒有與被告相約晚上在「阿娟檳榔攤」見面等語甚詳（見 本院卷第94至95頁）。衡情，若被告丁○○確實事先與證人 乙○○約好於當日晚間前往檳榔攤收取債務，證人乙○○理 應先交代告訴人甲○○○，而告訴人甲○○○及證人乙○○ 既均表示對此節毫無所悉，顯見被告丁○○及其辯護人此部 分所辯，尚不足採信。且證人即共同被告丙○○於原審審理 時亦證稱：伊不知道丁○○是要去討債等語（見原審卷二第 53頁），倘被告丁○○本意欲至該處收取債款，於渠等3 人 抵達該檳榔攤後，被告丁○○理應自行進入攤內討債，焉有 身為債主卻不親自入內收取，反由共同被告戊○○及不知情 之丙○○進入檳榔攤之理？足見被告丁○○及其辯護人上開 所辯，顯與常理有違，委無可採。
㈤被告丁○○辯護人又辯以被告丁○○因腳傷，行動不便，未 及進入檳榔攤，戊○○、丙○○即已奔出，並催促被告丁○ ○上車，被告丁○○實無在外把風之行為等語。惟被告丁○ ○於前往該檳榔攤途中，在車上即不慎遭蝴蝶刀割傷腳，血 流如注一節，業據被告丁○○及共同被告丙○○、戊○○一 致供述在卷，固堪認屬實。然渠等3 人原定由被告丁○○及 共同被告丙○○下車進入檳榔攤內實施強盜行為，因被告丁
○○不慎遭蝴蝶刀割傷，遂臨時改由共同被告戊○○及丙○ ○下車進入檳榔攤，而該自小客車上除渠等3 人外，並無他 人，業據證人即共同被告丙○○證述在卷，並為被告丁○○ 承認無誤；又被告丁○○雖未進入攤內，但亦有下車一節， 亦為被告丁○○自承在卷（見原審卷一第40頁、本院卷第64 頁背面），再者，證人即告訴人甲○○○於原審審理時證稱 ：有2 個人衝進來搶，伊轉身要追出去時，看到不止2個 人 跑出去，伊只看到背影等語（見原審卷三第37至39頁），參 以被告丁○○及丙○○、戊○○3 人為本件強盜犯行時，既 無其他共犯，衡情，告訴人甲○○○轉身欲追出時所見之背 影，除共同被告戊○○、丙○○外，自應為被告丁○○之背 影，顯見被告丁○○雖因腳傷而未入內實施強盜犯行，但仍 有靠近該檳榔攤觀察把風，嗣見共同被告戊○○、丙○○得 手後隨即轉身逃離之行為。且自被告丁○○於本件偵查中， 經員警提解至現場模擬案發情景時，自述當時該自小客車停 放於檳榔攤後門位置之照片觀之（見警三卷第42頁），該車 停放處與後門間距離甚近，亦無何障礙物，被告丁○○只需 出聲喊叫，即可警示戊○○、丙○○，不因被告丁○○之腳 傷而有所影響。堪認被告丁○○當時係取代原計畫由共同被 告戊○○擔任之在外把風接應工作，是被告丁○○之辯護人 此部分所辯，亦難採信。
㈥被告丁○○等3 人強盜告訴人甲○○○上開財物後，共同被 告丙○○拿取其中3,000 元後，即在回程車上將其餘財物交 給共同被告戊○○，然因戊○○疑心車牌遭告訴人甲○○○ 目睹，要丙○○、丁○○先下車，丙○○及丁○○下車後改 坐計程車回丁○○之住處後約10多分鐘，戊○○即回到丁○ ○家中會合，然此時戊○○接獲員警通知，要求戊○○到案 接受調查，戊○○遂未分贓款即至派出所製作警詢筆錄，丁 ○○則要求丙○○將該強盜所得之手提包丟棄等情，除據證 人丙○○證述在卷外（見原審卷二第53、55、60、62至63頁 ），復有告訴人甲○○○、共同被告戊○○第一次警詢筆錄 在卷可參（見警一卷第2 、10頁之詢問時間欄），又共同被 告丙○○到案後於98年9 月8 日晚間9 時30分帶員警至高雄 市小港區○○○○街附近產業道路旁之荒草地上，尋獲該手提 包時，其內僅有信用卡、筆記本、鑰匙、乳液等物，已無現 金一節，亦有共同被告丙○○之警詢筆錄、小港分局扣押筆 錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單在卷可稽（見警二卷 第1 、18、20至22頁），堪認本件強盜所得現金，除其中3, 000 元由丙○○分得外，其餘應由被告丁○○取得，是被告 丁○○辯護人辯以：丁○○事後均未取得贓款云云，不足採
信。又共同被告戊○○雖於98年9 月8 日凌晨2 時52分許至 小港分局大林派出所接受調查，嗣後經警於98年9 月8 日下 午4 時45分許解送臺灣高雄地方法院檢署，經檢察官訊問後 聲請原審羈押，惟經原審訊問後裁定以15萬元交保候傳，並 未裁定羈押，共同被告戊○○於同日晚間10時16分許即獲保 釋；被告丁○○則遲至98年9 月11日中午12時40分許始遭警 拘提到案等情，分別有共同被告戊○○之警詢、偵查及羈押 審查之訊問筆錄、保證金收據、被告丁○○之警詢筆錄在卷 可稽（見警一卷第2 至9 頁、偵一卷第6 至10頁、原審聲羈 字卷第3 至9 、13頁、警三卷第1 頁），是共同被告戊○○ 獲釋後仍有機會向被告丁○○索討該強盜所得之贓款，而因 本件被告丁○○與共同被告戊○○相互推諉卸責，均辯稱事 先不知情，互指對方與丙○○共同強盜，致無從認定共同被 告戊○○獲釋後如何分得贓款，惟被告丁○○與戊○○既為 本件之共犯，則應認共同被告戊○○獲釋後仍有與被告丁○ ○以不詳之比例瓜分剩餘之贓款較為合理。至告訴人甲○○ ○固指稱共同被告丙○○取走抽屜裡約4,800 元或4,900 元 之現金，上開手提包內除約有現金13,000元外，另有總數約 幾百元之零錢等情，惟告訴人甲○○○既無法指訴遭強盜之 現金確切數額為何，亦查無其他任何證據足以證明共同被告 丙○○拿走之現金數額，依罪疑有利於被告之證據法則，應 認告訴人甲○○○遭強盜之金額，為抽屜內現金4,800 元， 手提包內現金14,000元（零錢以100 元計算），合計18,800 元，附此敘明。
㈦綜上所述，被告丁○○所辯各語，無非事後卸責之飾詞，不 足採信，其辯護人所為之辯護，亦俱不足為被告丁○○有利 之認定。此外，復有小港分局大林派出所搜索、扣押筆錄及 扣押物品目錄表、贓物認領保管單、通聯紀錄、汽車車籍查 詢表、雅虎奇摩電子地圖在卷可稽（見警二卷第18、20至22 、24至26頁、警三卷第29至31頁、原審卷二第13至26、88至 90頁、原審卷三第100 至103 頁），並有電擊棒1 支扣案為 憑，本件事證明確，被告丁○○上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯
罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發 生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決 意旨參照）。次按刑法上所謂結夥3 人以上，係指有共同犯 罪之故意，結為一夥而言，應以在場共同實施或在場參與分 擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。而把風行 為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，自屬犯罪行為之分 擔，故事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，在場把風 之人，自屬共同正犯而應計入結夥之人數內（最高法院76年 台上字第7210號判例要旨、95年度台上字第3886號、84年度 台上字第6242號及72年度台上字第3201號判決要旨參照）。 查本件被告丁○○及丙○○、戊○○3 人事前共謀強盜告訴 人甲○○○之財物，推由共同被告戊○○、丙○○進入「阿 娟檳榔攤」內實施強盜行為，被告丁○○則負責在外把風， 強盜得逞後，所得款項由共同被告丙○○分得3,000 元，其 餘由被告丁○○及戊○○以不詳比例分得，被告丁○○及丙 ○○、戊○○3 人對於強盜犯行顯有犯意聯絡及行為分擔， 均應對強盜之全部行為負責，且應計入結夥之人數內。二、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。本件共同被告戊○○持 之用以實行強盜犯行之蝴蝶刀，在被告丁○○等3 人駕車前 往「阿娟檳榔攤」途中，自手提袋中掉出，並割傷被告丁○ ○；又共同被告丙○○持之用以實行強盜犯行之電擊棒，因 共同被告丙○○不熟悉使用方式，不慎噴水並噴中告訴人甲 ○○○左眼等情，已如前述；而上開蝴蝶刀固未扣案（亦非 槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），惟該蝴蝶刀既能割傷 被告丁○○，必為利刃；電擊棒本即設計為防禦敵人之用， 且共同被告丙○○持用之電擊棒於實施強盜當時又尚能發出 電力，並電到自己，自屬可攻擊他人之武器，客觀上自均對 於人之生命、身體、安全有相當程度之危險性，揆諸前揭說 明，上開蝴蝶刀及電擊棒均應屬兇器無訛。
三、按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅 迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物、使 其交付或得財產上不法利益，為構成要件。而所謂「強暴」 係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗 拒之狀態而言；「脅迫」係指行為人以威嚇加之於被害人， 使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度； 「至使不能抗拒」則指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方 法，在客觀上足使被害人喪失意思自由，並使其身體上或精 神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，縱令被害人實際並無
抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院65年台上 字第1212號判例要旨、94年度台上字第7041號、92年度台上 字第4240號、94年度台上字第2266號判決要旨參照）。本件 共同被告戊○○持上開蝴蝶刀、共同被告丙○○持上開電擊 棒於夜間，趁告訴人甲○○○1 人獨自顧店，且手無寸鐵之 際，進入「阿娟檳榔攤」實施強盜行為，雖戊○○及丙○○ 並未以行動傷害或以言語恫嚇告訴人甲○○○，然相較於戊 ○○、丙○○於年紀、性別及體型上之優勢，告訴人甲○○ ○於當時之意思自由應已遭壓制而不能抗拒，任由丙○○搜 刮抽屜內現金並取走手提包，揆諸前揭說明，應認共同被告 戊○○、丙○○係以脅迫之方式至使告訴人甲○○○不能抗 拒。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第328 條第1 項強盜罪，而有 同法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器及第4 款結夥三人而犯 之加重處罰情形，應論以同法第330 條第1 項加重強盜罪。 公訴人就被告丁○○等3 人所為強盜部分之犯行，於起訴書 論罪法條欄雖未引用刑法第321 條第1 項第4 款結夥3 人以 上之條文，惟於事實欄已明確記載被告丁○○等3 人結夥之 事實，此部分業經起訴，本院自應加以審判。被告丁○○及 丙○○、戊○○3 人間就加重強盜部分，有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。被告丁○○前因施用毒品等案件 ，於96年7 月19日受徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告丁○○受徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
五、原判決認被告丁○○犯罪事證明確，因依刑法第28條、第33 0 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告丁○○年輕力 壯，不思以正途賺取金錢，竟與共同被告丙○○、戊○○共 謀持蝴蝶刀、電擊棒強盜告訴人甲○○○之財物，不僅造成 告訴人甲○○○之財產損失，更對其人身安全構成威脅，危 害社會治安甚鉅，犯後矢口否認犯行，毫無悔意，且迄今未 賠償告訴人甲○○○分毫，應予重懲，另念及被告丁○○為 國中肄業，經濟狀況貧寒（見警三卷第1 頁之調查筆錄受詢 問人欄），及告訴人遭強盜之財物價值，暨被告丁○○之智 識程度、犯罪動機、手段等一切具體情狀，量處有期徒刑8 年6 月，以儆效尤。並敘明扣案之電擊棒1 支，屬共同被告 戊○○所有，並為供本件強盜犯行所用之物，業據認定如前 ，爰依刑法第38條第1 項第2 款前段之規定，宣告沒收之。 至共同被告戊○○持之用以實施強盜犯行之蝴蝶刀，固係供
犯罪所用之物，惟未扣案，亦無證據顯示尚仍存在，顯已滅 失，爰不予宣告沒收。又說明另扣案之空氣槍1 支、CO2 鋼 瓶2 瓶、圓型銅彈1 瓶，雖同為共同被告丙○○遭查獲時， 與上開電擊棒一併扣案之物，惟核與本件犯罪無直接關連性 ，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合 ，量刑亦稱妥適，被告丁○○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪 ，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。六、共同被告丙○○、戊○○部分，業經原審判決確定，茲不贅 述，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日 書記官 張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321 條第1 項
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
中華民國刑法第330 條第1 項
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。