臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第721號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第328 號中華民國98年4 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34924 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因傷害案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月 確定，甫於民國94年2 月2 日易科罰金執行完畢，仍不知悔 改。明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具殺 傷力之制式手槍、子彈，竟未經許可，於95年11月16日至96 年年初期間之某日，在高雄縣大寮鄉○○○路某處田邊，受 黃暐竣（已於96年8 月8 日死亡，另由檢察官為不起訴處分 ）委託，代為寄藏其所有具殺傷力之蘇俄製Makarov 型口徑 9mm 制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，並含 彈匣1 個）、口徑9x18mm子彈8 顆（按黃暐竣交付之子彈共 14顆，其中9x18mm子彈9 顆，0.380 吋子彈5 顆。9x18mm子 彈4 顆已經簡士閔試射完畢，另2 顆於鑑定時試射完畢，1 顆無法擊發而無殺傷力，餘2 顆；另0.380 吋子彈5 顆因發 射動能不足，均不具殺傷力。可知黃暐竣交付具殺傷力之子 彈為口徑9x18mm子彈8 顆），甲○○收受後，並均藏放於高 屏溪一帶田邊。迄96年12月間某日，甲○○在高雄縣大寮鄉 ○○村○○路22之15號，將前開槍枝及子彈交付與簡士閔（ 簡士閔寄藏槍彈部分，另案業經台灣高雄地方法院判決有罪 ），簡士閔收受該槍枝及子彈後，即將上開槍枝及子彈寄藏 於前揭地址處（其中4 顆子彈業經簡士閔試射後僅剩彈殼） 。嗣因簡士閔另犯毒品危害防制條例案件，經警持台灣高雄 地方法院搜索票至簡士閔位於高雄縣大寮鄉○○村○○路21 號及前揭地址搜索時，一併搜得前開槍枝、子彈（口徑9x18 mm子彈5 顆，0.380 吋子彈5 顆共10顆。9x18mm子彈5 顆部 分，其中2 顆於送鑑定時試射完畢，另1 顆無法擊發而無殺 傷力。0.380 吋子彈5 顆部分則因發射動能不足，均不具殺 傷力），以此詢問簡士閔後始知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照， 刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑 定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法 警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。本件扣案之槍枝及子彈，係經查獲之司法警察逕依上開 規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，該局所為之書面 鑑定報告即97年5 月26日刑鑑字第0970057665號槍彈鑑定書 ，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高 法院96年度台上字第2860號判決參照）。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 業已明揭其旨。查本判決所引用之證據 資料，除槍彈鑑定報告具有證據能力，業如前述外，其餘證 據資料（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，檢察官、被告 及辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之 情況，在客觀上認為並無不適當，依上開說明，均認有證據 能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承有犯罪事實欄所載犯行，及就被告於本案犯行前之95 年11月15日，已因持有具殺傷力之土造霰彈槍及子彈犯罪， 被告係持有該等霰彈槍、彈被查獲之後，才又未經許可再受 託寄藏本件具殺傷力之槍彈，亦經被告於本院訊問時明白加 以承認。而本案除有前述被告自白外，於簡士閔寄藏槍枝案 所查扣之槍枝、子彈（即本案之槍彈），經高雄市政府警察 局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，該局 97年5 月26日曾出具刑鑑字第0970057665號槍彈鑑定書，內 容中詳載就簡士閔案扣案之手槍及子彈經鑑驗結果，認係口 徑9MM 制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號），為 蘇俄製Makarov 型，槍號已遭變造，經以電解腐蝕法重現結 果，研判槍號為TF6145，槍管內具4 條右旋來復線，經檢視 ，槍枝扳機單動功能以損壞，惟仍可以複動方式供擊發同口 徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈10顆，其中5 顆認 均係口徑9x18MM制式子彈，其中1 顆無法擊發，認不具殺傷 力，其餘4 顆，經採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力；另 5 顆認均係口徑0.380 吋之制式子彈，採樣2 顆試射，雖可 擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，及原審法院97 年度訴字第1075號有罪判決、臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官97年度偵字第10855 、11100 號起訴書，與原審法院96年 度訴字第2830號判決等，均足認被告之自白與事實相符。本 案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、本件係因警員查獲簡士閔，因簡士閔之供述而循線查獲被告 甲○○，有高雄市政府警察局刑警大隊調查筆錄可證，即已 經因簡士閔之供述而發覺本案，並無自首可言，被告辯稱本 件符合自首條件，應依法減輕其刑云云，並不足採。又刑法 第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用，查本件被告受黃暐竣委託，代為寄藏其所有具 殺傷力之蘇俄製制式半自動手槍及子彈，在客觀上尚難認可 以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其 刑。至於原審法院對於簡士閔之判決刑度（97年度訴字第10 75號）如何，尚不足以拘束本院；均併此說明。三、按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項將「持有」與「寄藏 」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏 」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之 「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄 藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高 法院著有74年台上字第3400號判例可資參照。核被告所為，
係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手 槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告同 時寄藏槍、彈，係以1 行為同時觸犯未經許可寄藏手槍罪及 未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從較重之未經許可寄藏手槍罪處斷。起訴書雖未論及 被告寄藏子彈部分之犯罪事實，但此部分顯與已起訴之寄藏 槍枝犯罪具上述裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本 院即應併予審酌。被告前因傷害案件經原審法院判處有期徒 刑3 月確定，甫於民國94年2 月2 日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行 完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又槍砲彈藥刀械管制 條例雖已於97年11月26日修正公布，但關於本罪之法定構成 要件及罪刑並無變更，不生比較適用問題，併予敘明。四、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條 第3 項之規定，並審酌被告受寄之手槍如前所論仍具殺傷力 ，雖部分功能業已損壞，較正常制式槍枝，殺傷力應較低， 但被告於本案犯行前之95年11月15日，已因持有土造霰彈槍 及子彈犯罪，業如上述，被告持有前開霰彈槍被查獲後，竟 又未經許可再受託寄藏本件具殺傷力之槍彈，更因簡士閔之 要求即將槍彈轉交予其保管，對社會治安潛藏重大危害，其 行為實屬不當（故原審法院97年度訴字第1075判決就簡士閔 寄藏槍枝部分雖依刑法第59條規定酌減其刑度，惟就本案被 告部分，認並無刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕認科以最低度 刑仍嫌過重之情形，自無從依該法條酌減其刑），及被告犯 後坦承犯行，態度尚佳，以及其犯罪之手段、所生危害，本 件犯行構成累犯依法應加重其刑等一切情狀，量處被告有期 徒刑6 年，併科罰金新台幣15萬元，並諭知罰金如易服勞役 ，以新台幣1000元折算1 日。另敘明被告於95年11月16日至 96 年 年初期間之某日，迄96年12月間某日，雖曾受寄上開 違禁物即具有殺傷力之槍枝及子彈，但被告既已於96年12月 間某日將該等槍枝及子彈再交予簡士閔寄藏，被告之持有顯 已中斷，且該等槍枝及子彈並已於簡士閔寄藏槍枝案經原審 法院另案判決沒收，本案應無再予重複沒收之依據及必要， 故本院雖認定被告確曾寄藏及持有上開槍枝及子彈而為有罪 之諭知，但就上開槍枝及子彈未一併宣告沒收。認事用法， 核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重 ，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日 書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。