臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第576號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之1號
選任辯護人 葉武侯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院97年度訴字第570 號中華民國98年1月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7494號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國95年間，因犯恐嚇案件，經原審以95年度訴 字第372 號判決處有期徒刑8 月確定，並於95年11月21日入 監服刑，嗣於96年7 月12日縮刑期滿執行完畢。二、甲○○與已判刑確定之及賴啟成均明知具有殺傷力之子彈， 屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機 關之許可，不得持有、寄藏，甲○○竟於96年7 月13日出監 後至同年11月4 日下午4 時19分48秒許前之某不詳時點，在 不詳地點，以不詳方式取得口徑12 GAUGE之制式霰彈35顆， 而未經許可持有之。嗣於96年11月4 日下午4 時19分48秒許 ，甲○○以其0000000000號行動電話撥打賴啟成0000000000 號行動電話，要求賴啟成至其屏東市○○路○段280 巷1-1 號住處之樓梯間，將上開制式霰彈35顆取至賴啟成住處藏放 ，賴啟成隨即前往甲○○之前揭住處，取回上開制式霰彈35 顆，並將之寄藏於其位在屏東市○○路○ 段286 號之2住 處 。嗣於96年11月22日10時30分許，經警持原審96年度聲搜字 第786 號搜索票，到賴啟成上開住處執行搜索，當場於該處 床鋪下方抽屜內扣得上開制式霰彈35顆，賴啟成並供述子彈 之來源係甲○○所要求寄藏，警方因此查獲甲○○。三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人即共同被告賴啟成在警詢中之陳述，其中涉及共同被 告甲○○之部分，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，且無 同法第159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自 無證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依 法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人 前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外 ，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人即共 同被告賴啟成於檢察官偵查中就共同被告甲○○部分所為陳 述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力 ，惟上開陳述，均經證人賴啟成依法具結，本院審酌其等陳 述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明， 應認證人賴啟成於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據， 具有證據能力。
三、按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴 訟法第198 條及第208 條之規定，應由法官或檢察官為之， 而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之，所為之言 詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢 察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案 ，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警 察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務 之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定。本件扣案之霰彈35顆，係由屏東縣警 察局潮州分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具96年 12月25日刑鑑字第0960180607號槍彈鑑定書，依上開說明， 仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是上開鑑定意見書，均屬刑 事訴訟法第208 條第1 項規定準用第206 條第1 項規定所稱 之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定之立法理由 ，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
四、經查與本案犯罪事實有關之0000000000號行動電話號碼（被 告甲○○使用之電話），自96年10月12日起至96年11月9 日 止，經檢察官依修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第9 款之規定，核發監聽票執行監聽，有臺灣屏東地方法院檢察 署96年屏檢光月監（續）字第417 號通訊監察書（見96年度 警聲搜字第835 號卷第8 頁）在卷可稽，並有上開門號之通 訊監察譯文在卷可證，其為合法取得之證據，具有證據能力 ，堪以認定。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件其 餘所引具傳聞性質之證據，被告及其選任辯護人均未爭執其 證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議 ，依上開規定，視為被告及其選任辯護人同意作為證據，且 經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節 ，認亦適宜作為證據，自得為被告裁判基礎之證據資料。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於96年11月4 日下午4 時19 分48秒許，撥打電話予賴啟成，要求賴啟成至其住處樓梯間 拿取物品，然矢口否認有何未經許可持有子彈犯行，辯稱： 伊當時是叫賴啟成去拿鳥飼料，伊忘記帶和生路的鑰匙，因 伊父親行動不方便，伊家的狗放在樓梯間，怕狗會吃鳥飼料 ，不知道後來為何變成子彈云云經查：
㈠證人即共同被告賴啟成於原審審理時具結證稱：當天甲○○ 打電話給伊，跟伊說狗飼料袋裡面有一包東西，他叫伊拿回 去放，那個地方有三包狗飼料袋兩大一小，小的是裝狗飼料 ，大的有一包是裝垃圾，另外一包是他要我拿的東西，後來 他有跟伊確認東西有無放好，當天甲○○打電話給伊時，伊 手機剛好沒電，後來接通時，甲○○就很急罵三字經，伊接 到電話後，就馬上去拿那包東西，後來甲○○又打電話來確 認伊有無去拿那包東西，當天伊去拿的那包東西，就是後來 警察在伊家搜索時在床鋪底下抽屜所搜到的那包東西等語明 確（見原審卷第107 頁至第108 頁正面），經核與其於檢察 官偵訊中所具結證述：在伊家查到的霰彈35顆，是甲○○寄 放在伊這裡，是他要伊拿回去寄放，當時他打電話給伊要伊 去拿霰彈時講的話就如監聽譯文所載等語（見偵卷第5 頁、 第35頁）大致相符。另證人即當日執行搜索之員警乙○○於 原審審理時證稱：搜索當天，伊等是在賴啟成睡覺床鋪底下 的抽屜搜索到霰彈35顆，當天在賴啟成租屋處內並無發現有 寵物的飼料袋，本件是因為有秘密證人檢舉才開始調查，伊 等主要是搜索甲○○，會去搜索賴啟成，因為電話監聽中懷 疑賴啟成那裡有藏東西等語明確（見原審卷第105 頁反面至 第106 頁正面），此外復有上開屏東縣警察局潮州分局搜索 扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙、現場照片3 紙及通訊 監察譯文在卷可稽。再遭查獲之霰彈35顆，經鑑驗為口徑12
GAUGE 之制式霰彈且具殺傷力乙情，亦有上開槍彈鑑定書在 卷可憑。足徵被告甲○○於96年11月4 日下午4 時19分48秒 許，撥打電話予賴啟成，要求賴啟成為之寄藏者，即為本件 扣案之口徑12GAUGE 之制式霰彈35顆無訛。 ㈡證人賴啟成於原審審理時證述：當時甲○○打電話跟其聯絡 取物時，態度急迫且口出穢言等情，參諸卷附2 人於96年11 月4 日下午4 時19分48秒許之通訊監察譯文之內容（如附件 ），益徵證人賴啟成就甲○○於通話當時之情緒、態度之描 述應屬非虛。另查該通話內容中，被告甲○○告知賴啟成「 空的袋子裡面有放那個，你拿去你那邊……你知道嗎？」「 你幫我放好」等語，如果被告甲○○所辯屬實，直接告知將 鳥飼料拿走收好，以免狗兒誤食即可，何須代以「空袋子裡 面有放那個」之詞？且證人賴啟成與被告甲○○無怨，所證 上情與監聽內容脗合，自可採信。
㈢被告甲○○於原審審理時另辯稱：當時伊趕時間出去，伊沒 有帶鑰匙，又因為伊哥哥去工作，伊爸爸腳不方便，所以叫 賴啟成去幫伊拿鳥飼料，拿到伊家去放，他沒有伊家鑰匙， 但他常常去，他會敲門等語（見原審卷第110 頁反面至第11 1 頁正面），然細譯卷附通訊監察譯文之內容，甲○○係叫 賴啟成將其所稱之飼料拿至賴啟成家中藏放無訛，並與賴啟 成所述相符，則甲○○上開所陳顯非屬實。又甲○○當時既 因其兄不在家，其父行動不便，方叫賴啟成幫忙取物，然被 告賴啟成既無其家鑰匙，又如何將甲○○所稱之鳥飼料置於 其住處；若稱賴啟成會敲門，而被告之父既已如其所稱行動 不便，又如何為賴啟成開門；若甲○○之父雖行動不便，但 尚有能力開門，又為何甲○○當時不請其父開門讓其進入放 置其所稱之鳥飼料。故甲○○所辯上情，亦與常情有違，無 可憑採。從而，甲○○所要求賴啟成寄放之物，並非其所稱 之鳥飼料，而係扣案之霰彈35顆無誤。而甲○○既要求賴啟 成至其住處樓梯間，將扣案之霰彈35顆取回藏放，則甲○○ 於96年7 月13 日 出監後至該時點前之某不詳時點，在不詳 地點，以不詳方式，未經許可取得扣案之霰彈35顆而持有之 ，至為明確。
㈣又證人賴啟成於檢察官偵訊中稱：甲○○係於10月中旬或10 月底打電話說有東西要寄放等語（見偵卷第34頁），與檢察 官起訴書犯罪事實欄所載之日期（即96年11月4 日）不同， 又證人賴啟成於檢察官偵訊中稱係甲○○要其拿霰彈回去放 等語（見偵卷第35頁），而與原審審理時則改稱甲○○要其 寄放之物是不好的東西等語（見原審卷第107 頁反面），前 後所述不一。賴啟成先前所稱之時間雖有誤，然此無非係因
人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過 之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象 使然，此乃一般人之記憶不可避免之缺陷；又賴啟成就是否 知悉甲○○所寄放之物此節，前後所述雖不同，惟此無非係 因賴啟成於原審審理時，欲以其不知甲○○所要求其寄藏之 物確為霰彈為由而脫免其自身刑責，況其於原審審理最終仍 坦承其知悉所寄藏者為霰彈，而與先前檢察官偵訊中所述相 符，再觀證人賴啟成於檢察官偵訊中及原審審理時之數次陳 述，就被告甲○○打電話要求他寄藏物品等基本事實之供證 ，前後互核均一致，另參以被告甲○○於原審審理亦自承係 於96年11月4 日下午4 時48秒許撥打電話給賴啟成，並與卷 附通訊監察譯文上所記載之時間相同，足認甲○○確有撥打 電話予賴啟成要求其寄放物品無誤，賴啟成之主要陳述既為 一致，應認得採為裁判之基礎。綜上所述，被告所辯各情， 顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪 以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，又被告甲○○曾有如事實欄第一 部份所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4 項、刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38 條第1 項第1 款規定，並審酌被告明知具殺傷力之子彈屬違 禁物，仍未經許可而予以持有，雖同未持之以犯罪，但數量 甚鉅，仍嚴重危害社會治安，所為誠屬非是，且素行非佳， 犯後又否認犯行，不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑1 年 6 月，併科罰金新台幣5 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以 新台幣1 千元折算1 日。並認扣案之霰彈35顆，經鑑驗結果 認係口徑12 GAUGE之制式霰彈，採樣12顆試射，認具殺傷力 ，餘下之23 顆 制式霰彈，均屬違禁物，自應依刑法第38條 第1 項第1 款規定沒收，至於經試射12顆制式霰彈，因試射 殆盡，所餘彈頭、彈殼，均已不具殺傷力，俱非屬違禁物， 故不另予宣告沒收。經核原審此部分判決認事用法並無不合 ，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指 摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 7 月 10 日 書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附件：
一、時間：96年11月4 日下午4 時19分48秒。二、監聽號碼：0000000000號（被告甲○○使用，以下簡稱A）三、通話對象：0000000000號（被告賴啟成使用，以下簡稱B）四、通訊監察譯文內容：
A ：幹妳娘打你電話都不接
B ：我手機沒電
A ：我跟你講你下來那裡有一包飼料
B ：恩
A ：空的袋子裡面有放那個你拿去你那邊... 你知道嗎 B ：恩
A ：你幫我放好
B ：恩