臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第68號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 侯勝昌律師
陳裕文律師
陳正男律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院94年度訴字第2842號中華民國95年3 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9163、9164號）
，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同運輸第三級毒品，各處有期徒刑玖年。扣案之第三級毒品愷他命拾捌袋（每袋均有貳包，共計叁拾陸包，驗後合計淨重叁萬陸仟壹佰叁拾陸點叁玖公克，空包裝合計重壹仟零陸拾貳點玖壹公克，純質淨重貳萬肆仟陸佰柒拾叁點玖叁公克，含包裝袋），沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事 實
一、甲○○與已成年之陳玉坤（綽號「阿坤」，未據起訴）係舊 識，緣甲○○於民國（下同）93年11月23日與乙○○前往大 陸地區，適遇陳玉坤，經陳玉坤詢以是否願意代為載運物品 以賺取報酬，然甲○○表示要再行考慮。93年12月29日，甲 ○○又與乙○○共同前往大陸地區，甲○○乃藉此機會與陳 玉坤會面，並向陳玉坤表示願意代陳玉坤載運物品，陳玉坤 遂向甲○○表示，請甲○○另找時間至菲律賓詳談。嗣於94 年4 月7 日甲○○與乙○○同至菲律賓與陳玉坤會面，陳玉 坤乃向甲○○、乙○○表明欲請渠2 人於臺灣本島運送第三 級毒品愷他命（Ketamine，又稱K 他命），並願給付渠2 人 新臺幣（下同）20萬元之報酬。甲○○、乙○○為貪圖該20 萬元之報酬，明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級 毒品，不得非法運輸，竟與陳玉坤共同基於運輸第三級毒品 愷他命之犯意聯絡，允諾於陳玉坤在臺灣本島交付愷他命後 代為運送。商議既定，甲○○、乙○○2 人即先行返回臺灣 。嗣陳玉坤於94年4 月22日上午6 時28分許，自菲律賓以門 號000000000000000 號行動電話撥打至甲○○所持用之門號
0000000000號行動電話，要求甲○○至高雄縣鳳山火車站前 （下稱鳳山火車站）等候，將愷他命接運至屏東火車站，交 付不詳之成年人，甲○○即自其位於屏東縣枋山鄉○○村○ ○路16號之住處，駕駛其所有之車牌號碼F6-9331 號白色自 用小客車，先前往高雄市○○區○○街128 號乙○○住處搭 載乙○○，於同日下午1 時30分許到達鳳山火車站後，乙○ ○先下車如廁，甲○○則與陳玉坤續以前開電話彼此聯絡接 運愷他命之事宜，陳玉坤並指示甲○○將上開自用小客車後 車箱門打開，並要求甲○○傳簡訊告知其所駕駛之自用小客 車車牌號碼及顏色，以資識別，甲○○遂傳送「F69331白」 內容之簡訊予陳玉坤，待乙○○如廁完畢後，則改由乙○○ 開車，行駛約5 分鐘後，見有1 名不詳姓名年籍之成年男子 ，騎乘車牌號碼XAG-855 號重型機車與乙○○、甲○○揮手 示意，乙○○即依其指示駕駛該自用小客車進入巷內停車， 而該不詳之男子則騎乘上開機車跟隨於後並停車，甲○○隨 即下車與該知情而有犯意聯絡之不詳成年男子共同將2 箱以 裝水果之紙箱包裝之愷他命（共18袋，每袋內均有2 包粉末 ，共計36包，驗後合計淨重3 萬6,136.39公克，空包裝合計 重1,062.91公克，純度68.28%，純質淨重2 萬4,673.93公克 ）搬入事先已打開之後車箱內，該不詳男子隨即離去。甲○ ○上車後，則由乙○○繼續駕駛該自用小客車載運該批愷他 命前往屏東火車站，於同日下午2 時20分許，行經高雄縣大 寮鄉○○路257 號路口，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱 高雄地檢署）檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處（下稱 高雄市調處）人員攔下乙○○駕駛之該部自用小客車，並逕 行搜索該自用小客車後車箱，而查獲甲○○、黃增隆共同載 運之水果紙箱2 只，打開該紙箱後查扣前開愷他命（18袋） ，始悉上情。
二、案經高雄市調處報請高雄地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第131 條第3 項規定：依同法第131 條第1 項 、第2 項之情形下為緊急搜索，由檢察官為之者，應於實施 後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法 警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法 院。刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會治安， 然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權，是違法搜 索所取得之原始證據及其衍生證據，應否排除其證據能力， 仍應依同法第158 條之4 之規定，即審酌被告人權之保障及 公共利益之維護，並斟酌：違背法定程序之情節；違背法定
程序時之主觀意圖；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕 重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違 法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序有無發現該證據 之必然性，及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理 論與實際。本件搜索係因調查局人員監聽被告甲○○於94年 4 月22日之電話，始知當天中午被告甲○○約定載運毒品， 立即跟監而於載運過程中攔截查獲，自屬情況急迫，而由檢 察官指揮逕行搜索，然檢察官於逕行搜索執行完畢後，遲於 94年4 月27日始向原審法院陳報，有法務部調查局搜索扣押 筆錄、原審法院收文戳章在卷可稽，已逾上開3 日之陳報期 限之程序規定，嗣經原審法院以94年度急搜字第9 號裁定撤 銷搜索。惟審酌上開檢察官發動逕行搜索之實質要件業已具 備，且搜索過程並無侵害或妨礙被告之情形，僅搜索後延遲 2 日陳報，而有違背規定之情事發生，然其違背係事後陳報 之程序事項，且違背情節輕微，而當場搜索查獲之愷他命毒 品共18袋，驗後合計淨重多達3 萬6,136.39公克，數量甚鉅 ，對社會危害非輕各情，則權衡本件公共利益之維護及被告 人權之保障，仍應認上開違法搜索所取得之扣案毒品仍具有 證據能力，先此敘明。
二、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人，爭執被告甲 ○○94年4 月22日於調查局所為供述，經錄音而無法分辨之 部分，無證據能力；被告乙○○及其辯護人亦主張卷附證人 即被告甲○○94年4 月22日調查局筆錄，係屬審判外之陳述 ，且與本院上訴審勘驗內容不符，亦不具證據能力。惟被告 甲○○94年4 月22日調查局筆錄，及本院上訴審勘驗甲○○ 前開調查局供述錄音光碟所得之結果，本院既未執之作為認 定被告2 人犯行之依據，自毋論究其證據能力之必要。三、另本件檢察官、辯護人及被告2 人，分別於本院準備程序時 ，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及 符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上 開部分外，餘均同意有證據能力（見更㈠審卷第45頁反面至 46頁反面），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2 人 及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之 證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部 分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無 任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當， 自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承其與陳玉坤於菲律賓謀議後，嗣依陳
玉坤之指示，於94年4 月22日自鳳山火車站載運扣案之第三 級毒品愷他命欲至屏東火車站之事實，惟否認其於運送斯時 ，即已知悉該物品係愷他命，辯稱：我不知道當時載運的東 西是愷他命，我以為那是類如安眠藥或感冒藥的違禁品云云 。被告乙○○雖坦承其於94年4 月22日有與被告甲○○同至 鳳山火車站，並開車載運扣案之愷他命而為調查局人員查獲 之事實，惟矢口否認其有運輸第三級毒品愷他命之犯行，辯 稱：當天我本來是要去甲○○家買芒果，是甲○○要我跟他 一起去鳳山火車站，我完全不知道甲○○要去載的東西是什 麼云云。經查：
㈠被告甲○○與綽號「阿坤」之陳玉坤係舊識，而甲○○於93 年11月23日偕同被告乙○○前往大陸地區時，適遇陳玉坤， 經陳玉坤詢以是否願意代為載運物品以賺取報酬，然甲○○ 表示要再行考慮。93年12月29日，甲○○又與乙○○共同前 往大陸地區，甲○○乃藉此機會與陳玉坤會面，並向陳玉坤 表示願意代陳玉坤載運物品，陳玉坤遂向甲○○表示請其另 找時間至菲律賓詳談。94年4 月7 日被告甲○○與乙○○2 人復同至菲律賓，斯時被告甲○○即與陳玉坤談妥於臺灣本 島代為運送第三級毒品愷他命之代價為20萬元。嗣於94年4 月22日被告甲○○並依從陳玉坤之指示，偕同被告乙○○駕 駛車牌號碼F6-9331 號白色自用小客車至鳳山火車站接取以 水果紙箱包裝之愷他命2 箱（共18袋，每袋內均有2 包）， 而於欲運送至屏東火車站途中，為檢察官指揮調查局人員查 獲之情，業據被告甲○○於原審陳述：我第1 次去大陸遇到 陳玉坤，我問他有什麼可以賺，他說載東西而已，他叫我等 他電話，我說我考慮看看，如果要的話我再過去大陸找他， 我第2 次去大陸時候，本來我是要去一間店工作，但是因為 待遇不好所以我就不去，我是去找陳玉坤順便把工作辭掉， 我有答應他載東西，他叫我回來等他電話，並叫我去菲律賓 找他，到那邊他再跟我說怎麼做。是在菲律賓的時候就與阿 坤講好了20萬元。94年4 月22日當天，我先到鳳山火車站把 車蓋打開，是我開車到鳳山，我打開車箱，然後叫乙○○開 車，我們在鳳山火車站就有1 個人騎機車過來，他向我們舉 手，我叫乙○○開車跟著他走，到了前面1 條巷子我就下車 ，他就把擺在路邊的1 個水果箱子及1 個小箱子放到車子的 後車箱，我把後車箱關起來，他就說把東西載去給人家。查 獲當天我把車箱打開，之後傳簡訊告訴陳玉坤我的車牌。這 批被查獲的物品，就是我在菲律賓阿坤委託我幫忙運輸的東 西等語（見原審卷第10至13頁、第139 頁）；於本院上訴審 陳稱：陳玉坤只是叫我在臺灣載東西，他們要賣誰我也不知
道，他叫我到鳳山車站去載然後車開到屏東車站，自然有人 會來認我車牌，是陳玉坤聯絡的。我知道那是愷他命，我賺 20萬元等語（見上訴審卷第32至33頁）明確。並經證人即高 雄市調處組長劉建軍於原審結證稱：94年4 月22日我們監聽 到甲○○跟菲律賓那邊行動電話對談，對方表示東西到了安 全了，要甲○○來高雄，也約定時間，陸續監聽到，他們聯 絡車子顏色並約定下午2 點在鳳山火車站見面，我們監看甲 ○○電話基地臺移動位置，發現甲○○自屏東往北上，我們 就先派人到乙○○那邊等著，大約在12點左右，就看到甲○ ○開車到乙○○位於永富街128 號住所，之後甲○○、乙○ ○2 人開乙○○的車子出去市區繞了2 次，第3 次是坐甲○ ○的車子自乙○○家出來，不知道是由誰開車，我們跟監到 鳳山火車站，車子停了一段時間，甲○○下車將後行李箱打 開，甲○○就上車了，期間乙○○有下車上廁所，下午2 點 左右他們車子的後行李箱沒有關，車子就開動沿著鳳山火車 站繞，繞到新生街口，有1 位騎機車的人出來，甲○○就下 車跟那位騎機車的人一起將箱子搬到車子的後行李箱，之後 車子又開走，我們就將他們攔下來等語（見94年度偵字第91 63號卷，下稱9163號卷，第70至71頁）綦詳，復有扣押筆錄 、扣押物品目錄表、被告2 人之入出境查詢結果、通訊監察 書、通訊監察譯文等件（依次見9163號卷第6 至10頁、第66 至68頁；原審卷第60至62頁；94年度偵字第9164號卷，下稱 9164號卷，第17至20頁），在卷足資佐證。又前開經查扣案 白色粉末2 箱，經送驗結果，確含第三級毒品愷他命（2 箱 共18袋，每袋內均有2 包，共計36包，驗後合計淨重36136. 39公克，空包裝合計重1062.91 公克，純度68.28%，純質淨 重2 萬4, 673.93 公克），亦有法務部調查局94年5 月9 日 調科壹字第09400192280 號鑑定通知書及毒品照片等件在卷 可稽（見9163號卷第63頁、第61至62頁），是此等事實，足 堪認定。
㈡被告甲○○於本院審理時，固翻異前詞，辯稱：伊並不知道 當天所載運的是毒品愷他命等語。然被告於本院上訴審審理 時，業已坦認：陳玉坤只是叫我在臺灣載東西，我知道那是 愷他命等語，前已述及。參以被告初於原審法院羈押訊問時 供陳：我不知道是愷他命，當時阿坤說是要載麻醉原料，他 說要給我20萬元，叫我從鳳山火車站載到屏東火車站。是阿 坤叫我去菲律賓的，他說要商量麻醉原料的事，因為他在菲 律賓等語（見聲羈卷第2 至3 頁）；然於本院更㈠審審理時 改稱：我以為那是可能是類如安眠藥或感冒藥之類的違禁品 等語（見更㈠審卷第45正面、第87頁），就其所知欲運送之
物為何，前後所述明顯不一；且被告既早於菲律賓即已知悉 ，此次被查獲之物品，即係陳玉坤委託伊幫忙運輸之物，有 如前述，則衡情其自應明確知悉該物品為何，斷無可能或認 係「麻醉原料」，或認係「類如安眠藥或感冒藥之類的違禁 品」。況且，自鳳山火車站至屏東火車站，不過短短數十公 里，此為眾所週知之事，乃陳玉坤竟願出高價20萬元託請被 告甲○○載運2 箱物品，若謂被告甲○○未覺事有蹊蹺，誠 然有悖常理。再者，被告甲○○於菲律賓與陳玉坤商妥前開 以20萬元代價載運物品之協議後返國，陳玉坤即指示被告甲 ○○於94年4 月19日僱用竹筏至海上跑一趟，而被告甲○○ 亦果依陳玉坤之指示，僱用丙○○駕船出海之情，亦經被告 甲○○於偵查中供述甚明（見9163號卷第77頁），則若謂被 告甲○○不知陳玉坤所託載之物為何，即依陳玉坤指示，無 故如此大費周章，殊難想像。是被告甲○○於與陳玉坤達成 以20萬元代價載運物品之協議時，業已知悉該物品即係第三 級毒品愷他命之情，殆可認定，是被告此部分所辯，顯係事 後圖卸之詞，自無足採。
㈢上開第三級毒品愷他命係94年4 月22日，由被告乙○○駕駛 被告甲○○所有之上開車輛運往屏東火車站途中，遭調查局 人員查獲之事實，已如上述。又該第三級毒品愷他命係被告 甲○○於94年4 月7 日前往菲律賓與陳玉坤接洽後，於94年 4 月22日受陳玉坤指示，駕車前往鳳山火車站載運，斯時被 告乙○○亦搭乘該車；被告乙○○於被告甲○○於94年4 月 7 日前往菲律賓與陳玉坤接洽載運第三級毒品愷他命事宜時 ，確與被告甲○○同行，前亦均已述及。本件被告乙○○不 僅於被告甲○○至菲律賓與陳玉坤商議運送毒品愷他命之事 宜時，與被告甲○○同至菲律賓，復於被告甲○○依陳玉坤 指示欲至鳳山火車站接運毒品時，其亦與甲○○同行，甚且 於被告甲○○順利接運毒品上車後，復係由乙○○駕車前往 目的地之屏東火車站，此在在均顯示被告乙○○與本件被告 甲○○運送毒品之犯行間，存有相當程度之關聯性，否則何 以被告甲○○代陳玉坤運送本件遭查扣之愷他命之各個重要 環節，如此恰巧皆有被告乙○○之出現或參與？況運輸毒品 係屬重大犯罪，從事此項犯罪之人通常均行事低調、隱密， 以防檢警單位跟監、查獲，如被告乙○○確實不知被告甲○ ○為陳玉坤載運本件毒品，且有參與之情事，則被告甲○○ 既已自行與陳玉坤約定載運毒品之時間、地點、方式，衡情 其只需自行自其屏東縣枋山鄉住處開車直接前往高雄縣鳳山 火車站接運即可，何須專程前往不知情之被告乙○○住處搭 載同行，而自陷於增加暴露犯行之風險？又由被告甲○○持
用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見9164號 卷第17至20頁）顯示，是日被告甲○○聯絡運送毒品之過程 為：被告甲○○於94年4 月22日6 時28分22秒接獲1 通內容 為：「你差不多11、12點上來高雄」、「回去了，進去了， 順利哦，順利」之電話通知；同日10時45分40秒、10時46分 22秒再接獲2 通內容為：「你2 點等我電話，你定位了嗎， 你要就定位」、「你車子的顏色號碼給我」、「你去鳳山火 車站」之電話通知後，被告甲○○旋於同日11時45分13秒以 簡訊方式傳送「號碼0000000000弟貴華」之訊息。而於被告 甲○○傳送前開「號碼0000000000弟貴華」之簡訊予陳玉坤 ，供陳玉坤聯絡運毒之用後，被告乙○○隨即於同日11時47 分48秒，以其所持用之0000000000號行動電話撥打該電話聯 絡之情，亦有被告乙○○之通聯紀錄在卷可證（見外放雙向 通聯紀錄第16頁）。再嗣於當日中午約12時許，被告甲○○ 確開車至乙○○位於永富街128 號住所，亦經人劉建軍證陳 如上。相互參酌此等情節，益堪認被告乙○○就被告甲○○ 載運毒品K 他命之犯行，必然知情且所有參與，殆無疑義。 ㈣被告乙○○雖辯稱：伊與被告甲○○共同前往菲律賓，係因 被告甲○○不會報關，伊並不知道甲○○要運送毒品的事等 語。然被告乙○○於原審準備程序時陳稱：伊去菲律賓是看 龍蝦，去菲律賓只有94年去過那1 次，是大陸的朋友說可以 去菲律賓看龍蝦，準備銷往大陸，到菲律賓後是當地賣漁獲 的人帶伊去看龍蝦，伊住香格里拉飯店，與甲○○住一樣飯 店，但是各作各的事情，回飯店後有跟甲○○一起吃飯，但 甲○○沒有跟伊講去找誰等語（見原審卷第42頁）；而與被 告甲○○於原審審理時證述：「（問：你到菲律賓是否跟乙 ○○同住1 間飯店？）第1 天有，後來我朋友阿坤就帶我去 住海灣的飯店」、「（問：你們去菲律賓做什麼？）買龍蝦 」、「（問：一起買龍蝦？）我去接洽購買龍蝦，之後由乙 ○○購買，我可以賺取差價」（見原審卷第132 至133 頁） 等語，已有不一。雖被告乙○○嗣於原審審理時又改稱：「 我去菲律賓是因為甲○○跟我說他對龍蝦非常熟，甲○○有 價差可以賺，如果甲○○有談成，我要付訂金，因為我有在 做海鮮生意」等語（見原審卷第148 頁），然明顯與其先前 於原審準備程序中陳述到菲律賓係大陸朋友叫伊去看龍蝦， 與甲○○各作各的事，互有出入。且若果如被告2 人嗣後所 述，因被告甲○○熟悉龍蝦事務而欲賺取差價始邀被告乙○ ○一同前往，其2 人又為何不同住一飯店較為便捷，或安排 行程一同前往了解龍蝦事務，怎會各作各的事？此顯與常情 不符，足見渠2 人上開所述係事後互相附合之詞，並非實情
，始會出現前後彼此矛盾扞挌之詞甚明。而被告乙○○如不 知甲○○至菲律賓之目的，且有所參與，其何以不敢據實陳 述其至菲律賓之目的及行程，反須捏詞以對，其用意為何， 昭然若揭，是被告乙○○此部分所辯，並無足採。 ㈤被告乙○○又辯稱：94年4 月22日當天，因為伊剛好要到屏 東枋山買芒果，才會搭甲○○的車，因為鳳山到屏東的路伊 比較熟，所以在鳳山火車站如廁後才換由伊開車，當時伊並 沒有發現後車箱打開，對於甲○○下車與騎機車的男子搬運 至後車箱的物品為何，亦完全不知情等語。然被告甲○○於 原審審理時證稱：「（問：你特地從屏東縣枋山來高雄找乙 ○○？）也不是特地，因為我在前鎮漁港工作」、「我在高 雄港有工作，是經手批發漁獲，是下午3 、4 點載批發漁獲 」等語（見原審卷第12、131 頁），則以如前所述，被告甲 ○○接獲通知大約下午2 點到達鳳山火車站之時間計算，其 欲往返屏東火車站載運物品後回至高雄前鎮漁港工作，時間 已屬急迫，豈有再多耗費數個小時順便搭載乙○○往返枋山 之理？況被告乙○○先陳稱：伊要到枋山買芒果是因為隔天 （農曆15日）家裏要拜祖先等語（見原審卷第42頁），惟一 般祭拜所用之水果，僅需少量即可，並無親自遠赴水果產地 購買之必要；且被告乙○○僅需委請被告甲○○前來高雄時 ，順道代為購買即可，亦無必須親自前往購買之必要。加以 現今物流快速，在一般批發市場，均可購買到來自全國各地 之水果，何需大費周章親自前往枋山購買？且被告乙○○亦 自陳其岳母在市場有賣水果等語（見原審卷第146 頁），依 諸常理，其更無特地至枋山購買水果之必要，是被告乙○○ 表示其特地要到枋山買水果等語，顯然有違常情。而被告乙 ○○嗣於原審雖改稱：是想要買整箱寄給在臺北的妹妹，想 多買一點，剛好甲○○家有出產，跟他買比較便宜等語（見 原審卷第147 、149 頁）；而於本院復陳稱：當天甲○○打 電話給我，說他要上來高雄，剛好那天要拜拜，他們要送水 果，我問他說他們的水果好不好，我不確定我要買幾箱，我 要看過才決定等語（見更㈠審卷第45頁），然此均核與其前 揭所稱：伊要到枋山買芒果是因為隔天（農曆15日）家裏要 拜祖先等語，明顯有異。是被告乙○○辯稱係因伊欲至枋山 甲○○家中購買芒果，始與甲○○同車等語，自無可採信， 且由其所為此部分之辯解，足可認係其為合理化何以被告甲 ○○當日會至其家中，又渠2 人何以會一同駕車至鳳山火車 站，嗣再換由乙○○駕車至屏東火車站之行為。 ㈥綜上，被告甲○○、乙○○所辯，應係事後圖卸之詞，並無 足採。事證明確，渠2 人共同運輸第三級毒品愷他命犯行，
洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
㈠毒品危害防制條例部分：
按被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條業經立法院三 讀修正通過，並經總統於98年5 月20日公布，同條例第36條 雖規定：本條例自公布後6 個月施行，惟該規定係指87年將 肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時之法律修正而言， 與本次修正無關，是此次修正法條，依中央法規標準法第14 條之規定，應自總統公布後3 日生效（即98年5 月22日生效 ）。而修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒 品罪之法定本刑有關罰金刑部分，已由原得併科新臺幣500 萬元以下提高為新臺幣700 萬元以下，比較新舊法，自以修 正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項對行為人較為有利， 自應適用舊法對被告2 人論罪科刑。
㈡刑法部分：
被告2 人行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布 ，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條 文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定， 為「從舊從輕」之比較。而刑法第28條共犯修正施行前規定 「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行 後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修 法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共 同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修 正後刑法第28條之規定較有利於被告2 人。
三、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管 之第三級毒品。核被告甲○○、乙○○2 人運送前開第三級 毒品愷他命之所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項之運輸第三級毒品罪。又被告2 人就上開運輸第三級 毒品犯行，其相互間並與陳玉坤及該名機車騎士間，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另本件被告2 人持有之 愷他命純質淨重雖逾20公克，然本件既係依修正前毒品危害 防制條例予以論罪科刑，而修正前毒品危害防制條例就持有 第三級毒品行為，又無刑事處罰規定，則本件自無論究被告 2 人持有第三級毒品犯行之必要，附此敘明。
四、原審認被告2 人犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。 惟查：㈠被告2 人行為後，毒品危害防制條例及刑法部分條
文，皆經修正，並施行如上所述，原判決未及比較新舊法予 以適用，尚有未恰。㈡被告2 人雖於93年11月23日及93年12 月29日曾同至大陸地區，然並無證據證明其2 人斯時已就本 件運輸愷他命之犯行，與陳玉坤達成犯意聯絡，原判決認其 2 人於93年12月29日，即就運輸愷他命犯行與陳玉坤有犯意 聯絡，而允諾載運愷他命，事實認定亦有未適。被告甲○○ 上訴意旨否認知悉所運輸者係第三級毒品愷他命；被告乙○ ○上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，雖皆無理由（另 被告甲○○主張原判決量刑過重，則非無理由），然原判決 既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告 2 人為貪圖自身利益，竟共同運輸重量高達3 萬多公克之第 三級毒品愷他命，所為對國民健康及社會治安均具有甚大之 潛在危險性；又渠2 人犯後一再飾詞圖卸，難認有真切悔改 之意。惟念其等所運輸之毒品在尚未到達目的地前，即為調 查局人員攔獲，尚無機會實質流通至他人，而未生實害等一 切情狀，量處被告2 人各有期徒刑9 年。扣案之第三級毒品 愷他命2 箱（共18袋，每袋內均有2 包粉末，共計36包，驗 後合計淨重3 萬6,136.39公克，空包裝合計重1,062.91公克 ，純度68.28%，純質淨重2 萬4,673.93公克），係屬違禁物 ；而扣案之18袋包裝袋，每袋內均有2 包粉末，共計36包， 其中該36包係直接包裝愷他命粉末，與所包裝之愷他命無法 完全析離，應整體視為毒品違禁物，而該18袋部分，因緊附 於該36包包裝外，而具防止呈粉末狀之愷他命散逸之功能， 與沾附其上之愷他命亦無法完全析離，亦應整體視為毒品， 均應依修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；至 鑑驗耗損之愷他命，既已滅失，自無庸併予宣告沒收。而被 告甲○○所有插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支 ，係被告甲○○所有，供其與陳玉坤聯絡運輸本件愷他命之 用，雖未扣案，而被告甲○○亦表示業已失竊（見原審卷第 149 頁），惟既無證據證明業已滅失，自仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定（未修正）宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，應追徵其價額（至該插用之SIM 卡，並無證 據證明係被告甲○○或其他共犯所有，自不為沒收之諭知） 。至共犯陳玉坤所使用撥打予被告甲○○聯絡載運毒品事宜 所用之使用門號000000000000000 號行動電話，並未扣案， 且亦無證據證明該行動電話為陳玉坤所有，自不予宣告沒收 。又扣案之用以裝放愷他命之紙箱2 只，經送驗結果，並無 愷他命成份，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月4 日0000-000、0000-000檢驗報告2 紙在卷可佐（見原審卷第 68-1、68-2頁），且僅係由該名不詳機車騎士轉交予被告2
人載運毒品所用之物，並非被告甲○○或乙○○所有之物， 業據被告甲○○陳述在卷（見原審卷第139 頁），復無從證 明該2 只紙箱為共犯陳玉坤或該名機車騎士所有之物，自不 予宣告沒收。再被告甲○○及乙○○運送毒品之報酬合計20 萬元，被告甲○○迄未收受（此亦經被告甲○○陳明在卷， 見原審卷第138 頁），且無證據證明被告乙○○業已收受， 亦毋庸宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○及乙○○明知愷他命係管制進口 物品，而綽號「阿坤」之人欲私運愷他命入境販賣圖利，竟 共同基於幫助私運愷他命入境及販賣之犯意聯絡，約定由「 阿坤」自菲律賓購得數量不詳之愷他命，並安排私運入境後 ，再由被告甲○○、乙○○在臺灣地區接貨，並依指示交付 不詳買主。嗣於同年4 月19日凌晨，被告甲○○為避免查緝 單位之追緝，遂僱請不知情之「坤發仔」駕駛漁船自屏東出 海，並以其使用之門號0000000000號行動電話與「坤發仔」 聯絡，故意透露漁船出港之訊息，以圖調開查緝人員，嗣被 告甲○○於同月22日6 時28分27秒許接獲不詳姓名人之通知 ，告知愷他命已順利私運入境，並要求被告甲○○依約前往 鳳山火車站運送愷他命前往屏東地區，交付予不詳姓名之買 主，被告甲○○、乙○○遂於同日13時30分許依約前往鳳山 火車站載運愷他命，而於前往屏東火車站交付買主途中為調 查局人員查獲，因認被告甲○○、乙○○涉犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，及懲 治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口之幫助犯等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料。又犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最 高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。 ㈢訊據被告2 人均堅決否認有此部分被訴之犯行。經查： ⒈販賣第三級毒品未遂部分：
檢察官就被告2 人涉犯販賣第三級毒品愷他命未遂罪部分， 並未具體指出其認定之證據為何，自難遽然即為不利被告2
人之推論。至被告甲○○固不否認係欲將所載運之愷他命送 至屏東火車站，斯時將有某人前來接貨，有如前述，然此種 交付，與販毒者基於販賣之意將毒品交付買受者之交付，意 圖並不相同，自難據之即為被告2 人有參與陳玉坤等人販賣 毒品犯行之認定。
⒉幫助走私部分：
⑴本件愷他命確係被告2 人於94年4 月7 日同至菲律賓時，與 陳玉坤談妥由渠等在臺灣代為運送之情，固經認明如上，然 被告2 人於菲律賓與陳玉坤談妥該愷他命運輸事宜，與該愷 他命是否自臺灣境外起運進入臺灣地區，係屬二事，尚不得 憑據渠等商議願代為運輸之談話地點係在菲律賓，即為此批 愷他命必係自臺灣境外起運進入臺灣地區之認定。 ⑵被告甲○○於菲律賓與陳玉坤商妥以20萬元代價載運物品之 協議後返國，陳玉坤即指示被告甲○○於94年4 月19日僱用 竹筏至海上跑一趟，而被告甲○○亦果依陳玉坤之指示，僱 用丙○○駕船出海之情，雖亦經認明如上，然檢察官並未提 出任何證據證明被告2 人及其他共犯，有利用丙○○此次駕 駛船隻出海之機會，而載運或便利以他法自臺灣境外運送愷 他命進入臺灣地區之情事，是雖被告甲○○有依陳玉坤指示 ，僱用丙○○駕船出海之舉，亦難遽認被告2 人就鳳山火車 站至屏東火車站此一區域外之愷他命運輸，與陳玉坤等人有 犯意聯絡或行為分擔，更遑論推斷渠2 人就境外運輸愷他命 進入臺灣地區，與陳玉坤等人有犯意聯絡或行為分擔。 ⑶再依前揭卷附通訊監察譯文所示，陳玉坤於94年4 月22日上 午6 時27分58秒，固曾以電話向甲○○表示：「我告訴你， 你差不多11、12點上來高雄」、「回去了，進去了，順利啦 ，順利」等語（見9164號卷第19頁），而可認定陳玉坤係就 本件運輸愷他命之事與甲○○聯繫，惟若於無其他補強證據 之情形下，據此即謂本件之愷他命必係自境外起運進入臺灣 地區，或被告2 人知悉該愷他命係自境外起運進入臺灣地區 ，實嫌遽斷。況被告2 人於菲律賓與陳玉坤協議渠2 人僅負 責本件愷他命於臺灣本島之運輸工作，而不參與陳玉坤等其 他人是否自境外私運愷他命進入臺灣地區之情，亦非不可想 像，是殊難憑據陳玉珅與甲○○上開通聯內容，即遽為被告 2 人有參與走私愷他命進入臺灣地區，或運送進入臺灣地區 之走私愷他命之認定。
⑷綜上，依被告2 人與陳玉坤商妥運輸本件愷他命之地點，及 被告甲○○嗣確依陳玉坤之指示，僱用丙○○駕船出海之舉 ，再參以陳玉坤前開與甲○○間之通聯內容，固難不令人產 生本件之愷他命可能係自菲律賓等境外運入臺灣地區之懷疑
，惟檢察官既未舉證證明本件之愷他命確係起運自臺灣境外 ，且被告2 人就之亦有知悉，或被告2 人與陳玉坤協議之運 輸範圍不僅限於鳳山火車站至屏東火車站，則自難僅憑據現 存之證據，即為被告2 人有與陳玉坤等人共同自境外私運愷 他命進入臺灣地區，或被告2 人明知該愷他命係走私之物品 ，而仍予以運送之認定。
⒊此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告甲○○、乙 ○○有公訴意旨所指之販賣第三級毒品未遂，及幫助私運管 制物品進口之犯行，犯罪自屬不能證明，揆諸上揭說明，本 應為被告2 人無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上揭論罪 科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第28條、第38條第1 項第1 款，修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、第19條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山