臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第31號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）
選任辯護人 郭季榮律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）
選任辯護人 周君強律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院96年度訴字第781 號中華民國97年4 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4470號、第60
45號、第6237號、第6277號），提起上訴，判決後經最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣毒品有罪部分，戊○○販賣毒品有罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案如附表五編號5 所示之第一級毒品海洛因2 包（合計淨重柒點陸壹公克，純度百分之零點伍零，純質淨重零點零肆公克，殘餘第一級毒品海洛因包裝重零點伍貳公克）沒收銷燬。扣案如附表五編號7 所示之夾鏈袋貳個沒收。扣案如附表五編號1所示之行動電話壹支（含0000000000門號之SIM 卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣參萬伍仟捌佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中販賣毒品所得新臺幣伍仟柒佰元部分，與周家禾連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以甲○○、周家禾之財產連帶抵償之）。戊○○所犯如附表一所示之罪及所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年。未扣案之行動電話手機貳支（各含0000000000門號與0000000000門號之SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣伍萬壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中販賣毒品所得新臺幣伍仟貳佰元部分，與吳燕萍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以戊○○、吳燕萍之財產連帶抵償之）。
事 實
一、甲○○曾於民國95年間因持有第一級毒品海洛因，經臺灣屏 東地方法院以95年度簡字第730 號判決判處有期徒刑2 月， 於95年6 月12日確定，於95年10月5 日執行完畢（甲○○本
案犯罪時間係95年4 月16日至95年6 月28日，故不構成累犯 ）。戊○○曾於95年間因持有第一級毒品海洛因，經臺灣屏 東地方法院以95年度易字第528 號判決判處有期徒刑6 月， 於95年11月10日確定，於95年12月29日執行完畢；復於95年 間因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣屏東地方法院以 95年度簡字第1690號判決判處有期徒刑4 月，於95年12月18 日確定，於96年1 月31日執行完畢（戊○○本案犯罪時間係 94年12月24日至95年11月3 日，亦不構成累犯）。二、甲○○與周家禾（業經本院以97年度上訴字第1056號判決判 處有期徒刑12年，褫奪公權8年確定）係兄弟關係，渠等均 明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之 第一級毒品，不得持有及販賣，竟於不詳時間、不詳地點， 依不詳方式取得重量不詳之海洛因後，意圖營利，由甲○○ 單獨基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，或由甲○○與 周家禾共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，以 甲○○所有0000000000號行動電話做為聯絡工具，自95年4 月16日起至95年6 月28日止，於附表二㈠所示之時間、地點 ，以附表二㈠所示之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予附 表二㈠所示之人。
三、戊○○、吳燕萍係夫妻關係，渠等均明知海洛因、甲基安非 他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所 定之第一級、第二級毒品，不得持有及販賣，仍於不詳時間 、不詳地點，依不詳方式取得重量不詳之海洛因與甲基安非 他命後，竟意圖營利，為下列販賣毒品行為：
㈠戊○○單獨（或與吳燕萍共同）基於販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意（或概括犯意聯絡） ，以戊○○所有0000000000號、0000000000號行動電話做為 聯絡工具，自94年12月24日起至95年6月24日止，於附表二 ㈢編號1 至6 、19所示之時間、地點，以附表二㈢編號1 至 6 、19所示之價格，連續販售第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命予同表所示之人（其中附表二㈢編號2部分 ，戊○○以新臺幣（下同）8 千元之價格，同時販賣第一級 毒品海洛因4 包及第二級毒品甲基安非他命4 包予戌○○） 。
㈡戊○○、吳燕萍復另行起意，由戊○○單獨（或與吳燕萍共 同）基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 圖利之犯意（或犯意聯絡），以戊○○所有0000000000號、 0000000000號行動電話做為聯絡工具，分別於附表二㈢編號 7至18、20、21所示之時間、地點，以附表二㈢編號7至18、 20、21所示之價格，由戊○○單獨（或與吳燕萍共同）販賣
第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予子○○、丑 ○○（其中附表二㈢編號8部分，戊○○以4,500元之價格， 同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包予子○○）。
四、嗣為警分別於下列時地查獲：
㈠於95年7 月21日上午7 時30分許，在甲○○、周家禾位於屏 東縣南州鄉○○村○○路8 巷7 號之共同住處，持臺灣屏東 地方法院95年度聲搜字第655 號搜索票進行搜索，並扣得如 附表五編號1至10所示之物。
㈡於95年7月22日下午13時20分許，在戊○○、吳燕萍位於屏 東縣新園鄉○○村○○路95號共同住處，為警持臺灣屏東地 方法院95年度聲搜字第655 號搜索票進行搜索，並扣得如附 表五編號14、15所示之物。
五、案經屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、法務部調查局鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告：
本件卷存法務部調查局鑑定書及台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告，均係被告以外之人於審判外之書面 陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。 然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考，故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢 察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法 第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞 證據，但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急 迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要 者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件 ，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體 ）實施鑑定，此有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查 局為「施用毒品尿液鑑定」之鑑定機關，臺灣高雄地方法院 檢察署檢察長概括選任台灣檢驗科技股份有限公司為「施用 毒品鑑定（尿液）」之鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署
92年10月15日檢文允字第0921001322號函暨所附檢察長概括 選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開鑑定書，係司法警察 （官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢 察長之概括授權，先行將毒品、尿液等證物送請檢察機關預 先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具 之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由 ，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
二、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告： 按被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，固屬於傳聞證據，惟該條立法理由明確說 明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條 之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經原審法官囑 託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴 訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1 項所指例外規定，有證據能力。
三、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄： 按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事 訴訟法第212條定有明文。是以，卷附之臺灣屏東地方法院 檢察署勘驗筆錄（見95年度偵字第6277號卷㈢第629頁、第 643頁、95年度偵字第6045號卷㈡第533頁）既屬檢察官依法 律規定所為，上開勘驗筆錄即屬刑事訴訟法第159條第1項之 例外規定，得為證據。
四、測謊報告書：
就測謊鑑定證據能力部分，除應受傳聞法則之檢驗外，另按 就測謊鑑定本身是否有證據能力，亦應審究。按測謊鑑定， 係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心 理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體 內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如： 呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗 等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察 ，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科 學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理 變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判 定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述 產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗， 就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無 證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位 依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託鑑定機關為測謊檢 查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送
鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑 定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要 件，包括：１、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測， 以減輕受測者不必要之壓力。２、測謊員須經良好之專業訓 練與相當之經驗。３、測謊儀器品質良好且運作正常。４、 受測人身心及意識狀態正常。５、測謊環境良好，無不當之 外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書 當然有證據能力，具上述形式之證據能力者，始予以實質之 價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。刑事訴訟 法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由 判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗 法則及論理法則。測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於 測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反 應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定 。又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑 定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不 得不予考量。惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實 之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者 否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證 據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定。 復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結 果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託 相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其 結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關 不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之 鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明 檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關 補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否 則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證 據能力可言（最高法院92年度台上字2282號判決意旨參照） 。經查：
㈠測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件為生理 正常者，若受測者受測當時之身心狀態不符測謊及研判條件 時，測謊人員需按測謊作業規定免除測試或不能研判之結論 。本件經證人酉○○、癸○○、地○○同意後，臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官乃囑託法務部調查局對上開證人施以測 謊，而上開證人於受測前均經施測人員安治國先生對渠等說 明測試目的，並告之可保持緘默、可拒絕測謊，足以減輕上 開證人不必要之精神壓力。
㈡本件施測人安治國先生，自90年4 月9 日起至90年7 月6 日 止即多次接受法務部調查局測謊技術課程訓練，足見施測人 具有相當之專業知識及測謊經驗。而本件法務部調查局所使 用之測謊儀器，係美國Lafayette 儀器公司出品之電腦式測 謊儀，型號761-98GA，儀器功能良好，運作正常（見原審卷 ㈠第177頁、第198頁、第214頁測謊鑑定書），足認上開施 測機器具有相當之正確性。又上開證人癸○○鑑定測前睡眠 時間約4至5小時、測前24小時並無服用或注射藥物，亦無飲 酒；證人地○○鑑定測前睡眠時間約6至7小時、測前24小時 僅服用胃藥，早上僅飲用保力達；證人酉○○鑑定測前睡眠 時間約5至6小時、測前24小時僅服用皮膚藥物，亦無飲酒； 上開證人目前身體及精神狀況均良好，且以前均未曾接受測 謊測試，有上開證人親自填寫之測謊對象身心狀況調查表各 1紙可稽（見原審卷㈠第175頁背面、第196頁背面、第210頁 測謊鑑定書），本件施測人員於施測前，曾先對受測者說明 得拒絕測謊，同時亦就測謊問卷內容及儀器明確說明，徵求 受測者之同意願意接受測試後，始由受測者親自簽具測謊同 意書，足見上開證人係在自認其身體狀況適合接受測試之情 形下，始同意接受測試。
㈢又本件為求測謊之正確性，測謊需有應遵循之程序，其中為 避免受測人情緒緊張或不安，以致影響測驗之準確性，於測 謊前需先為「測前會談」，完成受測者同意測試書面簽署、 身心狀況觀察詢問、受測者對案情供述意見詢問、測試問題 解說、測試儀器解說及其他應注意事項。繼而進行測試，對 受測者實施「控制問題法、混合問題法」以詢問受測者，受 測者回答時之生理反應經儀器紀錄後據以研判回答之問題有 無說謊，並請受測者於測謊反應圖譜上簽名，再由施測者以 其專業訓練依反應圖譜比對研判後得出結論。
㈣綜上所述，本件就證人酉○○、癸○○、地○○進行之測謊 鑑定，均已符合前揭測謊基本程式要件。則本件鑑定機關就 證人酉○○、癸○○、地○○所為之測謊鑑定報告，自具有 證據能力。
五、通訊監聽譯文：
按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有 實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請 核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之 情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時 內補發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5 條、第6 條、第11條規定甚明。本件如附表三所示之通訊監聽譯文， 均係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官針對被告甲○○所使用
之行動電話號碼0000000000號，被告戊○○所使用之行動電 話號碼0000000000號、0000000000號，及共同被告吳燕萍所 使用之行動電話號碼0000000000號，所核發通訊監察書所為 之通訊監聽譯文。又監聽錄音譯文，係以其內容作為證據， 屬於「證據文書」之證據方法，且因為它是譯文製作者﹙如 警察﹚對於其經過「知覺」﹙聽監聽錄音帶﹚、「記憶」後 ，在審判外所作書面紀錄之「陳述」，故屬「供述證據」， 而有傳聞法則的適用，如經當事人、代理人或辯護人同意， 或有刑事訴訟法第159條之5第2項「擬制同意」，且經法院 審酌該譯文之作成時之情況，認為適當時，應依刑事訴訟法 第159條之5認為有「證據能力」。本件被告、辯護人及檢察 官對於監聽譯文與監聽錄音光碟內容之一致性，並未爭執， 故二者之真實性，即無疑義。另本件檢察官、被告及辯護人 均於本院準備程序時表示對於本案通訊監察譯文之證據能力 均無意見，且同意作為本案之證據（見本院更一卷㈠第184 、185頁），依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，檢察官、被 告及辯護已同意本案之通訊監察譯文有證據能力，本院斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該 等證據，自得採為證據。
六、被告以外之人於偵查中經具結所為之證述： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。本件證人卯○○、辰○○、申○○、辛○○、午 ○○、酉○○、莊璧福、天○○、癸○○、未○○、戌○○ 、巳○○、地○○、子○○、丑○○於檢察官偵查中以證人 身分具結後所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中 向檢察官所為之證述，均經具結，且上開證人於原審均復已 到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，且無顯有不 可信之情況，自具有證據能力。
㈡復按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對 詰問權，屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不 得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所
保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據 之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據 ，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始 有其適用，非謂被告以外之人，於檢察官偵查中具結後之陳 述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。如檢察官於偵查 中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對 詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到 庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使 反對詰問權後，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況外，有證據能力，以保障被告之反對 詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（最高法 院95年度台上字第5256號判決意旨參照）。查本件檢察官偵 查中訊問證人丙○○（96年4月4日）、庚○○（96年4月4日 ）之程序，均業已給予被告甲○○當場行使反對詰問權之機 會（見95年度偵字第6045號卷㈠第160頁），且被告甲○○ 及其辯護人於本院審理中明白表示捨棄傳訊證人丙○○、庚 ○○（見本院更一卷㈡第147頁），此外，證人丙○○、庚 ○○於檢察官偵查中以證人身分具結後所為之證述，亦無顯 有不可信之情況，依前開說明，自應具有證據能力。七、被告以外之人於警詢中所為之證述：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 此刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。其中所謂「有較可信 之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑 信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因 、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳 述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得 確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要 者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真 實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述 者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡經查，證人辰○○於警詢中就被告甲○○販賣其毒品之次數 之陳述；證人午○○於警詢中就有無向被告甲○○購買毒品 之陳述；證人酉○○於警詢中就其有無向共同被告周家禾購 買毒品之陳述；證人莊璧福於警詢中就其有無直接向被告甲 ○○購買毒品，亦或僅係託買，以及其有無直接向被告戊○
○購買毒品，亦或僅係共同出錢向他人取得毒品等之陳述； 證人天○○於警詢中就其有無直接向被告甲○○與被告戊○ ○購買毒品，亦或僅係託買之陳述；證人未○○就其是否直 接向被告戊○○與共同被告吳燕萍購買毒品，亦或僅係請其 等調買之陳述；證人戌○○就其有無向被告戊○○與共同被 告吳燕萍購買毒品之陳述；證人巳○○就其是否直接向被告 戊○○與共同被告吳燕萍購買毒品，亦或僅係共同出錢向他 人取得毒品等之陳述；證人地○○就其是否直接向被告戊○ ○與共同被告吳燕萍購買毒品，亦或僅係共同出錢向他人取 得毒品等之陳述；證人子○○就其有無向被告戊○○與共同 被告吳燕萍購買毒品之陳述；證人丑○○就其向被告戊○○ 購買毒品時間之起迄時點等等，均與其等於原審審理中所言 不符。
㈢惟本院審酌上開證人於警詢時，員警均有明確告知其等刑事 訴訟法第95條之權利，並均經其等同意而為夜間詢問，且亦 由員警2人分別詢問、記錄，而上開證人於原審審理時亦均 未陳述員警有何非法取供之行為，且其等於警詢時員警均先 當場撥放相關之通聯監聽譯文，其等方針對該通聯譯文作出 陳述，其等於警詢中之陳述應較為可信；再參以被告甲○○ 、戊○○及共同被告周家禾、吳燕萍與上開證人於原審審理 時，係搭乘同一輛警備車至原審，於原審待訊中，亦處於同 一拘留室，不免於載運與等待受訊之過程中，有與被告甲○ ○、戊○○及共同被告周家禾、吳燕萍等人聊天之機會而受 渠等之影響。又上開證人分別於警詢及偵查中均分別表明不 敢跟被告等人於原審審理中對質，因為擔心被告等人會對渠 等不利，甚至騷擾證人或其家人，此有各次警詢筆錄可為證 （例如證人巳○○即曾向帶同人員偵查佐宇○○埋怨，該偵 辦甲○○、戊○○販毒乙案，向屏東監獄竹田分監提訊其本 人出庭做證，已影響其服刑單位監獄同房之對待，造成其本 人多處不便，產生情緒壓力，希望檢警如要其出庭做證或訊 問購毒事證，不要用提訊的，直接至服刑監獄以借訊方式訊 問等語，此有95年度偵字第6277號卷㈣第1175頁偵查報告附 卷可稽）。故本院認上開證人於原審審理時在被告面前所為 之陳述，心理狀況顯較在警局有壓力，是渠等先前於警詢中 之陳述自具有較可信之特別情況。且就上開證人與被告等人 進行毒品交易之際，別無其他人存在，本院依本件相關卷證 判斷認為除該項警詢之陳述外，已無從再就此部分，取得與 其警詢陳述之相同供述內容，亦無其他證據足以完全代替上 開證人之證述，是則，為證明犯罪事實存否所必要，本院認 上開證人於警詢所為之陳述，具有證據能力。
八、本案其餘傳聞證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於 全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之 證據（見本院更一卷㈠第184、185頁），依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，檢察官、被告及辯護已同意本案其餘傳聞證 據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）於本院更一審 審理時，坦承附表二㈠編號1⑶及附表二㈠編號4⑷販賣第一 級毒品海洛因之犯行，對於附表二㈠其餘販賣第一級毒品海 洛因之犯行則予以否認，其於原審及本院上訴審審理時則否 認有附表二㈠販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊有轉 讓過第一級毒品海洛因，但是沒有販賣；證人丙○○、庚○ ○、午○○只是常來找伊泡茶，他們有的情況是拜託伊向他 人拿毒品，但伊均沒有收錢；證人酉○○也有向伊要過毒品 ，是幫她向別人買；證人莊璧福、癸○○亦是幫他們買；通 聯譯文中所指之暗號是指茶葉；警方在伊家中查扣之白粉係 小朋友泡咖啡用的云云。訊據上訴人即被告戊○○（下稱被 告戊○○）於本院更一審審理時坦承附表二㈢編號1、2、3 、5⑴、6、7、14、16、19販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯行，對於附表二㈢其餘販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行則予以否認，其 於原審及本院上訴審審理時則否認有附表二㈢販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：證人丑 ○○曾拿錢給過伊，但伊都在樓下等另外一個人拿毒品來； 證人子○○曾經邀過伊一同出資向林園鄉一位「阿文」拿海 洛因，結果錢沒有還伊，之後又再相約共同出資購買毒品， 然因證人子○○錢不夠，所以伊沒有分一半的海洛因給證人 子○○，渠等間因此翻臉並有肢體衝突，之後可能因為鄰居
報案以致證人子○○被警攔下，並在其車上查獲毒品，而對 伊懷恨在心，而故意作不實證述云云。經查：
㈠被告甲○○所使用之行動電話門號為0000000000號、被告戊 ○○所使用之行動電話門號為0000000000號、0000000000號 ，作為其等於94、95、96年間對外聯絡工具乙情，業據被告 2人於警詢及偵查中供承屬實；如附表二所示之各門號則係 由如附表二所示之各購買者所使用乙節，亦為如附表二所示 之各證人於警詢及偵查中證述明確，且為被告2人所不否認 。又卷附如附表三所示之各項通聯紀錄與通訊監察譯文，確 係為被告2人與如附表三所示之各證人間之對話乙情，亦為 被告2人所不否認，且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官勘 驗其內容與卷附譯文相符，自堪信為真實。
㈡被告5 人於如附表三所示之時間，與如附表三所示之各證人 電話聯絡，約定以如附表二所示之時間、地點、金額、數量 交易如附表二所示之毒品，並均交易完畢乙情，業經如附表 二所示之各證人證述明確，並有與上開情節相符之附表三所 示之通訊監察譯文及其他證據附卷可證，足證上開犯罪事實 洵可認定（詳細之通訊監察譯文內容、證人證述內容、所在 之卷證位置、其餘證據所在之卷證位置，均詳如附表三所示 ）。另查：
⒈證人丙○○就其與被告甲○○交易毒品之地點，於警詢及 偵查中所述雖有不同，然依附表三㈠所示通訊監察譯文內 容顯示，其與被告甲○○3次交易毒品之地點，應均係同 其於警詢中所述，係在被告甲○○住處前方三西河往南州 加油站前的產業道路上。
⒉證人午○○就其與被告甲○○交易毒品之地點，於警詢及 偵查中所述雖有不同，然依附表三㈢所示通訊監察譯文內 容顯示，其與被告甲○○交易毒品之地點，應係在被告甲 ○○住處。另就證人午○○與被告甲○○交易毒品之金額 ，證人午○○於警詢及偵查中雖均稱1,000元至2,000元不 等，然依罪疑唯輕原則，本院均認定以較輕之1,000元金 額，作為證人午○○與被告甲○○交易毒品之金額。 ⒊證人酉○○雖未能確認其與被告甲○○、被告周家禾於95 年4 月25日所交易之毒品金額，然據其於偵查中結證稱： 「周媽恩（即被告周家禾）送毒品的時間約在95年1 月至 4 月間，共有2 次，地點他拿到金博士我租屋處給我，要 買2,000元以上他才會送」等語（見95年度偵字第6277號 卷㈡第326頁96年2月9日偵訊筆錄），故本院以2,000元之 金額作為此次交易毒品之金額。
⒋證人莊璧福雖未能確認其與被告甲○○於95年4 月19日、
21日上午、21日下午、22日、23日、5 月23日所交易之毒 品金額，然據其於原審審理中具結證稱：「有跟甲○○拿 2次毒品，一次1,000元，一次2,000元」等語（見原審卷 ㈡第98頁96年11月29日審理筆錄），故依罪疑唯輕原則， 本院均認定以較輕之1,000元金額作為渠等間此部分交易 毒品之金額。
⒌證人癸○○就其與被告甲○○、周家禾交易毒品之地點， 雖於警詢、偵查及原審審理中所述均不相同，然依如附表 三㈦所示通聯譯文內容顯示，渠等交易毒品之地點應係在 被告甲○○住處；另就其於95年5 月22日與被告甲○○、 周家禾交易毒品之金額，偵查中雖稱約為700 、800 元， 原審理中則稱好像是800 元，然依罪疑唯輕原則，本院認 定以較輕之700 元金額作為該次交易毒品之金額。 ⒍證人未○○就其於95年1 月4 日與被告戊○○、吳燕萍交 易毒品之金額，雖未能確認，然據其於原審審理中證稱： 都是500元等語（見原審卷㈡第46頁96年11月9日審理筆錄 ），故本院亦依此認定該次交易毒品之金額為500元。 ⒎證人丁○○就其於95年2 月1 日與被告戊○○交易毒品之 金額雖未能確認，然據其於偵查中證稱：每次購買的金額 是500或1,000元等語（見95年度偵字第6277號卷㈣第1082 頁96年6月13日偵訊筆錄），故依罪疑唯輕原則，本院認 定以較輕之500元金額作為該次交易毒品之金額。 ⒏證人地○○就其與被告戊○○、吳燕萍交易毒品之地點， 警詢及偵查中所述雖有不同，其於警詢中證稱係在被告戊 ○○家前，於偵查中證稱係在老人會館前，然據其於原審 審理中具結證稱：去他家（見原審卷㈡第68頁96年11月9 日審理筆錄），故本院亦依此認定其等交易毒品之地點係 在被告戊○○住處。
⒐證人丑○○就其於95年6 月2 日與被告戊○○交易毒品之 金額，雖於偵訊中證稱係買了1 、2,000 元的安非他命， 然依罪疑唯輕原則，本院認定以情節較輕之1,000 元金額 作為該次交易毒品之金額。
㈢如附表二所示之證人即購毒者就其等如附表二所示向被告甲 ○○、戊○○購買毒品之過程，無論於警詢、檢察官訊問 中，均就時間、次數、地點、金額證述明確、詳細且前後一 致，並於警詢、偵查中就被告甲○○、戊○○及共犯周家禾 、吳燕萍之照片（非口卡片，乃係近照），以及購買毒品地 點之照片，均指認不移，甚且針對與該次交易毒品時間相符 之通聯譯文內容均能明確說明與交代暗號內容，此有如附表 三所示上開證人警詢、偵查筆錄、通訊監察譯文及其他證據
附卷可證，堪信渠等確有如附表二所載向被告甲○○、共犯 周家禾及被告戊○○、共犯吳燕萍購買毒品無訛。另查： ⒈證人午○○雖於原審審理中翻稱：只有打電話給被告甲○ ○約喝酒、泡茶，沒有向被告甲○○購買毒品云云。惟證 人午○○先前於警詢及偵查中均坦承：伊不敢當庭指認被 告甲○○販毒，希望以後不要開庭，否則到時會變偽證罪 等語（見95年度偵字第6277號卷㈡第384頁、95年度偵字 第6277號卷㈣第94 2頁）。足證證人午○○上開於原審審 理中所為之證述，顯係因害怕被告甲○○，所為迴護被告 甲○○之飾詞，自不能採為有利於被告甲○○之認定。 ⒉證人酉○○雖於原審審理中翻稱：係拿錢給被告甲○○請 他幫忙買毒品云云。然就公訴人與審判長進一步訊問細節 ，證人酉○○則證稱：直接與被告甲○○電話聯絡、被告 甲○○已經在路邊等她、是一手交錢一手交貨等語（見原 審卷㈡第94頁背面至第97頁），顯證其所謂「請他幫忙買 毒品」之意，實際上就是直接拿錢給被告甲○○，被告甲 ○○並同時拿毒品給證人酉○○，此顯與一般代為調貨之 情形不同。另外證人酉○○於原審審理中亦翻稱：雖有看 過被告周家禾，但其僅拿普通香菸給我，沒有拿毒品給我 云云。然證人酉○○先前於檢察官偵查中曾坦承：不希望