臺灣高等法院臺南分院民事裁定 98年度抗字第155號
抗 告 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
代 理 人 乙○○
相 對 人 甲○○
上列抗告人因與相對人間請求清償借款強制執行聲明異議事件，
對於中華民國98年6 月12日臺灣臺南地方法院所為98年度事聲字
第14號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：㈠依民事訴訟法第136條第1項前段規 定，及最高法院93年度臺抗字第393 號裁定意旨，可知應受 送達人除住所外，尚有居所、事務所或營業所者，送達人依 法自可任向其中之一為送達，不以應受送達人之住所地為限 ，而應受送達人之住所地，應依民法第20條第1 項規定，「 依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為 設定其住所於該地。」為準，非專以戶籍登記為據。系爭支 付命令所載相對人之地址，除記載住高雄市○○○路173 號 外，並同時記載原住高雄市○○路237 號，且相對人確實曾 於高雄市○○路237號設立戶籍地，是原法院97年度訴字第7 30號民事判決理由，以系爭支付命令卷宗已經銷燬，無從得 知送達狀況，及支付命令所載送達地址非相對人之戶籍登記 地址，即認定系爭支付命令未經合法送達，支付命令失其效 力，顯然違背法令。㈡抗告人因原法院97年度訴字第730 號 民事判決勝訴，無法就該判決中有關「臺灣高雄地方法院74 年度促字第4747號支付命令（下稱系爭支付命令）未經合法 送達」之認定理由聲明不服，惟依法臺灣高雄地方法院當已 送達相對人系爭支付命令，且相對人未於法定時間合法提出 異議，始核發系爭支付命令之確定證明書予抗告人，而確定 之支付命令與確定判決有同一之效力，豈可因系爭支付命令 卷宗銷燬無從得知送達狀況，即認定系爭支付命令未經合法 送達而失效，否則抗告人為確保本身之權益，依法聲請支付 命令且信賴法院所核發之支付命令，卻因此可能遭遇抗告人 所無法控制之不可預測之風險，而不符法律制度所要達成之 公平正義。況原法院97年度訴字第730 號民事判決理由，認 定系爭支付命令失其效力，並無既判力，原法院裁定駁回抗 告人之異議，於法未合等語。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事 訴訟法第136條第1項前段定有明文。是對應受送達人為送達
，除其住所外，尚有居所、事務所或營業所者，送達人依法 自可任向其中之一為送達，不以應受送達人之住所地為限。 次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者 ，即為設定其住所於該地，亦為民法第20條所明定，是我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必 須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之 事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。 又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍 法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準（ 最高法院93年度臺抗字第393 號裁判意旨參照），是應受送 達人之住所係依民法第20條第1 項為斷，非專以戶籍登記為 據。又民事訴訟法關於送達之立法目的，在於規範法院書記 官將訴訟上文書通知於訴訟當事人或關係人之方式，是系爭 支付命令送達合法與否，尚非以支付命令裁定書記載當事人 之住址正確與否為準，而悉以實際收送該支付命令裁定之情 形為斷，亦為當然之解釋。
三、經查抗告人前於民國（下同）74年4 月間，向臺灣高雄地方 法院對相對人聲請核發支付命令，經該院於74年4 月30日核 發系爭74年度促字第7474號支付命令，並於74年6 月20日核 發系爭支付命令確定證明書，雖相對人主張其未收受系爭支 付命令，且該支付命令上所載之送達處所，非相對人當時戶 籍云云。惟按住所之設定係以民法第20條第1 項之規定為斷 ，而非以戶籍地址為唯一標準，相對人於69年9月8日起至72 年1月6日之戶藉地址為高雄市○○路237號，72年1月7 日戶 籍地址變更為高雄市○○路662巷1弄2號5樓，74年9月3日戶 籍地址變更為高雄市○○街34號，74年9 月26日戶籍地址復 變更為高雄市○○路662巷1弄2號5樓，75年2 月26日戶籍地 址又變更為高雄市○○路23巷1弄5號之4 迄今，此有相對人 之戶籍謄本在卷足稽（見本院卷第8、9頁），是自69年9月8 日起至75年2月26日止相對人戶籍迭有變更，甚於74年9月份 變更2 次戶籍地址，已難認相對人於系爭支付命令核發時， 係以久住之意思，設定住所於當時之戶籍地址，即高雄市○ ○路662巷1弄2號5樓，縱該戶籍地址為相對人當時之住所， 依上揭民事訴訟法第136條第1項前段規定，法院於核發系爭 支付命令並為送達時，亦得依債權人陳報之債務人住、居所 、事務所或營業所之一為送達，而不專以送達於當時之戶籍 地為限。次觀諸相對人提出之74年4 月間之支付命令聲請書 及系爭支付命令，均記載相對人之應受送達處所為「住同右 （原住：同右）」即住高雄市○○○路173 號（原住：高雄 市○○區○○里○○路237 號），可知抗告人於聲請核發系
爭支付命令時，已查明相對人除戶籍地址外，尚住居於他地 ，否則當不會特別於聲請狀中，另註記相對人之原戶籍地址 ，故高雄地方法院依抗告人陳報之相對人應受送達處所為系 爭支付命令之送達，於法已難認全無所憑據。且法院文書交 付郵政機關之送達實務，若應受送達人並未住居於法院文書 所載之應受送達處所，郵政機關當會將該法院文書退回交寄 法院，另依民事訴訟法第515條規定，支付命令核發起3個月 未能送達予債務人時，該支付命令失其效力，交寄法院亦無 從核發支付命令確定證明書，然系爭支付命令係於74年4 月 30 日核發，且未有任何債務人為異議，並於74年6月20日核 發系爭支付命令確定證明書，是苟如相對人主張其未收受系 爭支付命令，郵政機關當會將交寄之系爭支付命令退回高雄 地方法院，則該法院如何於系爭支付命令核發後不及2 個月 ，即核發確定證明書予抗告人，是高雄地方法院74年度促字 第4747號卷內必附有向相對人為送達之文書，該院始得據之 核發確定證明書，應屬合理之推論。再者抗告人曾於91年間 執屏東地方法院89年度執字第7237號債權憑證，向高雄地方 法院聲請執行相對人所有之不動產，經該院以91年度執字第 12383號受理，並於92年3月13日受償新臺幣21,970元，而上 揭債權憑證即係本於系爭支付命令而來，該債權憑證亦係記 載相對人住於高雄市○○○路173 號，惟相對人卻未於該次 強制執行中，主張系爭支付命令未合法送達，反而於本件強 制執行中始為主張，益見其事後為未合法送達之抗辯，是否 屬卸責之詞，亦非無可疑，否則當初為該強制執行時，何不 為該支付命令未經合法送達之抗辯。況法院所核發之系爭支 付命令暨確定證明書係公文書，依民事訴訟法第355條第1項 規定，推定其為真正，相對人若否認其真正，應舉證以推翻 其效力，雖系爭支付命令所載之相對人應受送達處所，非相 對人當時之戶籍地址，然基上事證似非不得據認支付命令已 合法送達於抗告人之事實，抗告人於原支付命令卷宗，因保 管年限屆滿依法銷燬後，空言飾詞否認，是否足以憑信，實 非無再予研求之餘地。另原法院97年度訴字第730 號民事判 決理由，認定系爭支付命令失其效力，因無既判力，尚無拘 束本院對本件認事用法之效力。則原法院以系爭支付命令卷 宗已經銷燬，無從得知送達狀況，及支付命令所載送達地址 ，非相對人之戶籍登記地址等由，遽認系爭支付命令未經合 法送達，支付命令不生效力，而維持該院事務官之處分，駁 回抗告人之異議，自尚有可議，而無可維持。抗告人抗告意 旨，執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院 將原裁定廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，應依強制執行法第 30條之1 ，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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