臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(九)字第108號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許卓敏 律師
上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院八十七年度訴字第三九六號中華民國八十八年十一月廿二日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字
第三八六三號），提起上訴，判決後，經最高法院第九次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案筆記簿壹本、存摺壹本、0000000000、0000000000號行動電話各壹支，均沒收。 事 實
一、甲○○（被訴販賣第一級毒品部分，業經本院重上更二審判 決無罪確定；被訴傷害部分，亦經原審判決公訴不受理確定 ）於民國八十五年至八十六年間，有三次違反麻醉藥品管理 條例案件，其中於八十六年間所犯麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十六年 十一月六日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，竟仍基於幫助 成年男子邱銘鏞販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意， 提供其於中國農民銀行高雄分行申設000－00－000 00－0號帳戶給邱銘鏞販賣安非他命，供買受人存入價金 使用，並連續自八十七年三月三十一日起，至八十七年五月 十一日止（即邱銘鏞為警查獲之前，起訴書誤為自八十七年 四月間某日起至八十七年六月下旬止），以其申請0000 000000號、0000000000號行動電話，為聯 絡工具，介紹綽號「黑輪、禮仔、豐明（起訴書誤為豐榮） 」等不詳成年男子，先後七次（詳如附表編號13、19、23、 27、33、37、38所示）向邱銘鏞購買安非他命。俟「黑輪、 禮仔、豐明」等不詳男子，將購買安非他命價金，存入甲○ ○上開帳戶後，甲○○即帶領綽號「黑輪、禮仔、豐明」等 不詳男子，前往彰化縣員林鎮（起訴書誤為彰化縣永靖鄉） 邱銘鏞租住處，向邱銘鏞取得相當份量安非他命，邱銘鏞則 以甲○○上開帳戶金融卡，提領販賣所得價金（由甲○○保 管存摺及負責補摺），甲○○每介紹賣出安非他命，累計達 新台幣（下同）十萬元時，即自邱銘鏞處，獲得一錢安非他 命為報酬（迄查獲時止，共抽五次，每次一錢約五千元）。
甲○○以此方式，連續幫助邱銘鏞販賣安非他命，交易金額 合計五十萬一千元。
二、嗣於八十七年六月三十日晚上十時十分許，甲○○與女友陳 金慧因發生爭吵並鬥毆，陳金慧乃將甲○○所有供己施用之 海洛因（淨重○．二五公克）、安非他命（淨重四．三三公 克）、吸食器二支（含有安非他命殘留）、錫箔紙一捲，交 其胞兄陳建興，持向警舉發甲○○。嗣於八十七年七月一日 晚上八時許，甲○○在嘉義巿中山路三一八號前為警查獲， 並於甲○○所駕駛之車牌號碼RS─八七四一號自小客車內， 查獲其所有供記載幫助非法販賣安非他命數量及金額所用之 筆記簿一本、供幫助販賣安非他命聯絡用之0000000 000、0000000000號行動電話二支及甲○○所 有中國農民銀行高雄分行000－00－00000－0號 帳戶存摺一本，甲○○並供出毒品安非他命來源，而帶警於 八十七年七月九日下午三時四十分許，在彰化縣員林鎮○○ 路四九二巷一一二號前，查獲綽號「金螺」謝錦灑，並因而 查獲邱銘鏞、謝錦灑等非法販賣安非他命案件。甲○○於偵 審中曾自白有本件幫助販賣第二級毒品罪行。
三、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項 規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況，且經記明 筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。 立法目的，在於建立詢問筆錄公信力，並擔保詢問程序合法 正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人，對於詢問陳述，係出於自 由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪 嫌疑人如違背上開規定，其所取得供述筆錄，究竟有無證據 能力，原應審酌司法警察違背該法定程序主觀意圖、客觀情 節、侵害犯罪嫌疑人權益輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦 不利益程度及該犯罪所生危害，暨禁止使用該證據對於抑制 違法蒐證效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據必 然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依 比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人陳述，係屬自白， 同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告自白，非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與 事實相符者，得為證據」，則被告在警詢自白，如係出於自 由意思，而非不正方法，且其自白陳述與事實相符，縱令司 法警察對其詢問時，未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序
不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白筆錄無證據能力（最高法院 九十二年度台上字第六一一九號判決意旨參看）。二、關於被告甲○○於警詢筆錄證據能力部分：(一)被告甲○○於原審及本院均辯稱：其於警局經警方疲勞偵訊 ，故警詢筆錄內容，係曲解其原意云云。經查，證人即製作 被告八十七年七月一日警詢筆錄之警員林健煌於本院重上更 五審時證稱：製作筆錄當時有錄音，沒有錄影，錄音帶已一 併移送偵查隊等語（見本院重上更五卷第一○二頁）。而證 人即製作被告八十七年七月二日警詢筆錄之警員王文智於本 院重上更五時亦證稱：應該有錄音錄影，時間太久了等語（ 見本院重上更五卷第一○五頁）。然本院重上更五審向嘉義 市警察局第一分局函查，據該分局函覆稱：本分局於八十七 年七月一日、二日，對被告甲○○製作警訊筆錄時，並無實 施錄音，因該期間還未有實施錄音之規定等語，有該分局九 十五年一月十九日嘉市警一偵字第○九五○○二○六○○號 函在卷可按（見本院重上更五卷第七四頁）。則本件被告警 詢筆錄製作時，究有無全程錄音，已難以證明。惟有疑應為 有利被告之認定，本件宜認被告警詢筆錄製作時，並未全程 錄音。雖嘉義市警察局第一分局向本院重上更五審所函覆被 告警詢筆錄製作時，該期間還未有實施錄音之規定。然刑事 訴訟法第一百條之一關於訊問被告，應全程連續錄音規定， 於八十七年一月廿一日即已修正公布，則嘉義市警察局第一 分局於八十七年七月一日、二日製作上開被告警詢筆錄時， 未予全程錄音，自屬有違法定程序，其詢問程序顯有瑕疵。(二)本件被告警詢筆錄時，並無被告所指有疲勞詢問情事：觀諸 被告警詢筆錄，警員林健煌、王文智，對於被告是否同意夜 間詢問，及刑事訴訟法第九十五條關於被告權益告知等程序 ，均經被告同意及依法踐行，有八十七年七月一日、二日警 詢筆錄在卷可稽（見警卷第一頁正反面、六頁正反面），且 被告係於八十七年七月一日晚上九時三十七分，開始製作第 一次警詢筆錄，同晚十一時十分，因被告表明覺得疲累，不 願意接受製作筆錄，警員立即停止製作，後又於同晚十一時 三十五分許，經被告表明願意繼續製作，警員始又繼續進行 第一次警訊詢問，至八十七年七月二日凌晨五十分許結束； 而八十七年七月二日第二次警詢筆錄，則係於八十七年七月 二日凌晨二時五十分許，開始製作，雖未記錄結束時間，但 觀筆錄內容不多，堪認進行時間不長，有被告警詢筆錄在卷 可按（見警卷第三頁）。則以本件被告警詢筆錄製作時間不 逾三小時，期間更因被告要求而停止詢問，足徵警員製作本 件被告警詢筆錄時，並無被告所指有疲勞詢問情事存在。
(三)本件被告警詢筆錄，並未遭曲解：被告於偵審中迭稱：其介 紹別人向綽號「阿勇」購買毒品等語（見偵查卷第九頁反面 、聲羈卷第四頁反面至五頁、第一審卷㈠第四一至四三頁） ，與警詢筆錄記載被告供稱：我介紹別人，向．．．「阿妹 」之女子的同居人綽號「阿勇」（同音）購買毒品等語相符 （見警卷第二頁反面至三頁反面）。足見本件警員製作被告 警詢筆錄時，係依被告供述內容，如實記載。被告辯稱，其 警詢筆錄內容，有遭曲解云云，顯非真實，要非可信。(四)綜上所述，被告甲○○警詢供述，雖未依法全程錄音，而有 違法定程序，然被告已明示同意夜間詢問，而警員亦依法踐 行告知程序，且無疲勞訊問情事，警詢筆錄內容亦依被告供 述，詳實記載，係出於被告自由意思所為。本院衡量警員違 背法定程序主觀意圖、客觀情節、侵害被告權益，尚屬輕微 ，對於被告在訴訟上防禦不利益程度不生影響，及使用該警 詢筆錄，並無鼓勵警員違法採證情事發生，且即便禁止使用 該警詢筆錄，對於被告犯行認定，亦不生影響，併審酌人權 保障及公共利益維護等情，認本件被告警詢筆錄，有證據能 力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦認將其在中國農民銀行高雄分行 000－00－00000－0號帳戶借予邱銘鏞使用，然 矢口否認有幫助或共同非法販賣安非他命犯行，辯稱：是伊 和黑輪去向邱銘鏞購買，當時邱銘鏞向伊借存摺，伊問他作 何事，他叫伊不要問，伊也不知道他是要做什麼事，當時邱 銘鏞只是說他要用存摺，當時伊等一起去購買毒品，這些筆 記簿是黑輪向伊說，伊才紀錄在裡面，筆記簿內A、B是伊隨 手記，不代表任何意思云云。
二、經查：
(一)被告於警詢、偵查中及原審審理時均坦白承認：警方所查扣 筆記簿中所記載代號，是我介紹別人向．．．綽號「阿勇（ 即邱銘鏞）」購買安非他命．．代號及金額；是他們叫我介 紹別人向他們買，金額滿十萬元，他們就送我一錢安非他命 ，給我吸食；我介紹過的人，我只知有綽號「黑輪、禮仔、 豐明」，並以0000000000、000000000 0號二支行動電話，作為聯絡工具；我介紹「黑仔」等人， 或帶買主向綽號「阿勇」購買安非他命．．．；如有人要買 安非他命，我就帶他去找「阿勇」購買，由購買者，將錢匯 入我在中國農民銀行000－00－00000－0號帳號 ，再由「阿勇」持我借他的提款卡去領款；他們（指黑輪、 禮仔、豐明）直接和邱銘鏞談價格及數量，談成後才通知我
；因我要計算是否有十萬元，以便向邱銘鏞要一錢安非他命 ，所以帳簿才會有購買金額及數量，尚欠餘款；又因邱銘鏞 說，錢未收到，還不算，所以我就記下，誰尚欠多少錢；是 先把錢匯入我戶頭，再約定交貨時間及地點；會有欠款，是 因購買金額很大，若所欠金額很少，邱銘鏞會先把東西給我 們，下次再算；我與邱銘鏞計算是否賣到十萬元毒品，以帳 簿及存摺為準；因沒錢買安非他命吸食，所以把帳戶借邱銘 鏞用；金額他們都自己談，我不知道；若買十萬元，邱銘鏞 會送我一錢安非他命，作為他借我帳戶的報酬等語（見警卷 第三頁反面至四頁、第六頁反面至七頁、偵查卷第九頁正反 面、聲羈卷第四頁反面至第六頁、第一審卷㈠第四一頁至四 三頁、第一二九頁反面至第一三○頁），並有000000 0000、0000000000號行動電話二支及中國農 民銀行高雄分行000－00－00000－0號帳戶存摺 及記載其幫助販賣安非他命數量、金額筆記簿扣案可資佐證 。又觀諸扣案筆記簿內，有較多筆且連續毒品代號紀錄（見 偵查卷第六二至七一頁）及被告所有農民銀行帳戶，亦有多 筆以無摺現金存入，旋即幾乎全額提領異常交易情形（見第 一審卷㈠第一五六至一六八頁）。被告上述自白，核與事實 相符，應堪採信。又扣案筆記簿為被告紀錄幫助販毒情形， 就此筆記簿上之年份雖載為一九九六年，惟為被告於八十七 年行為時隨手取用，業據被告於原審供明：帳簿是八十五年 份，．．我隨便拿本筆記簿計算，但實際是八十七年開始的 ；帳簿上僅年份不正確，日期仍依交易日期記載等語（見第 一審卷㈠第四二頁及反面），參酌被告係於八十七年七月間 被查獲，所述筆記簿應為八十七年間之日期，應可採信。準 此，被告固介紹他人向邱銘鏞購買毒品，並提供帳戶予邱銘 鏞販毒使用，惟被告未介入買賣毒品雙方之交易過程，且未 與邱銘鏞分配販毒所得利益，而僅單純自邱銘鏞處，獲得報 酬，則被告所為，應僅係供正犯以助力幫助行為而已，尚非 參與正犯犯罪事實之共同正犯。
(二)次查被告於警詢及偵查中業已供承：「我介紹黑仔等人向「 阿勇」購買安非他命及海洛因，是以不詳價格購進海洛因， 而安非他命則以一錢五千元購買」（見警卷第四頁反面）、 「購買安非他命是以一錢新台幣五千元購得」（見偵卷第二 四頁）等語明確，參以被告於本院上訴審審理時供稱：「（ 問：一錢安非他命約值多少錢？）四、五千元」（見本院上 訴卷第二六頁反面），足認被告幫助販賣安非他命之交易價 格一錢為五千元（即一兩五萬元）計算，至為明灼。被告於 八十七年七月十三日警詢時改稱：「（安非他命每兩價錢如
何計算？）每兩安非他命價錢新台幣三萬至三萬五千元不等 」（見偵卷第五四頁）云云，要屬避就飾詞，無足採信。本 院爰認定被告幫助邱銘鏞販賣安非他命之交易價格一錢為五 千元（即一兩五萬元）計算，洵無疑義。
(三)再據被告迭次供承：筆記簿內「A」記載，係指安非他命、 「B 」記載，是指海洛因；另「ｇ」則表示「兩」，「ｈ」 是表示「錢」，A3g是代表安非他命3兩等語在卷（見警卷第 二頁反面、偵查卷第十一頁、第一審卷㈠第四一頁反面、本 院上更一卷第四二頁、重上更二卷二第十頁、重上更三卷第 六五頁），則依扣案筆記簿記載，每次於存款當日，被告筆 記簿即有毒品紀錄，並有刪除或退貨情形，顯見被告供稱， 其介紹購買毒品者，均係直接與邱銘鏞談價格及數量，談成 後才通知被告等語，真實可信。再者，被告稱：邱銘鏞說錢 未收到，還不算等語，亦符常情。故帳戶存款日，始為毒品 實際成交日，而筆記簿記載日期，應僅係邱銘鏞或購毒品者 ，通知「欲」交易數量，經被告隨手記下，以便日後向邱銘 鏞索取每達十萬可得一錢安非他命依據。依此，被告介紹他 人向邱銘鏞購買毒品次數，應以銀行帳戶存款日為準，較為 可取。經本院比對本件扣案筆記簿（見偵卷第六二至七一頁 ）與八十七年間中國農民銀行高雄分行第000－00－0 0000－0號帳戶交易明細（見原審卷㈠第九十至九三頁 ）之各記載內容詳如附表所示，其毒品記錄與存款交易日期 相符者，計有編號13、19、23、27、33、37、38共七次交易 ，期間自八十七年三月三十一日起至同年五月十一日止。查 該編號19、23、33、37部分，其匯入帳戶之金額大於或相同 於該次幫助販賣安非他命之交易金額，足徵確有此部分之交 易，殆無疑義。而編號13、27、38部分，其匯入帳戶之金額 雖均低於該次幫助販賣安非他命之交易金額，然參以被告於 原審審理時供稱：「是因我們購買金額很大，若所欠金額很 少，邱銘鏞會先把東西給我們，下次再算」等語（見原審卷 ㈠第四二頁），參之筆記簿內亦有記載欠款情事，可知被告 幫助邱銘鏞販賣安非他命確有賒欠部分金額後再付款之情事 ，再被告自八十七年三月三十一起至同年五月十一日止所介 紹向邱銘鏞購買毒品七次之交易金額合計五十萬一千元，而 於上開期間內該帳戶共計存入五十一萬二千元，亦足涵蓋被 告幫助販賣安非他命之全部交易金額，是附表編號13、27、 38部分三次交易，亦可認定。又扣案之筆記簿自八十七年三 月三十一日起至八十七年五月十一日止，有較多筆且連續毒 品代號紀錄及被告所有農民銀行帳戶有多筆以無摺現金存入 ，旋即幾乎全額提領異常交易情形，與被告嗣後所供陳，自
八十七年三月間起，始提供農民銀行帳戶予邱銘鏞使用，亦 屬事實；被告二者所供，核無矛盾之處。是被告交付上開帳 號金融卡，供邱銘鏞販毒使用，應於八十七年三月間即交付 ，而邱銘鏞真正因毒品成交使用帳戶時間，應為八十七年三 月三十一日起至八十七年五月十一日邱銘鏞被查獲之前，灼 然至明。
(四)又被告固曾供陳，自八十七年一月份起，即為邱銘鏞交易安 非他命，而在本件筆記簿記帳（見第一審卷㈠第四二頁反面 ），且該筆記簿亦於八十七年一月份為紀錄（見偵查卷第六 二頁）。然為被告嗣後所否認。而被告於扣案之筆記簿八十 七年一月十八日（即附表編號1）記載：「餘1.5黑尚欠4200 0」、十二日（即附表編號2）記載：「黑輪欠3萬、豐明欠1 萬2、禮仔欠1萬」紀錄，惟該二部分均無「Ａ、ｇ、ｈ」等 毒品安非他命代號表示，顯不足認為係毒品安非他命之交易 紀錄，難認被告幫助邱銘鏞販毒時間係自八十七年一月份開 始。而筆記簿中如附表編號34部分，經本院重上更八審審理 時，據被告供稱：「（五月五日紀錄為何全數刪除？）五月 五日期寫錯，改到六日」，而依筆記簿記載，五月五日記載 「Alg5萬9，退Alg6萬1」均被畫線刪除，但五月四日（即附 表編號33）記載「Alg5.9萬」，五月六日（即附表編號35） 記載「退Alg6萬1」，故五月五日該次即附表編號34應未有 交易，而五月六日該次即附表編號35係記載「『退』Alg6萬 1」，顯非成立毒品交易之意，且因無同時間相對應之銀行 帳戶存入現金等紀錄可資對應，亦難認有成立毒品交易之事 實；而筆記簿中如附表編號3至10、45、47至55所示部分， 雖有款項存入，惟均無同時間相對應之毒品安非他命記載； 編號14至16、20、24、25、28、29、31、40、42、43所示部 分，均無上述「Ａ、ｇ、ｈ」等毒品安非他命代號表示；而 編號22、30、39已將A之記載刪除或打×，依被告所述，應 係寫錯或無此項交易；另編號11、12、17、18、21、26、32 、36、39、41、44、46所示部分，因無同時間相對應之銀行 帳戶存入現金等紀錄可資對應，差距過大，不相符合，依罪 疑惟輕原則，應從被告有利解釋，均不宜採取計列為本件被 告幫助販賣安非他命之次數。上開紀錄均無法證明，被告幫 助邱銘鏞販毒時間。足證被告供稱：從八十七年四月底，始 介紹購買毒品云云（見警卷第三頁反面、第一審卷㈠第四一 頁、本院上訴卷第二六至二八頁），係被告為圖減免刑責， 所為避就之詞，要非可採。
(五)雖被告供稱：共介紹向邱銘鏞等購買十餘次（見聲羈卷第六 頁、第一審卷㈠第七六頁反面、第一二九頁反面）；（由阿
勇處獲贈安非他命多少？）他送給我六、七錢安非他命（見 聲羈卷第六頁）；帳戶是在八十七年三月間至六月間，八十 七年七月一日查獲前，約使用四個月（見第一審卷㈡第四四 頁、重上更二卷第十頁）等各語；惟被告自白不得作為有罪 判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實 相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項明文規定。被告前 揭所供介紹購買次數、獲贈安非他命之錢數、帳戶借予邱銘 鏞使用之期間，均與本院上述認定之事實不符，要無可取。(六)另被告甲○○介紹安非他命交易，累積金額每達十萬元，即 可自正犯邱銘鏞處獲得一錢安非他命，迭據被告於警偵訊、 原審及上訴審坦認在卷（見警卷第三頁、偵查卷第九頁反面 、聲羈卷第五頁反面、第一審卷第四一頁、本院上訴卷第二 六頁正反面、第二八頁）。又被告對正犯邱銘鏞販賣安非他 命有營利意圖，應知之甚明，此觀諸被告不但介紹買主，且 提供銀行帳號給邱銘鏞使用自明，是被告有幫助正犯邱銘鏞 販賣安非他命故意至明。
三、又被告因涉本件幫助販賣安非他命罪，於八十七年七月一日 晚上八時許為警查獲後，翌日即由檢察官執行羈押，於羈押 期間，配合檢察官及警察偵查，供出毒品安非他命來源，係 來自邱銘鏞、謝錦灑等人，因而查獲邱銘鏞等人販賣安非他 命案件，業據被告於警詢及偵查中供明，且有嘉義巿警察局 第一分局刑事案件移送書、警詢筆錄及偵訊筆錄，暨檢察官 偵查指揮書在卷可參（見偵查卷第一、二一至二五、三六至 三七、四一、四六至五九頁），復經警員楊智元、童永和於 原審及本院重上更二審到庭證實（見第一審卷第七七頁、本 院重上更二卷㈡第八至十頁）。且毒販謝錦灑、邱銘鏞分別 經判刑確定，有本院八十八年上訴字第六六號判決，臺灣高 等法院臺中分院八十七年上訴字第二九九七號判決在卷可稽 （見本院重上更二卷㈠第三三至三六、五四頁、上訴卷第八 六至九六頁），並經本院重上更二審調卷查明無訛。足見毒 犯謝錦灑、邱銘鏞二人販賣毒品案件，係被告供出毒品來源 因而查獲正犯，堪可認定。
四、被告於警詢及原審雖迭稱：其於八十七年五月二十二日及八 十七年六月中旬，曾有二次帶「黑輪」，向賴淑華及賴宜宏 購買安非他命，第一次有成交、第二次無成交云云（見偵查 卷第五四頁反面、第一審卷㈠第一三○頁）。惟⑴女子賴淑 華雖於八十六年間，因施用毒品及吸用化學合成麻醉藥品等 罪，經判處有期徒刑三年八月確定，嗣經撤銷假釋，再執行 殘刑有期徒刑二年六月二日，於九十六年七月十七日刑期屆 滿，然迄今尚查無其有犯販賣安非他命前科，有台灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可憑。且證人賴淑華於本院重上更三 審堅決否認，被告曾介紹「黑輪」等人，向伊購買安非他命 ，並堅稱伊與被告無毒品往來等語（見重上更三卷第九二頁 ）。⑵至被告供出賴宜宏非法販賣化學合成麻醉藥品部分， 則經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，以罪證不足，於八十 八年二月六日，以八十七年偵字第六七五九號處分不起訴確 定，經本院重上更二審調卷查明。迄無確切證據，足認被告 有幫助賴淑華或賴宜宏販賣安非他命犯行，且公訴人起訴意 旨，亦未提及此部分，併此敘明。
五、綜上所述，被告提供其開設之中國農民銀行高雄分行000 －00－00000－0號帳戶予邱銘鏞販賣安非他命，供 其接受買受人存入價金，並以其0000000000、0 000000000號行動電話，為聯絡工具，連續介紹綽 號「黑輪、禮仔、豐明」等不詳男子，向邱銘鏞購買安非他 命，並帶領彼等至在彰化縣員林鎮邱銘鏞租處，向邱銘鏞拿 取安非他命，共計七次，計五十萬一千元。是被告先後七次 幫助邱銘鏞販賣安非他命牟利犯行甚明。被告於本院上訴審 供稱：邱銘鏞只送其安非他命三次云云（見本院上訴卷第二 六頁反面），顯係避就之詞，不足採信。又扣案之筆記簿內 均為被告記載，其內固尚有諸多質疑之處，惟本件訴訟至今 已逾十年，因筆記簿內容無法確認，而案未確定，被告自可 不供出其記錄筆記簿之真正內容，以免被判刑入監，故不可 能冀望被告吐實，然以罪疑惟輕原則，仍可勾稽被告確有上 述幫助販賣安非他命之情事，事證明確，被告犯行堪以認定 。
六、關於刑法修正部分：按行為後，法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，九十五年七 月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行 為後，法律有變更，依上新刑法第二條第一項規定，原則上 應適用行為時法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用 新法，即採從舊從輕原則。惟基於罪刑法定原則及法律不溯 及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為 限，必行為時與行為後法律均有處罰規定，始有新法第二條 第一項適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意 旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重 輕為主要比較對象。茲比較如下：(一)刑法第三十三條第五 款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一 千元以上，以百元計算之」；(二)第四十七條由原先之「受 有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行
而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」、「第九十八條第二項關 於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行 完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，以累犯論」；(三)刑法第五十六條關於連續犯之 規定，於刑法修正後已刪除；(四)第六十五條第二項由原先 之「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」之規定，修正 為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」 ；(五)刑法第六十七條、第六十八條由原先之「有期徒刑加 減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者 ，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其 最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高 度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最 高度及最低度」同加減之，並均自被告行為後之九十五年七 月一日起施行。則依上開規定，關於罰金既由一元以上，提 高為一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低 刑為一千元，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於行 為人；關於累犯之規定，依該條修正後之規定，係將再犯之 罪限於「故意犯」時，始認成立累犯，而依該條規定加重其 刑。而被告再犯之本罪係屬故意犯，修正後刑法第四十七條 之規定並非有利於被告；再關於連續犯之規定，如依修正前 第五十六條之規定，僅論以一罪論即可，如依修正後之規定 ，因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，均應分論併罰； 關於被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒 品罪，其中法定刑無期徒刑部分，經適用刑法第五十九條之 規定減輕其刑之後之科刑範圍而言，應以舊法第六十五條第 二項之規定有利於被告，又關於罰金刑加重部分，修正前刑 法第六十八條僅就罰金刑之最高度加重之，但修正後刑法第 六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同加重之，則罰金刑 有加重之情事，修正後刑法第六十八條之規定並未有利於被 告。則綜合上情比較新舊法，自以修正前刑法第三十三條第 五款、第四十七條第一項、第五十六條、第六十五條二項等 規定有利於行為人，依九十五年七月一日施行之刑法第二條 第一項前段，自應適用行為時法即九十五年七月一日施行前 刑法第三十三條第五款、第四十七條、第五十六條、第六十 五條二項、第六十七條、第六十八條之規定。
七、按行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應 就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全
部罪刑之結果而為比較適用（最高法院九十三年度台上字第 五三二二號判決意旨參看）。關於販賣化學合成麻醉藥品安 非他命行為，原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一 款規定：「違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥 品者，依左列規定處罰：非法輸入、製造、運輸、販賣者 ，處有期徒刑五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。 」第十三條之三規定「犯第十三條之一第二項各款之罪，供 出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑。」八十七年五月 二十日公布，同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第四 條第二項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰 金。」同法第十七條規定「犯第四條第一項至第三項、第五 條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項 至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一 項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑 。」再九十八年五月二十日修正公布，同年五月二十二日施 行之毒品危害防制條例，其中第四條第二項將罰金刑數額由 七百萬元提高至一千萬元，第十七條則規定「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則依上開規定，麻 醉藥品管理條第十三條之一第二項第一款規定，較修正前後 毒品危害防制條例第四條第二項被告規定對被告有利；而麻 醉藥品管理條例第十三條之三及修正前毒品危害防制條例第 十七條均僅規定供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑， 修正後除擴大為適用之範圍，並增列「查獲其他共犯」，亦 有該條減刑之適用；又修正前該條減刑規定為「得減輕其刑 」，即由法院審酌一切情狀，依職權減輕或不予減輕，並依 刑法第六十六條規定，得減輕其刑至二分之一；修正後該條 減刑規定為「減輕或免除其刑」，一旦符合要件，法院即須 依該條規定減輕其刑，並依刑法第六十六條規定「同時有免 除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，另修正後增列 第二項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白， 減輕其刑」減刑規定，經比較新舊法之結果，以適用修正後 毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定對被告有利 。茲綜合比較上開刑度及刑之減輕等一切情形結果，以九十 八年五月二十日修正公布，同年五月二十二日施行之毒品危 害防制條例為有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定， 本件應適用九十八年五月二十日修正公布，同年五月二十二 日施行之毒品危害防制條例第四條第二項規定處斷。並依同
條例第十七條規定減輕其刑。
八、再安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項項第二款所規 範之第二級毒品。被告違反上開規定，而幫助毒犯邱銘鏞販 賣安非他命，核被告所為，係犯新修正毒品危害防制條例第 四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴意旨認係共同正 犯，容有未洽，惟正犯與幫助犯之基本社會事實同一，僅行 為態樣不同，爰未變更起訴法條。被告先後多次幫助販賣毒 品行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆 為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪 ，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其餘均依 法加重其刑。被告於八十五年至八十六年間，有三次違反麻 醉藥品管理條例前科，依序：⑴因麻醉藥品安非他命案件， 於八十五年八月二十二日，經臺灣雲林地方法院判處有期徒 刑五月，於八十五年七月二十五日確定，於八十五年九月十 二日執行完畢。⑵因麻醉藥品安非他命案件，於八十六年三 月三日，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十六 年三月三日確定，於八十六年四月十一日執行完畢。⑶因違 反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年九月九日，經臺灣臺 中地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十月三日確定， 於八十六年十一月六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告所犯三案，均係於前案 執行完畢後再犯，且均已執行完畢，顯無刑法第五十條所定 ，裁判確定前犯數罪情事，自無依刑法第五十一條規定，定 應執行刑問題。本件被告係於有期徒刑執行完畢後，五年內 ，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒 刑部分依法不得加重其刑外，其餘均應依刑法第四十七條規 定，遞加其刑。本件被告為幫助犯，依刑法第三十條第二項 規定，減輕其刑。被告於本案被查獲後，供出毒品來源，因 而查獲毒犯，已如前述。依新修正毒品危害防制條例第十七 條第一項規定，遞減輕其刑；又被告於偵查及原審均自白有 本件幫助販賣第二級毒品罪行，此有偵查及原審審理筆錄可 稽，符合新修正毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定 ，依該條規定遞減輕被告之刑，並依法先加後減之。九、原判決關於被告販賣化學合成麻醉藥品部分，認被告罪證明 確，因予依法論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告僅係 幫助毒犯邱銘鏞販賣安非他命，原判決認係共同正犯，容有 未洽。㈡新刑法業於九十五年七月一日施行，毒品危害防制 條例分別於八十七年五月二十日修正公布、同年月二十二日 生效，於九十八年五月二十日修正公布，同年五月二十二日 施行，原審未及比較新舊法，亦有未洽；㈢本件扣案吸食器
二支，係供被告甲○○吸食安非他命所用，非供其幫助販賣 安非他命所用；另扣案安非他命淨重四．三三公克，經鑑定 結果雖屬安非他命（見第一審卷㈠八二頁），然此係供被告 施用毒品，亦非供本件幫助販賣所用，自不得在本件判決諭 知沒收，就此部分，原判決於主文併予宣告沒收，顯有疏失 。㈣又原判決於理由敘明，扣案筆記簿及存摺各一本、00 00000000、0000000000號行動電話各一 支，均係供被告販賣毒品所用，應依肅清煙毒條例第十三條 第一項規定宣告沒收。然漏未敘明該等物品，係屬被告所有 ，即予諭知沒收，亦有疏失。關於販賣安非他命部分，被告 上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固不足採。然原判決既有 可議，自應由本院將原判決關於販賣安非他命部分及定應執 行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告幫助販賣安非他命多次， 併其犯罪動機、目的、手段、所造成危害、及犯罪後態度等 一切情狀，量處有期徒刑一年六月，查中華民國九十六年罪 犯減刑條例於九十六年七月四日公布，並自九十六年七月十 六日施行，本件被告犯罪之時間係在九十六年四月二十四日 以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一 項第三款減刑之規定，應依法減其宣告刑二分之一，減為有 期徒刑九月。至扣案筆記簿及存摺各一本、0000000