臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 98年度聲再字第65號
再審聲請人
即受判決人 甲○○ 66歲民
選任辯護人 李宗輝律師
上列聲請人因違反證券交易法等案件，對於本院96年度金上重訴
字第437號，中華民國97年5月14日第二審確定判決（臺灣臺南地
方法院94年度金重訴字第1號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：因發現確實之新證據，足認聲請人應受 無罪判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審：(一)環保署90年2月27日 (90)環署綜字第0012246號函 (再證一) 、執行違反環境影響評估法案件處分書 (再證二)：上開證 據足證證人丙○○於確定判決之法院審理時所結證：「 (時 間是否是86年1月份？)對。」、「 (是否在86年1月初有向 你詢問原料倉庫地土不足的問題？)對。」、「 (那當時候 嘉益公司有無告訴你，原料增加的情況如何？)嘉益公司是 說除了室內的堆置，原先規畫是場地以外，他們因為考慮一 些庫存等等之類，他們現在在外面的空地上已經堆置的蠻多 的，就是我們原來講要設置後面的廠，第二、三廠的部分了 ，上面有堆置一些鋼胚原料。」、「 (是否就是說嘉益公司 已經把鋼胚原料堆置到原來原料倉庫預定地以外的空地？) 對。」、「 (是否指已經占用到倉庫現場的土地？)後續第 二期、第三期建廠的土地。」、「 (嘉益公司向你詢問這些 問題時，當時是如何答覆？)我有告訴嘉益公司，要依照我 們原來的核定，就是我們審查了兩年多的這個整個包括環保 署、包括內政部營建署的定稿本，並且要依照這些所有的圖 說來確實來辦理，因為促產是依照核訂內容來管制，如果沒 有照規定，可能就會涉及到違反當時環保署的環評承諾內容 的部分，配置變更等之類的，甚至後面第二廠、第三廠沒有 蓋，或沒有在這個地方蓋等等之類的，你都有可能會違反相 關的法令規定。」、「 (是否有跟嘉益公司提到處罰的問題 ？)有。」等語為可信。由證人丙○○上開證述，足證聲請 人所稱係於86年1月間為解決原料堆置問題，始將土地不足 之情形，向董事長陳仙機報告，嗣始有增購土地之行為為真 ，並非如確定判決所推論85年下半年間聲請人即有參與購買 系爭土地之計畫甚明。
(二)股款繳納日為62年7月13日之股東名簿 (再證四)、嘉益公司 62年登記事項表 (再證五)及週轉金放款契約書 (再證六)：
依上開證據，足認聲請人與兄長陳仙機同為嘉益公司原始發 起設立之7名股東之一，且早已分家，各有產業。另可證嘉 鼎公司於87年11月7日以系爭土地為擔保，與安泰銀行設定 週轉金放款契約，係由嘉鼎公司為借款人，另由負責人陳進 朗及其父陳仙機、陳進朗之弟陳進益三人為連帶保證人，該 連帶保證人並未包含被告甲○○。依上，足證原審遽認被告 甲○○為陳仙機家族之一員，共同參與謀議掏空嘉益公司， 與事實不合。
(三)富鴻不動產估價報告之估價師乙○○於98年4月15日於台南 地方法院96年金字第1號審理時之具結證述 (再證七)：依其 證述內容，足證被告所提出之富鴻不動產估價報告，其估價 師就系爭土地，係回溯鑑定系爭土地86年2月26日之合理價 格，確定判決認定「至被告等雖又再提宏宇不動產鑑定有限 公司、富鴻不動產估價師事務所之鑑價報告等為證，主張渠 等之估價合理云云。... 且縱被告甲○○、陳仙機、陳進益 、陳進朗等四人所指目前系爭土地市價在二萬五千元以上等 情為真，惟因被告等四人透過嘉益公司轉投資嘉鼎公司購地 時，該土地尚未變更為工業用地，適足以證明當初之鑑額顯 屬過高，是被告等四人意圖為自己不法之利益，及損害嘉益 公司利益之意圖，於當初董事會決議購地時，即已該當，並 不因其後之地價變動而解免。」，顯與上開富鴻不動產估價 報告所載不合。
(四)嘉益公司85年7月9日公司變更登記事項卡 (再證八)：依其 上記載被告等人所持有之總股數，足證確定判決理由所認定 「被告甲○○、陳仙機、陳進益、陳進朗等人所持有之總股 數尚佔不到嘉益公司所發行總股數之百分之一」之事實，顯 屬錯誤，原確定判決基此錯誤，引申論述被告甲○○、陳仙 機、陳進益等須從集中市場購買嘉益公司股票以鞏固經營權 云云，亦屬不實。
(五)嘉鼎公司變更登記事項卡 (再證九)、嘉鼎公司87年至91年 間經會計師簽認之財務報表 (再證十)：依此可證嘉鼎建設 開發股份有限公司為依法設立登記之法人，且該公司於87年 設立至91年間，均持續有營業行為。是該公司於86年2月25 日決議購買系爭土地，亦係該公司所為之法律行為，確定判 決認定嘉鼎公司係純為購買土地而設立，並因而認被告甲○ ○，於86年2月20日參與嘉益公司董事會，決議投資嘉鼎公 司之行為，為犯罪行為之遂行云云，顯與事實不合。(六)甲○○與陳進朗資金調度往來之結算證明書 (再證十一)： 依此可證，被告甲○○與陳進朗曾在律師許永明見證下，結 算雙方之借款債務，亦具體表明甲○○係於85年2月1日起陸
續借與陳進朗68,393,436元，而陳進朗自86年3月份起陸續 清償70,265,025元，差額1,871,589元，於結算後一個月內 匯還差額。除此之外，二人間並無其他金錢往來，足認被告 甲○○並無因陳進朗出售系爭土地予嘉鼎公司，而分得不法 款項，據此，應足認被告甲○○並無參與背信之犯行云云。(七)安泰銀行96年7月27日96安南發字第335號函 (再證十二)暨 檢附之系爭土地申辦貸款之不動產擔保鑑估表 (再證十三) 及安泰銀行不動產擔保鑑估表之承辦人員葉文宗於98年5 月 27日於台南地方法院96年金字第1號審理時之具結證述 ( 再 證十四)：依前揭書函及證述內容，足證系爭土地每坪合理 市價為2萬5千元，係屬合理，上揭事證足以動搖原確定判決 中認定華信公司之鑑價有刻意高估之情形；且刑事訴訟法第 四百二十條第一項第六款所稱新證據之意義，固係指該項證 據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其 後始行發見者而言。惟判決以後成立之文書，其內容係根據 另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之 前者，應認為有新證據之存在（最高法院85年度臺抗字第 371號判決意旨參照）；從而證人葉文宗之證詞既係基於刑 事確定判決前已存在於卷內之前開法院向安泰銀行之查證回 函（即再證十二、十三）所為，應認屬得以再審之新證據至 明。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判 決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明 定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院 及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證 據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件， 但從證據之本身形式上觀察，必須可認為確實足以動搖原確 定判決者，始足當之，最高法院88年度台抗字第257號裁定 參照。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理 由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為 法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然 可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕 於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否 准予開始再審之準據，最高法院85年度台抗字第308號裁定 參照。
三、經查：
(一)聲請意旨所舉之上開新證據，其中再證一及再證二係行政院 環境保護署於90年2月27日函知嘉益工業股份有限公司之函 文及處分書；再證四係於62年7月13日繳納股款之嘉益公司 股東名簿；再證五係嘉益公司於62年為登記之登記事項表；
再證六之週轉金放款契約書則係於87年11月7日所訂立；再 證八之嘉益公司變更登記事項卡係記載於85年7月9日為變更 登記之內容；再證九之家鼎公司變更登記事項卡係記載於87 年3月7日為變更登記之內容；再證十之各該財務報表則分別 於89年2月10日、90年2月9日、91年2月20日及92年1月29日 作成；再證十一之結算證明書成立日係92年6月8日；再證十 二及再證十三之安泰銀行96年7月27日96安南發字第335號函 及系爭土地申辦貸款之不動產擔保鑑估表之製作日期分別為 96年7月27日、86年8月19日。經核，聲請人所指之此等文書 證據，均係本院就其違反證券交易法等案件為審理時即已存 在，且均為聲請人當時所明知，顯不具事後始行發見之「嶄 新性」，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據 未合，聲請人執前述證據為聲請再審之理由，自屬無據。(二)復按人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方 法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證 言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書 ，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「 文書」為新證據；另所指證人「於另一訴訟中已為證言之陳 述」，係指證人在事實審法院判決前，在另一訴訟中已為證 言之陳述，而有可為證據之供述筆錄（書證），未能調查審 酌之情形而言（最高法院90年度臺抗字第360號判決意旨、 最高法院75年臺上字第7151號判例參照）。查聲請人所提出 之再證七，固為證人乙○○於另案審理時已為證言之陳述， 而有可為證據之供述筆錄，然依該供述筆錄所載日期，該證 據係於民國98年4月15日經公開辯論後始存在，而本件最後 事實審法院之判決宣示日期為97年5月14日，有該判決書在 卷為憑，則所指證人乙○○於另案所為之供述紀錄，顯非係 於最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審 酌之證據，要核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所指「新 證據」要件未合，足見本件再審聲請人主張此證據係屬「新 發現確實之証據」，並據為再審之理由，亦無足取。(三)另最高法院85年度臺抗字第371號裁定意旨所指之情形，係 指判決以後成立之「文書」，其內容係根據另一證據而作成 ，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前，從而再證十 四之證人葉文宗之證詞既非屬文書，應非屬該判決所指之新 證據之情形至明，且對於系爭土地之價格之認定於原判決已 於理由欄中就其認定之依據記載明載（見原判決第24至39頁 ），從而證人葉文宗之證詞亦與前揭裁定所指有顯然可認足 以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判 決罪名之「顯然性」要件，尚有未合，足見本件再審聲請人
主張此證據係屬「新發現確實之証據」，並據為再審之理由 ，亦有未合。
(四)綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認 定之理由，並對再審聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信 ，均已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人上開所稱之再 審事由，難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受 無罪、或輕於原判決所認罪名之判決」，核與刑事訴訟法第 420條第1項第6款之再審要件不合，聲請人再審之聲請，難 認為有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 高明發
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡振豐中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
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