臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度上訴字第五五五號
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 唐淑民律師
蕭道隆律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院九十八年度訴字第七九號中華民國九十八年三月三十一日
第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵
字第八一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）九十七年十一月二十二日凌晨二時許 ，在嘉義市○○路「夜世界小吃店」內飲酒時，巧遇真實姓 名年籍不詳、綽號「阿國」之人，並收受「阿國」所寄放之 黑色行李袋一只，而將該行李袋置於車牌號碼Y6－0632號自 用小客車後座。嗣因乙○○酒後心情不佳，由其不知情之朋 友李聖（業經檢察官為不起訴處分）駕駛上開自用小客車搭 載乙○○在嘉義市繞行散心，於同日凌晨六時三十分許行經 嘉義市○○路○段一五九號「圓鼎旅行社」前，因乙○○爭 執欲開車，而被李聖趕至車後座休息，乙○○於後座因好奇 而打開綽號「阿國」所放置之黑色行李袋，發現行李袋中裝 有具殺傷力之口徑12GAUGE制式轉輪霰彈槍一枝（槍號00409 2號、槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之口徑12GAU GE制式霰彈五顆。乙○○明知未經主管機關許可，不得持有 可擊發子彈具殺傷力之獵槍、子彈，竟仍基於非法持有具殺 傷力獵槍、子彈之犯意，持有前開制式霰彈槍、彈下車後， 在嘉義市○○路○段一五九號「圓鼎旅行社」前，朝圓鼎旅 行社鐵捲門及招牌射擊五發霰彈發洩情緒後逃逸（毀損部分 業經檢察官為不起訴處分）。嗣經警據報於案發現場查扣已 擊發之霰彈五顆、霰彈槍頂塞二片、霰彈緩衝塞五個後，乙 ○○即於有偵查權限之人知悉犯罪人前，主動至嘉義市警察 局刑警大隊，向警員坦承上情，自首接受裁判，並報繳上開 制式霰彈槍一枝，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑 事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，故未依法具結者，
依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據， 不因當事人於審判程序之同意，即得逕認該未經具結之證言 ，亦得作為證據（最高法院九十四年度台上字第三二七七號 判決參照）。查被告以外之人李聖於偵查中九十七年十一月 二十三日所作偵訊筆錄未經具結，依前揭說明，自無證據能 力，不得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得 為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一 百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞 及書面陳述證據（被告以外之人在檢察官前未具結偵訊筆錄 未具證據能力，應予排除，詳如前述），已經原審及本院提 示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆 諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等 之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違 法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有 相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信 之情況，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、被告乙○○如何持有槍彈，及於前揭時、地，持有制式霰彈 槍、彈，朝圓鼎旅行社大門射擊五發子彈一情，迭據被告乙 ○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與證 人甲○○、謝鈴滄於偵查中之證述相符，復有搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車牌號碼Y6-0632號 自用小客車車籍查詢基本資料、該自用小客車汽車行車執照 、槍枝初步檢視報告表各一份，及現場照片八張、監視錄影 翻拍畫面二張在卷可憑，另有制式霰彈槍（含彈匣）一支扣 案可證。而上開扣案霰彈槍及霰彈丸之五顆、霰彈槍頂塞二 片、霰彈緩衝塞五個，經送請內政部警政署刑事警察局以檢 視法、性能檢驗法、比對顯微鏡比對法鑑驗結果，認定：「 送鑑霰彈槍一支（槍號004092號），係口徑12GAUGE制式輪 轉式霰彈槍，為南非Reutech Defence Industrie廠Protect a型，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式霰彈使用，認具 殺傷力；另送鑑霰彈丸之五顆、霰彈槍頂塞二片、霰彈緩衝
塞五個認係已擊發口徑12GAUGE制式輪轉式霰彈之變形霰彈 丸、彈頂塞及制式霰彈之杯狀物。」有該局九十七年十二月 十九日刑鑑字第0970181818號槍彈鑑驗書在卷足憑（見偵查 卷第三十三至三十四頁），復為被告不爭執，被告持有之制 式霰彈槍、制式霰彈子彈均具殺傷力，要屬無疑。被告自白 與事實相符，本案事證明確，被告持有具殺傷力制式霰彈槍 、彈之犯行，堪以認定。被告雖辯稱：當時係酒醉失控所為 等語，惟被告既能陳述案發時之情節，亦知悉事後向警方自 首，可見被告案發時顯非處於酒醉失控之狀態，自無辨識行 為之能力有顯著減低之情況，尚不得適用刑法第十九條第二 項減輕其刑規定。
二、查霰彈槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之獵槍，迭 據最高法院九十六年度台上字第五九四九號、九十四年度台 上字第一○二○號等判決解釋在案。核被告所為，係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有獵槍罪及第十 二條第四項未經許可持有子彈罪。被告同時持有子彈五顆， 僅侵害一法益，屬單純一罪。又被告以一行為，於同時、地 未經許可持有獵槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開數罪名 ，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一情節 較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之制式獵槍罪處 斷。本件被告於有偵查權限之人尚未知悉何人係犯罪人之前 ，主動攜槍向警員坦承犯行，並接受裁判一情，業據證人即 當時負責偵查、移送業務之偵查員丁○○、丙○○及偵查隊 隊長江中和到庭證述甚明（見一審卷第七十三至八十一頁） ，符合自首要件，應依刑法第六十二條規定，減輕其刑。三、原審審酌被告前曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之素行（ 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，未成立累犯）， 高職畢業之智識程度，已經離婚，有一小孩剛上國小，由其 照顧，目前批發茶葉買賣，父母健在（見一審卷第九十三、 九十四頁），明知持有槍、彈違法，仍持以射擊他人門戶之 手段，對社會治安所生之潛在危險甚鉅，及犯罪後自首犯行 ，態度尚佳等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條 第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條 、第六十二條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項 第一款，量處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元， 併就罰金部分諭知如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日， 以示懲儆。扣案之口徑12GAUGE制式轉輪霰彈槍一枝（槍號 004092號、槍枝管制編號：0000000000）具殺傷力，屬違禁 物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。扣案之 霰彈丸五顆、霰彈槍頂塞二片、霰彈緩衝塞五個，係已擊發
口徑12GAUGE制式輪轉式霰彈殘餘物，其子彈效用業已喪失 ，非違禁物，不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法， 均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，指摘原判決量刑過重 ，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏 法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 98 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：:
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。