臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第271號
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 陳慶鴻 律師
上 訴 人
即 被 告 巳○○
選任辯護人 柳聰賢 律師
上列上訴人因組織犯罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十
五年度訴字第一八二六號中華民國九十七年十一月二十五日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第
三○二六、九九一一、一一一○九、一二六三八號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於壬○○共同犯常業重利罪及巳○○共同犯重利罪部分均撤銷。
壬○○共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表二所示之物沒收。又共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表二所示之物沒收。又共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表二所示之物沒收。又共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表八、十所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表二、八、十所示之物均沒收。
巳○○無罪。
事 實
一、壬○○、陳保全、巳○○、盧宏志、羅今宏、蘇冠瑋（陳保 全、盧宏志、羅今宏、蘇冠瑋所犯重利罪部分，均經原審判 處罪刑確定）與張育福（因案件曾經判決確定而為臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以民國九十五年度偵字第一二六三八 號為不起訴處分）及午○○（業經臺灣臺南地方法院另案判
處有期徒刑一年六月減為有期徒刑九月，並經本院另案九十 七年度上訴字第七三三號判決駁回其上訴）、Ｆ○○（以上 二人由檢察官另案提起公訴）、Ｅ○○（嗣於九十五年六月 八日死亡，經臺灣臺南地方法院另案為公訴不受理之判決） 、亥○○（另案由臺灣高雄地方法院審理）等人，為貪圖非 法暴利，竟以放款收取重利為業而經營俗稱地下錢莊之行為 ，其等依附表一（即起訴書之附表二，下同，惟為方便敘述 及引用壬○○等人於本院審理時所言，仍保留起訴書原附表 之內容）編號1、2、3、6、7、10、15、17、28、29之組合 ，而共同基於常業重利之犯意聯絡，而壬○○則基於共同普 通重利之犯意，以及盧宏志就附表一編號25、26、27部分基 於常業重利之犯意，並以收購如附表一所示之李清樺、郭怡 吟、吳賀富、嚴雅玟、許峻豪、王靖琴等人之郵局存摺以供 借款人將利息匯入上開郵局存戶內，Ｆ○○借用不知情之王 榮壕之郵局存摺、盧宏志借用不知情之陳柏銓之郵局存摺及 私自使用借款未還之賴偉航之郵局存摺以供借款人將利息匯 入上開郵局存戶內，並自九十二年間某日起，在「自由時報 」、「中華日報」、「小兵立大功」等之報刊上，以「持信 用卡者息低、輕鬆還、二至十萬、0000000000」 、「身分證可借款、0000000000」等之分類廣告 ，並到處散發「0000000000、日仔會」、「00 00000000、日仔會」、「0000000000、 江先生連絡、到期中午十二點匯款」等名片，趁如附表一所 示之編號1辛○○、編號2丙○○、編號3Ｇ○○、編號6子○ ○、編號7宙○○、編號10地○○、編號13乙○○、編號15 賴科仲、編號16黃○○、編號17林昭元、編號25寅○○、編 號26酉○○、編號27Ａ○○、編號28玄○○、編號29戊○○ 等人急需用錢之際，在臺南縣、市及屏東等地，以借款新臺 幣（下同）一萬元，或每十天或每七天收取一千五百元至二 千元不等之利息，並預扣第一個月利息及簽發如借貸金額二 倍之本票、扣留身分證、金融機構存摺之方式，貸與如附表 一所示上開辛○○等人金錢，收取顯不相當之高利，並以之 為常業。壬○○、陳保全、盧宏志、羅今宏、蘇冠瑋等人並 要求辛○○、丙○○、Ｇ○○、子○○、賴科仲、林昭元、 寅○○、酉○○、Ａ○○、玄○○等人將放款利息分別匯至 如附表一所示之編號1、2、3李清樺、編號6郭怡吟、吳賀富 、嚴雅玟、編號13嚴雅玟、編號14、17王榮壕、許峻豪、編 號25陳柏銓、賴偉航、編號28王靖琴之郵局帳號內，藉以掩 飾其等之犯行。
二、嗣經警察於下列時間、地點，分別查獲：
(一)於九十三年十一月二十三日上午七時四十五分許，在高雄市 左營區○○街三號二十樓之二Ｂ○○、Ｄ○、Ｃ○○（以上 三人，由檢察官另案提起公訴）住處搜索，扣得①葉懷仁所 有之郵局存摺一本、身分證一張及印章一顆②王鎮鴻郵局存 摺一本及印章一顆③蘇冠瑋郵局存摺一本及金融卡一張④武 宗賢中國信託存摺1本⑤陳琦郵局存摺一本、金融卡一張及 印章一顆⑥Ｃ○○郵局存摺一本及印章一顆⑦陳玶高新銀行 存摺一本及印章一顆⑧魏宏龍及龐紫德之支票各一張⑨帳冊 七本⑩空白本票二本⑪空白讓渡書三張⑫空白現金保管條十 五張⑬唐嘉清現金保管條一張⑭「日仔會聯絡電話0000 000000」名片五十六張⑮「日仔會聯絡電話0000 000000」名片四十二張⑯現金十九萬五千元⑰蔡宜蒨 及賴盈辰支票各一張⑱Ｂ○○彰化銀行存摺一本、金融卡一 張及印章一顆⑲鍾偉豪健保卡一張⑳0000000000 號行動電話手機一支㉑0000000000號行動電話手 機一支㉒帳冊三本㉓甲○○、許全成、王義發、曹趙阿玉、 李明光、林忠輝簽發之本票、身分證及駕照各一張㉔鋁製球 棒二支㉕噴漆一罐。
(二)於九十三年十一月二十三日上午八時五十分許，在屏東縣屏 東市○○○路一二五號五樓之二Ｆ○○、Ｅ○○之住處搜索 ，扣得①手銬一付②現金四千三百元③狙擊鏡一個④木質球 棒一支⑤廣告印章（0000000000、江先生連絡、 到期中午十二點匯款）一個⑥王榮壕及Ｆ○○郵局存摺各一 本及金融卡各一張⑦空白本票四本⑧行動電話手機（含門號 ）十二支⑨帳冊九本⑩假手榴彈（經內政部警政署刑事警察 局以Ｘ光透視法鑑定認係假手榴彈，有該局九十四年一月十 二日刑偵五字第○九四○○○七三三二號鑑驗通知書在卷） ⑪刊登之分類廣告報紙三張⑫賴科仲、林昭元等多人之抵押 之身分證、駕照等證件及本票等共二十三件⑬木棒一支⑭膠 帶一卷⑮影印機一檯。
(三)於九十三年十一月二十三日十時三十分許，在臺南市○○路 與榮譽街口，於午○○其所駕駛之牌照號碼八S-九八七五號 自小客車上扣得①張王春、子○○之身分證各一張及本票一 張②楊靜宜身分證及本票各一張③林怡芬身分證及本票各一 張④林榮富身分證及本票各一張⑤戌○○身分證及本票各一 張⑥宙○○身分證、行車執照及本票各一張⑦郭玟伶身分證 及本票各一張⑧辰○○身分證及本票各一張⑨黃○○身分證 、健保卡及本票各一張⑩鄭秀蓮身分證一張及本票二張⑪卓 淑芬身分證一張及本票二張⑫王泰堯身分證一張及本票二張 ⑬何冠澤身分證及本票各一張⑭邱淑華身分證一張及本票五
張⑮乙○○身分證及本票各一張⑯王清敏身分證及本票各一 張⑰地○○身分證及本票各一張⑱天○○身分證及本票各一 張、新竹商銀存摺一本⑲丁○○身分證及本票各一張⑳帳冊 五本。
(四)於九十五年二月六日中午十二時三十分許，在臺南市○○路 與興南路口查獲盧宏志，並扣得賴偉航、陳柏銓之郵局存摺 各一本及金融卡各一張、本票三張、借貸客戶基本資料簿四 本、內有被害人戊○○、寅○○、廖木杉、酉○○借款扣押 之健保卡、駕駛執照、身分證、本票之信封袋三個及盧宏志 所有用以重利放款之現金十萬七千五百元及其所有供借款人 聯絡借款之0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000號手機六支。(五)於九十五年六月十五日晚上七時三十分許，盧宏志駕駛車牌 號碼二七五二-MH號自小客車搭載羅今宏，至臺南市○○路 二二二巷口，向玄○○催討利息時，為警當場查獲，並扣得 本票一張及盧宏志所有用以供借款人與其聯絡借款之000 0000000號手機一支。
三、經警查獲後，始知壬○○有為附表一編號1、2、3、7所示之 重利行為；陳保全有為附表一編號1、2、3、6所示之重利行 為；盧宏志有為附表一編號25至29所示之重利行為；羅今宏 有為附表一編號6、10、28所示之重利行為；蘇冠瑋有為附 表一編號15、17所示之重利行為。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚之情形，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者，得為證據，同法第一百五十九條之三第三款亦定有明 文。查證人即被害人乙○○經本院傳拘無著，現已行方不明 （見本院上訴卷），而本院審酌證人乙○○於警詢中之供證 ，並無證據足證係遭員警以不正方法取供，而有何違背其自 由意思，且證人乙○○於警詢中之供證，又係證明被告犯罪 事實存否所必要，揆之上開規定，得作為本件之證據。復按 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。經查：證人黃○ ○於警詢中所為之供述，與其嗣後於原審審判中所為之供述
不符，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時， 仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審 判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因 非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此， 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接 作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據 ，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文 。本案被告、辯護人及檢察官對於本件判決以下引用之供述 證據，以及下列採為認定犯罪事實依據之各項言詞及書面陳 述證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上 固均無證據能力。惟查被告、辯護人及檢察官迄至本案言詞 辯論終結前，對於本件判決以下引用之供述證據，以及下列 本院採為認定犯罪事實依據之各項言詞及書面陳述證據，均 未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告 及公訴人表示意見，本院審酌各該審判外供述證據及書面作 成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，或屬於 社會上一般商業交易行為，其取得並無違法情形，具備合法 可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具 有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得 作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告壬○○坦承有為附表一編號1、2、3、7之 重利犯行，所為如附表一編號1、2、3部分之行為，核與共 犯陳保全證述情節相符，且被告壬○○有為附表一編號1、2 、3、7所示之重利犯行，亦據被害人辛○○、丙○○、Ｇ○ ○、宙○○等人於警詢時證述，及證人Ｇ○○、宙○○於檢 察官偵查中分別證述明確，並有扣押物品目錄表、郵政匯款 執據附卷可資佐證。足認被告之自白，核與事實相符，應堪 採信。
二、按刑法修正前之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，恃之 以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以
維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其 犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性 及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性 ，不足為生活之職業者，即足當之，至於犯罪當時有無其他 職業、犯罪時間之長短或所得多寡，並不影響其為常業犯之 認定。觀以被告壬○○自九十二年十月下旬起，夥同陳保全 等人經營地下錢莊，以刊登廣告招攬客戶，迄至九十三年十 一月十七日，先後貸款予辛○○等人獲取高額利得等情，足 認被告壬○○等人有利用不特定人急須現金週轉時貸借現金 ，恃收取上開重利為彼等生活之資，而均為常業之事實，灼 然甚明。事證明確，被告壬○○此部分之常業重利犯行，應 堪認定。
三、新舊法比較：本件被告壬○○行為後，刑法業於九十四年二 月二日修正公布，並同自九十五年七月一日施行。而現行刑 法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之 比較，針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告 之一切相關情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應 適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨 參照）。茲比較如下：(一)刑法第二十八條已由原先之「二 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人 以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法 第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排 除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成要件或處罰內容 之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要。( 二)刑法第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」， 修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。(三) 刑法第四十一條由原先之「最重本刑為五年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不 執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩度序者， 不在此限」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之 刑逾六月者，亦同」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金 。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法 秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之 刑未逾六月者，亦適用之」（第二項關於數罪併罰，數宣告
刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同 條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有 違，並與司法院釋字第三六六號解釋意旨不符，已自司法院 大法官釋字第六六二號，九十八年六月十九日解釋公布之日 起失其效力）。(四)第五十一條第五款 已由原先之「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾三十年」。(五)第五十六條連續犯之規 定，於修正後即已刪除。(六)刑法第六十七條、第六十八條 由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」 、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期 徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役 加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其 「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之，並均自被 告行為後之九十五年七月一日起施行。則依上開規定，關於 共同正犯部分，被告壬○○與陳保全等人間之行為，無論依 新法或舊法之規定，均屬共同正犯，修正後之刑法第二十八 條並非有利於被告；關於罰金既由一元以上，提高為一千元 以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為一千元 ，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於行為人；而依 裁判時法即九十五年七月一日施行之新法第四十一條第一項 之規定，其所處如主文所示之刑，雖得諭知易科罰金，惟易 科罰金之折算標準則係以新臺幣三千元、或二千元、或一千 元折算一日；另併合處罰部分，有關於所處之有期徒刑，依 修正前、後刑法第五十一條第五款部分，已將所定之執行刑 不得逾二十年部分予以提高為「三十年」；又關於罰金刑加 重部分，修正前刑法第六十八條僅就罰金刑之最高度加重之 ，但修正後刑法第六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同 加重之，則罰金刑有加重之情事，修正後刑法第六十八條之 規定並未有利於被告。新法業已刪除刑法第五十六條規定： 「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑 至二分之一。」之連續犯規定，以及刑法第三百四十五條「 以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千 元以下罰金。」之常業重利罪之規定，此刪除顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。查被告壬○○所為之 四次重利犯行，若依新法一罪一罰，不得論以重利之連續犯 或常業犯，則依刑法第三百四十四條「乘他人急迫、輕率或 無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利 者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金
。」之重利罪論處，依一罪一罰，其併合處罰之最高本刑為 四年，而最低之併科罰金，成為「得併科四千元以下罰金」 ，較修正前之刑法第三百四十五條之常業重利罪其最高法定 本刑為有期徒刑五年為輕，則綜合上情比較新舊法，自以修 正後刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十一條第五 款、第六十七條、第六十八條之規定及廢除修正前刑法第三 百四十五條之情形有利於行為人，依九十五年七月一日施行 之刑法第二條第一項但書規定，自應適用裁判時法即九十五 年七月一日施行之刑法第二十八條、第三十三條第五款、第 五十一條第五款、第六十七條、第六十八條、第三百四十四 條之規定。而易刑處分則仍以行為時法即九十五年七月一日 施行前刑法第四十一條第一項規定有利於行為人。四、查被告壬○○固均基於以反覆為重利並以之為常業之意思而 為前揭所述附表一編號1、2、3、7之四次犯行，惟經比較適 用新舊法結果，被告壬○○以適用新法對其較為有利，核其 所為，均係犯刑法第三百四十四條之重利罪四罪。被告壬○ ○就附表一編號1、2、3之重利犯行，與陳保全、張育福間 ；就附表一編號7之重利犯行，與午○○、張育福間；互有 犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
五、原審就被告壬○○所犯重利罪部分，予以論罪科刑，固非無 見。惟查被告壬○○並未參與附表一編號13乙○○重利罪部 分（詳如後述），原審認被告壬○○係犯本件共同常業重利 罪之部分行為，容有未洽。被告壬○○否認此部分重利犯行 ，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰 審酌被告壬○○之品行、智識教育程度、生活經濟狀況、犯 罪之動機、所生之危害，以及其等犯罪情節之輕重及犯罪後 之態度等一切情狀，爰各量處如主文第二項所示之宣告刑。 並諭知易科罰金之折算標準。又查中華民國九十六年罪犯減 刑條例於九十六年七月四日公布，並自九十六年七月十六日 施行，本件被告壬○○犯罪之時間係在九十六年四月二十四 日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第 一項第三款減刑之規定，均應依法減其宣告刑二分之一如主 文第二項所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑五月，併 依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之 折算標準。
六、沒收部分：(一)附表二部分：被告壬○○、陳保全與共犯張 育福提供被害人辛○○、丙○○、Ｇ○○匯款用之李清樺之 郵局帳號，該郵局存摺雖未扣案，惟該郵局存摺由其等購買 已為其等所有，且為供犯罪所用之物，雖未扣案，然亦不能 證明已滅失，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告
沒收。(二)附表八、十部分：扣案如附表八、十所示之帳冊 ，係共犯午○○所有，且係供共同經營重利犯罪所用之物， 業據被告午○○於警詢中供明在卷，應依刑法第三十八條第 一項第二款規定，宣告沒收。
參、無罪或不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨另認被告壬○○、巳○○等人，組成俗稱地下 錢莊之重利集團之犯罪組織，因此認被告壬○○、巳○○均 涉犯組織犯罪條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪。再 壬○○與亥○○，巳○○與午○○等人，為貪圖非法暴利， 竟以放款收取重利為業而經營俗稱地下錢莊之行為，分別依 附表一（即起訴書之附表二，下同，惟為方便敘述及引用壬 ○○等人於本院審理時所言，仍保留起訴書原附表之內容） 編號13、16之組合，而共同基於常業重利之犯意聯絡，並以 收購如附表一所示之嚴雅玟之郵局存摺以供借款人將利息匯 入上開郵局存戶內，並自九十二年間某日起，在報紙之分類 廣告貸與金錢，趁如附表一所示之編號13乙○○、編號16黃 ○○等人急需用錢之際，在臺南縣等地，以借款一萬元，或 每十天或每七天收取一千五百元至二千元不等之利息，並預 扣第一個月利息及簽發如借貸金額二倍之本票、扣留身分證 、金融機構存摺之方式，貸與如附表一所示上開乙○○、黃 ○○等人金錢，收取顯不相當之高利，並以之為常業。又被 告壬○○於辛○○、丙○○無力清償本息時，竟對辛○○、 丙○○為下列之暴力討債行為：①於九十二年七月下旬某日 ，因丙○○遲未繳交利息，陳保全即撥打電話予丙○○，對 丙○○恐嚇稱：「開店不怕人家找上門嗎？妳不還錢，我叫 找妳女兒算帳」（以臺語發音）等語後，壬○○、張育福復 至丙○○住處催討利息，丙○○無力清償，壬○○、張育福 旋對丙○○恫稱：「妳若不還錢，後果自行負責」等語，致 丙○○心生畏怖，四處籌錢還款。②於九十二年十月下旬某 日，陳保全質押辛○○女友張雅玲之身分證後，因辛○○無 力清償利息，陳保全、壬○○即駕駛車牌號碼不詳之自小客 車，至臺南縣白河鎮某修車廠，將辛○○強押上車後，壬○ ○對辛○○恫稱：「幹妳娘，你不還錢，你就知死」（以臺 語發音）等語，致辛○○心生畏懼，應允償還借款，始將辛 ○○釋放，因此認被告壬○○均涉犯刑法第三百四十五條之 常業重利罪、第三百零二條第一項之妨害自由罪及刑法第三 百零五條之恐嚇罪。因另認被告巳○○涉犯刑法第三百四十 五條之常業重利罪嫌。
二、訊據被告壬○○、巳○○堅決否認有上開犯行，辯稱：均未 參與上開行為，不認識乙○○、黃○○等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法 第一百五十四條第一項、第二項定有明文。次按不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項定 有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判 基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而 所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料 ，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。再 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六 號判例足參。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪 判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意 旨參看）。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明 文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之 方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外 ，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在 。是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢 察官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出 證據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告 確有起訴之犯罪事實，依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定 原則」，自應將疑點利益歸於被告，而為被告無罪之諭知。四、經查：
(一)組織犯罪條例部分：按依組織犯罪防制條例第二條規定，該 條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以 犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性 及脅迫性或暴力性之組織。其中所謂「內部管理結構」及「 常習性」，法條上雖無明文規定，但在實務上該條所稱之「 內部管理結構」，係指有上下從屬關係之謂，亦即組織內部 有主持人或首領與幫眾層級之分，有階級領導，下屬須服從 主持人或首領之命令行事，違抗者依內部規範懲處。公訴人 雖起訴被告壬○○、巳○○等人有為上開地下錢莊之重利犯 行，並謂其等與Ｂ○○等人之組織成員及分工組織架構係：
①、Ｂ○○為總負責人兼高雄分公司（公司據點：高雄市○ ○區○○街三號二十樓之二）負責人，成員有Ｄ○及Ｃ○○ 。Ｂ○○負責提供資金並責由各分公司負責人負責保管借款 人資料及資料調度運用，組織成員由Ｂ○○統一操控，依各 據點之狀況需求，予以機動調整；Ｄ○及Ｃ○○則負責高雄 據點之收放款等工作。②、Ｅ○○為屏東分公司（公司據點 ：屏東縣屏東市○○○路一二五號五樓之二）負責人，其下 成員有Ｆ○○、蘇冠瑋、巳○○、亥○○等人，Ｅ○○負責 接聽廣告電話，由Ｆ○○、蘇冠瑋、巳○○、亥○○等人負 責放款及收款，其中Ｆ○○經Ｂ○○指示負責帳務管理。③ 、陳保全為臺南縣分公司（公司據點：臺南縣麻豆鎮○○路 ○段五號四樓）負責人，其下成員有壬○○、張育福等人， 陳保全負責臺南縣分公司資金調度運用及接聽電話，壬○○ 、張育福負責收放款。然所謂犯罪組織，必須有內部管理結 構，下屬須服從首腦指揮，違反者有內部規範懲處，但就被 告Ｂ○○所組織之地下錢莊而言，檢察官並未舉證其有下屬 須服從首腦指揮，若有違抗，內部將予以何種懲處之情事， 並且遍觀卷內所有資料，亦無此類之積極證據，實與組織犯 罪條例所謂之犯罪組織不同，公訴人認被告壬○○、巳○○ 涉有參與犯罪組織罪嫌，尚乏依據。
(二)妨害自由及恐嚇部分，訊據被告壬○○矢口否認有對丙○○ 、辛○○為檢察官上開起訴之妨害自由及恐嚇犯行。經查， 檢察官起訴被告壬○○涉犯妨害自由及恐嚇犯行，無非以丙 ○○、辛○○於警詢時之指述，資為其論罪之依據。然上開 丙○○、辛○○之指述，迭據被告壬○○於檢察官偵查中及 本院審理中堅決否認（被告壬○○未經警詢），並經檢察官 所認之共犯張育福於偵查中堅決否認在卷（張育福未經警詢 ），丙○○於原審審理時因住所遷移不明，無法傳訊，而由 聲請傳訊之被告陳保全捨棄傳訊。另辛○○於原審九十六年 八月九日審理時，雖證稱：我給了四次利息，後來就沒有辦 法繳錢，他們有三個人到工廠找我，陳保全有去我知道，一 個在車上沒下來我沒看到，另一個我忘記了，無法確認是否 為壬○○或巳○○，陳保全跟另外一個人到裡面找我。他們 兩人都有說恐嚇的話，但說什麼話我忘記了，那一個較瘦的 人講的話比較有威脅性，現在我也不確定是否為壬○○。對 我說「幹妳娘，你不還錢，你就知死」的是較瘦的那個。他 們站在我後面，要我跟著走，我本來要自己開車，但是他（ 較瘦的人）擋住說：「你要難看嗎？」我就說我不能自己開 車嗎？他就說：「那不然我坐你的車」，後來我就開我的車 載那個瘦的，陳保全就跟另外一個人開他們原來的車子。過
程中他們沒有用不法的腕力或暴力，都只是用言語上說，但 是他們說「幹妳娘，你不還錢，你就知死」我會怕，因為我 欠他們錢，我怕他們對我不利云云。查上開妨害自由及恐嚇 之情節，均僅係丙○○及辛○○片面之詞，並無任何其他證 據足以佐證被告壬○○有為上開妨害自由及恐嚇之犯行。(三)重利部分：
1.被告壬○○部分：經查證人乙○○於於警詢時雖證稱：其依 警方提供之十六張照片指認事證，於九十三年十月三十日當 天是編號七之亥○○駕駛車輛三菱、黑色夥同另一名年輕男 子編號十三之壬○○前來放款沒錯等語，惟乙○○於警詢時 僅依照片所為之指認，其可信度已有可議。且據證人亥○○ 於本院證稱並未放款與乙○○，與壬○○並不認識等語，另 乙○○身分證及本票各一張係於九十三年十一月二十三日十 時三十分許，在臺南市○○路與榮譽街口，於午○○其所駕 駛之牌照號碼八S-九八七五號自小客車上所扣得，查無證據 證明與壬○○有何關連性。
2.被告巳○○部分：經查證人黃○○於於警詢時雖證稱：其是 在「小兵立大功」上看見登載「借款一萬元，利息五十元」 ，經其打電話給地下錢莊欲借款一萬元，地下錢莊徵信其職 業、家庭背景、戶內人口，並派業務人員到其家看環境後， 於九十三年十一月二十一日放款時，是巳○○駕駛黑色之自 小客車前來約定之臺南縣永康市○○街二百十幾巷口內交款 ，其並在上開車上簽發一張二萬元之本票及以其身分證及健 保卡質押交給巳○○等語，惟黃○○於原審則證稱：「（第 一次拿錢時，是何人拿給你？）我現在已經忘記了，在警詢 時警察拿給我十幾張照片指認的也都沒辦法確認，我當初是 依相片跟警方說長的有點像，我說要看本人我才認得，其實 照片我都不太認得。」、「（為何會指認巳○○？）因為警 察最後拿壹張照片問我是不是身體型態跟他相似，我就說大 概是這樣子吧，但是我不能確認，我在警詢時就說我不太確 定。」、「（審判長命巳○○起立與被告指認，能否確定是 在庭巳○○拿錢給你的？）我確實無法確認。」等語。其前 後所述，已有未符。而黃○○於警詢時係依警方提供之十六 張照片指認係編號八之巳○○，僅依照片所為之指認，其可 信度實有疑義。而據證人午○○於本院證稱巳○○並無共同 放款予黃○○等語，另黃○○身分證、健保卡及本票各一張 係於九十三年十一月二十三日十時三十分許，在臺南市○○ 路與榮譽街口，於午○○其所駕駛之牌照號碼八S-九八七五 號自小客車上所扣得，查無證據證明與巳○○有何關連性可 言。
五、綜上所述，參互印證，本件依公訴人所舉之證據，尚不足證 明被告壬○○、巳○○確有公訴人所指之上述犯行。被告二 人辯無上開犯行，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足 資證明被告前揭犯行。揆諸前揭說明，應認為不能證明被告 壬○○、巳○○犯罪。
六、原審未予詳查，遽就被告巳○○重利部分，予以論罪科刑， 而就已起訴之其他部分，不另為無罪之諭知，容有未洽。被 告巳○○上訴意旨，否認本件犯罪，為有理由，自應由本院 將原判決此部分撤銷改為無罪之諭知，以期適法。另公訴人 認被告壬○○上開部分與其前揭有罪部分，或有實質上一罪 或有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、新修正刑法第二條第一項、第二十八條、第三百四十四條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、修正前刑法第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
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