臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 彭冀湘 律師（扶助律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年
度訴緝字第十四號中華民國九十七年四月二十四日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一Ｏ八二
Ｏ、一一八三二、一二七五六號），提起上訴，判決後由最高法
院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰
金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案義大利BERETTA廠製制式半自動九０手槍（含彈匣，槍枝管
制編號：0000000000）壹支、制式半自動手槍用之子
彈拾貳顆，均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。應執行
有期徒刑拾年捌月；扣案義大利BERETTA廠製制式半自動九０手
槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）壹支、制
式半自動手槍用之子彈拾貳顆，均沒收。
事 實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院八十四年度
上訴字第二ＯＯＯ號判處有期徒刑六年確定，甫於民國（下
同）八十八年九月一日假釋出獄（刑期於九十年五月十日屆
滿）。丙○○為與同為台南市府城計程車行司機之乙○○，
合夥經營賭場，八十八年十一月間乙○○乃邀丙○○合資購
買手槍作為防身之用 (按乙○○共同持有手槍部分，未據檢
察官起訴）。因丙○○一時缺乏資金，乙○○答應由其先行
出資購買，丙○○應出資之部分，先由乙○○墊付。乙○○
因此向不詳之人購得義大利BERETTA廠製制式半自動九Ｏ手
槍一把（槍枝管制編號0000000000）、子彈十七顆後，兩人
共同持有，並交由乙○○保管。八十九年九月十三日下午乙
○○欲向丙○○催討前開購槍應分擔之出資，乃約丙○○見
面解決，由乙○○駕駛其所有之計程車，並攜帶上開槍彈，
搭載丙○○，並電約兩人共同之朋友甲○○騎機車至臺南縣
龍崎鄉菩提寺前等候，乙○○選載丙○○到達龍崎鄉菩提寺
前接甲○○後，乃由乙○○以上開其所有計程車搭載丙○○
、甲○○至龍崎鄉菩提寺後方山區約三公里處廢雞場附近。
丙○○、乙○○、甲○○三人到達上開地點後乃下車會帳，
丙○○與乙○○滋生口角，乙○○隨之走向停放廢雞場旁之
計程車，彎腰取其置放於車內之上開槍彈，丙○○見狀趨前
，發現乙○○取出上開槍枝（含子彈），丙○○見情勢不妙
，欲奪取槍枝而與乙○○發生拉扯。槍枝嗣由丙○○搶下，
乙○○見狀轉身逃跑，丙○○因與乙○○發生互駡之口角糾
紛，氣憤未消，明知以槍彈朝人之身體射擊會造成死亡之危
險，竟另行起意，仍持向乙○○所奪取之上開槍彈基於殺人
之故意，朝正逃跑之乙○○身體射擊一槍，適擊中乙○○之
臀部，子彈貫穿右大腿，乙○○旋即朝山下高速公路奔逃呼
救，此時丙○○所持有之手槍又擊出一發子彈（此部分再擊
發之一顆子彈，無法證明丙○○有對準乙○○之身體發射）
，乙○○奔逃到高速公路後則經不詳之人載送至醫院急救，
始脫離險境，而倖免於難；丙○○行兇後乃持有上開手槍及
子彈，並逃匿之，八十九年十一月十日十三時三十分許，始
因通緝為員警在台南市○區○○街七十巷五十號緝獲，並扣
得上開半自動九Ｏ手槍一把（含彈匣）、子彈十五顆（原購
買子彈十七彈，已擊出二顆，剩十五顆扣案，又送鑑驗，擊
發三顆，因此剩十二顆）。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第一百五十九
條之一第二項定有明文；且偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證
據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日
透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別
；偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，
且事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。從而，
未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完
足調查之證據而已（參最高法院九十六年台上字第一八七Ｏ
號判決意旨）。查本件證人乙○○、甲○○於偵查中之證言
，係合法取證，由程序觀之，並無顯不可信之情況，依前揭
法條規定，應有證據能力。至該二證人警詢之陳述，既屬被
告以外之人審判外陳述之傳聞證據，復無傳聞證據例外情況
之適用，本院認無證據能力。
二、至於本件財團法人奇美醫院八十九年十月十七日診斷證明書
、內政部警政署刑事警察局八十九年十一月二十七日刑鑑字
第一八五七二九號鑑驗通知書，以及八十九年十二月六日（
八九）刑鑑字第一九Ｏ二三九號函之書面陳述，雖均為被告
以外之人之審判外陳述，然其等均依刑事訴訟法第二百零六
條之規定而提出書面，符合刑事訴訟法第一百五十九條第一
項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。又槍彈有無殺
傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區
內之案件，以事前概括選任鑑定人之方式送請鑑定，亦經法
務部於九十二年九月九月一日以法檢字第0920035083號函示
在案（參最高法院九十六年度台上字第二八六Ｏ號判決意旨
），依法自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認因債務問題，而與乙○○
、甲○○相約於八十九年九月十三日下午，由乙○○以計程
車乘載伊及甲○○到龍崎鄉菩提寺後方山區廢雞場，且伊確
持上開制式半自動九Ｏ手槍、子彈擊發二槍；於本院更一審
辯稱：手槍係由乙○○邀約二人合買，由乙○○持有中，當
日乙○○走向計程車取槍，伊因奪取槍枝，不慎走火而傷及
乙○○大腿。惟於本院前審即上訴審則辯稱：手槍係由乙○
○邀約二人合買，由乙○○持有中，當日乙○○走向計程車
取槍，伊因奪取槍枝，不慎走火而傷及乙○○大腿；乙○○
中彈奔向高速公路時，伊扣板機，又不慎走火一發子彈，伊
並無殺害乙○○之犯意云云。
二、經查：
㈠被告丙○○與證人乙○○二人因共同經營賭場所需，乙○○
邀約被告丙○○合資購買手槍，因被告丙○○缺乏資金，初
則拒絕。嗣因乙○○提議由其先出資墊付，被告丙○○乃同
意購買手槍之事。證人乙○○購得手槍後並由其保管，並曾
攜往賭場炫耀等情，業據被告丙○○於偵查中供稱：「本件
槍枝是我和乙○○合買的，槍款是乙○○先出資買的，而我
要負擔二十萬元，槍買回來後有拿到賭場，我和甲○○都有
看到，而我和乙○○協議共同買槍是為了要經營賭場需要，
所以這件事甲○○也知道，而這把槍都是乙○○在持有使用
…」等語在卷可稽。（見偵查卷二第七八至八十頁）核與證
人甲○○於原審證稱：「在計程車行我就有聽乙○○跟丙○
○說要一起買槍，丙○○說他沒有錢買，乙○○說他要先出
錢。」（見原審卷第一六三至一六四頁）；偵查中證稱：「
槍是他們二人合夥經營賭場合資買槍的。」（見偵查卷二第
十九至二十頁）、「本件槍枝是乙○○和丙○○合買的，作
為經營賭場使用。」（見偵查卷一第五十七至五十八頁）等
語相符。再據本院傳訊現場目睹之證人甲○○於98年7月15
日到庭詰證仍稱扣案之槍彈係丙○○、乙○○二人合資購買
，案發當日係乙○○從伊計程車將扣案之槍彈取出，經丙○
○搶下射擊二槍等情如下：
法官 問：在本件發生之前你跟乙○○是否認識？
甲○○答：認識，丙○○和乙○○在府城計程車行合夥開設
賭場，雇用我在賭場內泡茶給賭客喝，每日一千
元的工資，我在那邊服務約半年。
法官 問：八十九年九月十三日晚上在龍崎鄉菩提寺後方山
區所發生槍支傷害到乙○○的事件，你有沒有在
現場目睹？
甲○○答：現場整個始末我都有看到。
法官 問：這支手槍，在現場是在何處拿出來？
甲○○答：乙○○從他的計程車內拿出來，乙○○和丙○○
下車後就因為買槍支的錢及賭債的事發生爭吵，
乙○○走到他的計程車開車門，我向丙○○說跑
到車上不知道要拿什麼，結果乙○○從車內拿一
支白白的東西 (即槍彈)，丙○○就上前，我一
直退到一、二十公尺有一棵樹，我就閃到旁邊，
然後幾分鐘後砰的一聲，乙○○哎一聲…。
法官 問：現場光線如何？
甲○○答：我記得那時有一盞燈。
法官 問：你如何看到那支槍，如何搶，你再說一次？
甲○○答：乙○○去開車門，從車內拿出來，丙○○就上前
從後面抱住，我看到後就閃到旁邊，幾分鐘就聽
到砰一聲，我就說不要再開槍，再開槍會死人。
法官 問：後乙○○跑後，丙○○是否有再開槍？
甲○○答：經過差不多三、四分鐘，丙○○在那邊不知道用
什麼，又砰一聲，我說沒有看到人了。
法官 問：丙○○是不是又向乙○○開一槍？
甲○○答：不是，是打在地下，可能是丙○○在卸彈匣又誤
觸扳機。
法官 問：丙○○總共開幾槍？
甲○○答：二槍。
法官 問：這支槍是不是從乙○○的計程車內拿出來？
甲○○答：是，這支槍是乙○○從他的計程車內拿來的，當
初乙○○和丙○○合夥買的，是乙○○先出錢買
的。
法官 問：這支槍你在賭場有沒有看過乙○○拿出來過？
甲○○答：拿出來二次，我有看過，乙○○曾向丙○○說槍
已經買回來了。
足證本件手槍係被告丙○○與證人乙○○合資所購得，形成
兩人共同持有之狀態，平日並由乙○○加以保管甚明，該槍
於案發當日確係由乙○○從伊之計程車內取出，遭丙○○搶
下始發生本件槍擊之事件。證人乙○○否認手槍係伊與被告
共同出資所購得，無非係為脫免持有手槍之刑責所為之證述
，不足採信。
㈡再查，被告丙○○因購槍應出資二十萬元，係由證人乙○○
先行墊付，因而積欠乙○○該筆款項。八十九年九月十三日
下午乙○○欲向丙○○催討前開購槍應分擔之出資，乃約丙
○○見面解決，由乙○○駕駛其所有之計程車，搭載丙○○
，半路接兩人共同之朋友甲○○至臺南縣龍崎鄉菩提寺後方
山區約三公里處廢雞場附近等情，業據證人甲○○於偵查中
證述：「當天乙○○約我八點在關廟菩提寺後面談判，因他
們二人經營賭場，…丙○○和乙○○二人開車到菩提寺接我
，上車後到雞寮，他們二人談判，我在旁邊，…」（見偵卷
二第十九至二十頁）；「當時丙○○打行動電話到我的手機
，問我說有沒有空，我問他有什麼事，他說有事麻煩我，就
把行動電話交給乙○○聽，乙○○接過電話對我說，叫我在
七點至七點半到菩提寺前的水池等他們，我和他們會合上乙
○○所開的計程車。」（見偵卷二第七十八至八十頁）；「
當天（即八十九年九月十三日）晚上七點多係乙○○及丙○
○找我去的，當時係乙○○與我聯絡說相約在橋下等他，說
要載我去，晚上七點多我在該處等他們，乙○○與丙○○開
車過來，丙○○坐在後面，後該二人叫我同他們去山上。當
時我做在前座，至山上該二人談及會帳之事。」（見原審卷
第二十五至二十八頁）參以被告丙○○因購槍之事而積欠證
人乙○○款項，而欲催討欠款，故由乙○○主動邀約被告丙
○○催討債務，合於事理。足證證人甲○○上開之證述，可
以採信。亦即事發當晚係證人乙○○邀約被告丙○○商討欠
款返還事宜，而開車搭載被告丙○○及證人甲○○無誤。
㈢承前所述，證人乙○○為催討債務，而開車搭載被告丙○○
及證人甲○○至山上，為防被告丙○○不認帳或沒有善意回
應，自然須有壓制被告丙○○之準備。而被告丙○○於警詢
中供稱：「因為口角後乙○○走到車門邊開車門，甲○○看
到他拿槍告訴我，我才衝上前搶槍。」（見偵二卷第七十二
頁）；證人甲○○亦證述：「槍是乙○○從車內拿出來的，
那時乙○○和丙○○發生爭吵，而槍搶出來後被丙○○搶走
。」等語（見偵一卷第五十四至五十五頁），衡情本件事發
係因證人乙○○為向被告催討債務，三人所搭之計程車又係
證人乙○○所有，按理證人甲○○所證槍係證人乙○○自其
車上取出，合於情理，而可採信。
㈣證人甲○○於偵查中證稱：「‧‧‧‧，後來他們二人起口
角，我看到乙○○跑到車內拿一枝似槍的東西，我跟丙○○
說，丙○○就去搶該槍，乙○○槍被搶就逃了，丙○○就開
槍射他，當時我阻止丙○○叫他不要再開槍會死人」（見偵
卷二第十九至二十頁）；「槍被丙○○搶到…，乙○○中彈
後，向前奔跑‧‧‧‧」（見偵卷二第七十八至八十頁）；
於原審審理時證稱：「‧‧‧‧。當時我坐在前座，至山上
該二人談及會帳之事，該處係雞寮附近，有燈光，二人說會
帳之事後發生爭吵，乙○○即上車至駕駛座彎下，我向丙○
○說乙○○可能拿東西，後二人搶東西，我在旁，丙○○搶
到槍乙○○跑掉後丙○○即向乙○○開一槍，乙○○跑後我
與丙○○走路回家，車子即停放於山上。」（見原審卷第二
十五至二十八頁）可見證人乙○○之手槍遭被告丙○○搶下
，被告丙○○係故意朝乙○○背面開一槍，剛好擊中乙○○
之臀部，子彈貫穿右大腿，此有財團法人奇美醫院診斷證明
書乙紙附卷可稽。（見偵二卷第三十一頁）被告丙○○辯稱
係因與乙○○搶槍拉扯之際，槍枝不慎走火而誤傷乙○○云
云，及證人甲○○於原審及本院審理時所作有利於被告丙○
○之證詞，係屬事後迴護之詞，均不足採。
㈤被告丙○○雖辯稱乙○○右大腿中彈，係因槍枝手火不慎擊
發擊中乙○○之臀部，並非有意對乙○○開槍云云。經查，
乙○○持往案發現場遭被告搶下之手槍係義大利BERE TTA廠
製92FS型制式口徑9mm半自動手槍，構造精密，非用力扣押
板機，顯無法擊發子彈，此與一般改造手槍機械性能不穩定
，容易走火不同。如非有意擊發，斷無輕易走火之可能。被
告丙○○係思慮成孰之人，對於以制式手槍朝人體射擊，有
發生死亡結果之可能，不能諉為不知。竟仍朝乙○○逃跑之
方向射擊一發子彈，又按行為人對於構成犯罪之事實，明知
並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，
預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法
第十三條規定甚明。本件被告明知制式之槍枝朝人身射搫，
必有可能引致死亡之結果，仍悍然不顧，任意持上開槍彈朝
乙○○之背後身體射擊一槍，雖僅擊中臀部，未發生死亡之
結果，但被告丙○○明知以制式手槍朝人之身體射擊足以發
生死亡之結果，仍不顧乙○○之安危，而對乙○○之身體發
射一槍，則被告丙○○對於殺人之犯罪事實，係明知並有意
使其發生，屬於刑法第十三條第一項所規定之確定故意，而
被告丙○○所擊發之第二槍，被告丙○○始終否認有朝乙○
○之身體發射，本院亦就被告丙○○所擊第二槍部分因查無
其他證據可證明被告丙○○有朝乙○○之身體射擊，而被告
丙○○始終辯稱第二槍係槍枝走火，現場目擊之證人甲○○
亦無法證明第二槍是否有再朝乙○○之身體射擊，因此被告
丙○○所稱第二槍係槍枝走火云云，本院認應可採信。
㈥【被害人即證人乙○○為了避開持有手槍之刑責，於偵查、
原審及本院審理做證時先後證述不一，先證述本件係甲○○
開槍，嗣後又說係甲○○、丙○○可能事先已將槍拿到現場
藏放，其實上開槍彈係由乙○○購買，自始自終均由乙○○
保管，惟本件槍彈係被告丙○○由乙○○手中奪取，係由被
告丙○○開二槍，並非乙○○所證述之開三槍等事實已甚為
明確】。乙○○先於偵查中指證係甲○○在身後對其開槍，
嗣又於97年1月31日乙○○於原審到庭詰證稱係甲○○開槍
及聽聞同為計程車司機之丁○○曾向其表示被告丙○○花二
、三萬元僱請甲○○對其開槍云云 (原審卷第139頁-142頁)
。經本院前審傳喚證人丁○○加以詰問：「（你是否曾經跟
乙○○講過丙○○要花三萬元叫甲○○向他開槍？）這我沒
有印象了。」；「不認識丙○○與甲○○。」；「（乙○○
說是因他坐你的車子，你跟他說「勇仔」（即甲○○）臀部
開一槍，子彈貫穿右大腿，乙○○因而很不值得，只拿兩萬
元就來向他開槍？）我完全沒有印象」（見本院上訴審卷第
一四八至一六六頁）。證人乙○○又於98年4月29日本院更
一審審理時到庭詰證稱：
法官 問：是甲○○開槍或是丙○○開槍？
乙○○答：甲○○開槍的。
法官 問：你有沒有看到誰開槍？
乙○○答：因為丙○○身上平平的沒有帶什麼，甲○○那時
身上鼓鼓的，是甲○○開槍的，甲○○離我很遠
，當時我和丙○○在那邊坐，甲○○離我很遠，
之後他才過來的。
證人乙○○又於98年7月15日本院更一審審理時到庭詰證稱
：
法官 問：這支槍是誰帶到現場？
乙○○答：這支槍可能是丙○○或是甲○○事先放在現場，
為什麼到現場時甲○○向我拿衛生紙說要去大便
，之後就帶我到雞舍那邊說要等他老闆。
法官 問：到底開幾槍？
乙○○答：開三槍，我腿部中一槍，我跑到上面又聽到一聲
槍聲，我掉到水溝又聽到一聲槍聲。
因而依上述被害人即證人乙○○之證述以觀，證人乙○○係
為了避開持有手槍之刑責才屢次做不實之證言，實屬不應該
，因為證人乙○○嗣後所證述上開槍彈可能係丙○○或甲○
○事先藏放在龍崎鄉菩提寺後方山區約三公里處云云，根本
不符常理與經驗法則，應係證人乙○○為了圓謊所為之不實
證言，是本件係由被告丙○○開槍，已據被告丙○○坦承在
卷，此外亦無法證明係甲○○對其開槍，故乙○○此部分所
證述係甲○○開槍或所證述該槍彈係甲○○或丙○○事先藏
放在龍崎鄉菩提寺後方山區約三公里處云云，純係證人乙○
○胡亂之證詞，不足採信。
㈦本件係由被告丙○○擊發二槍，並非證人乙○○屢次所證述
之聽到擊發三槍，並據證人甲○○於本院98年4月29日具結
證述如下：
辯護人問：當時丙○○開第二槍，你有沒有看到丙○○對哪
個方向或什麼目標開槍？
甲○○答：他拿著槍蹲在那邊，忽然間砰著一聲，他沒有對
什麼目標或哪個方向開槍。
辯護人問：丙○○開在第二槍的時侯，乙○○在哪裡？
甲○○答：那時乙○○已經看不到人了。
辯護人問：他們買槍的事，你是否有聽乙○○或丙○○提過
？
甲○○答：有。
辯護人問：你是聽誰講的？
甲○○答：我聽乙○○講，他要邀丙○○跟他合夥要買槍。
法官 問：乙○○說開三槍，你說開二槍，是誰在說謊？
甲○○答：我沒有說謊。
依上開證人甲○○之證述以觀，伊現場目睹係由被告丙○○
擊發二槍，而被告丙○○亦始終坦承係由伊擊發二槍，因此
本院認本件係由被告丙○○擊發二槍，其中第一槍係朝證人
乙○○之背後身體發射，第二槍則無法證明有朝證人乙○○
之身體發射，至於證人乙○○所稱伊有聽到三槍云云，應係
誤聽所致，其實僅由被告丙○○開二槍方屬正確。
㈧此外，經警在現場尋獲之彈殼一枚，經鑑定結果認係已擊發
之9mm制式彈殼。扣案之手槍一支（槍枝管制編號000000000
0），認係義大利BERETTA廠製92FS型制式口徑9mm 半自動手
槍，機械性能良好，認具殺傷力。子彈十五顆，認均係制式
口徑9mm半自動手槍用之子彈，其彈底標記分別為「ACP99LU
GER 9mm」（十四顆、試射三顆）及「VINLUGER 9mm」（一
顆），認均具殺傷力（鑑驗後剩十二顆）。有內政部警政署
刑事警察局八十九年十一月二十七日刑鑑字第185729號驗通
知書乙紙附卷可稽。
三、綜上所述，被告丙○○上開持有制式手槍、子彈及殺人未遂
犯行已彰彰明甚，其所辯無非係事後卸責之詞，不足採信，
本件事證已臻明確，被告丙○○犯行可堪認定。
四、被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，依修正後
刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之
法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為
人之法律。」之規定，則：
㈠被告與乙○○共同出資購買扣案之槍彈後，共同持有行為時
，修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，而修正後同條文，將實施修正為實行
，其修正立法理由，主要目的，在排除僅參與犯罪陰謀或預
備階段者成立共同正犯可能，就此而言，修正後刑法第二十
八條規定，已較修正前規定，限縮共同正犯成立範圍，適用
新舊法結果，自以修正後規定，有利於被告，依刑法第二條
第一項前段規定，固應適用修正後刑法第二十八規定，論以
共同正犯。惟本件基於整體適用原則，且適用修正前刑法第
二十八條之規定，並無不利於被告，故本件應適用修正前刑
法第二十八條之規定。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例於被告行為後，固於九十七年十一月
二十六日修正公布第七條條文，惟對本件被告所犯同條第四
項持有手槍罪之法定刑並無修正，適用結果不生影響，故適
用被告行為時，即八十九年七月五日修正公布之槍砲彈藥刀
械管制條例，對被告並無不利。
㈢刑法關於罰金易服勞役規定，九十五年七月一日修正施行前
刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三
元以下折算一日。」再據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二
條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日結果，應
最高以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七
月一日修正施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服
勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」就此罰
金易服勞役折算標準變更，屬科刑規範事項變更，比較修正
前後規定，以科處罰金未逾新臺幣十八萬元範圍內情形言，
以修正後規定較有利於行為人，自應依刑法第二條第一項但
書規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定。
㈣刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑
不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合
併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑規範事
項，自有就新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事
庭會議決議參照），比較後適用最有利於行為人之舊法。
㈤又刑法第55條修正後僅有想像競合犯之規定，已將牽連犯之
規定刪除，本件被告所犯之非法持有槍、彈罪，若係以一行
為而觸犯二罪名，而為想像競合犯，無論依修正前或修正後
之規定，均應論以想像競合犯，並無比較新舊法之必要；另
修正後刑法第38條亦僅在該條第3項為文字之修正，亦無比
較新舊法之必要，併此敘明。
㈥又刑法第26條前段原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之
刑減輕之」，修正後刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處
罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，僅
將未遂犯減刑規定移列至第25條第2項，對被告而言，並無
有利或不利之情形，故未遂犯無庸比較新舊法。
五、核被告丙○○與乙○○共同出資購買扣案之槍彈後，共同持
有，並由乙○○保管，所為係犯槍砲彈藥管制條例第七條第
四項未經許可持有槍砲、同條例第十二條第四項未經許可持
有子彈罪。又被告丙○○另行起意，於上開時地奪取證人乙
○○手中之槍彈後，明知以手槍朝人之身體開體會發生死亡
之結果，惟被告丙○○趁乙○○逃跑之際，持槍朝證人乙○
○身體背後擊發一發而未發生死亡結果，則被告丙○○已著
手於殺人犯罪之實行而不遂，核其此部分所為，係犯刑法第
二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又被告持有手
槍、子彈乃係一持槍行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應
從一重之未經許可持有手槍罪處斷（刑法第五十五條前段有
關想像競合犯部分未修正，無比較新舊法問題）；且其未經
許可共同購買並持有手槍後，嗣後因臨時與乙○○發生糾紛
，另行起意持有上開手槍犯上開殺人未遂行為，則被告丙○
○之持有手槍係係另行起意犯殺人未遂罪，應分論併罰，公
訴人認被告丙○○所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關
係，應依修正前刑法第五十五條規定，應論以殺人未遂之重
罪云云尚有未洽，被告丙○○持有手槍部分與乙○○有犯意
聯絡及行為分擔，係共同正犯，又被告丙○○所犯殺人未遂
部分，並依刑法第二十五條之規定按既遂犯之刑減輕之，被
告丙○○所犯上開持有手槍罪及殺人未遂罪，罪名不同，顯
係另行起意，應分論併罰，及定執行刑。並就持有手槍併科
罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
六、原判決以被告丙○○罪證明確予以論罪科刑，並依殺人未遂
罪，量處有期徒刑五年六月，固非無見。惟查：㈠被告於八
十八年十一月間與乙○○共同出資購得扣案之槍彈，雖交由
乙○○保管，但實係由兩人共同持有之狀態，故被告應自乙
○○購入槍彈之時，即開始持有。原審未查，認被告係自搶
下乙○○攜帶前來之槍彈時，才開始其持有犯行，容有未恰
。㈡又被告於八十八年十一月間與乙○○共同出資購得扣案
之槍彈，雖交由乙○○保管，但實係由兩人共同持有之狀態
。就此持有槍彈之犯行，應論以共同正犯。原判決僅論以被
告單獨持有槍彈，亦有不當。㈢又被告丙○○之持有手槍係
係另行起意犯殺人未遂罪，應分論併罰，原審認被告丙○○
所犯持有槍部分不能證明犯罪，就持有槍部分不另為無罪諭
知云云，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖
不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判
。爰審酌被告丙○○與被害人證人乙○○有同事情誼，共同
購買手槍，由乙○○保管，竟因金錢糾紛自證人乙○○手中
奪取手槍後萌生殺人犯意，且甫假釋出獄，卻未能謹慎行止
，顯見無悔悟之心，犯後又攜槍逃逸等一切情狀，量處如主
文第二項所示之刑。扣案之義大利BERETTA廠製92FS型制式
半自動九０手槍（槍枝管制編號00000000 00），機械性能
良好，具殺傷力；子彈十二顆（原購買子彈十七彈，已由丙
○○擊出二顆，剩十五顆扣案，又送鑑驗，擊發三顆，因此
剩十二顆），均為制式口徑9mm半自動手槍用之子彈，均具
傷殺力，均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規
定宣告沒收。至於丙○○所擊發之子彈二顆及因送鑑定而試
射之子彈三顆，業經發射而失其殺傷力，爰不為沒收之諭知
，併此敘明。
七、又本件因第一審判決適用法條不當而撤銷，自得諭知較重於
第一審判之刑，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百
六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，刑
法第二條第一項前段、第十一條前段、第二百七十一條第二項、
第一項、刑法第五十五條前段、第二十八條 (修正前)、第二十
五條第二項、第五十一條第五款 (修正前)、第四十二條第三項
、第三十八條第一項第一款，八十九年七月五日修正公布之槍砲
彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 98 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
八十九年七月五日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條例第七條：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。