臺灣高等法院臺南分院刑事判決
97年度重選上更(八)字第434號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃紹文 律師
徐美玉 律師
黃溫信 律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方
法院九十一年度訴字第二四號中華民國九十一年四月四日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一三
二六七號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第八次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺南縣新化鎮鎮長，為第五屆 立法委員候選人洪玉欽重要樁腳，為使洪玉欽於立法委員選 舉時能順利當選，亟思以新化鎮公所經費為其輔選，適行政 院勞工委員會（下稱勞委會）因納莉颱風過境，而提撥一筆 經費輔助各縣市，用以救災並暫時解決部分失業民眾困境， 新化鎮公所乃向臺南縣政府爭取到二百個救災所須緊急僱用 勞工名額，依該緊急僱用措施辦法，每名臨時工每日工作八 小時，每小時可獲補助新台幣（下同）一百八十元，工作天 數則限為二十天。甲○○深知因經濟不景氣，鎮內失業人口 眾多，均急欲獲取工作機會，認以提供該受僱機會為代價， 要求受僱者，於投票日投票予立法委員候選人洪玉欽，可獲 相當輔選效果，遂於民國（下同）九十年十月九日、十日間 以電話聯絡該鎮立法委員候選人洪玉欽部分樁腳，計有唪口 里里長蔡進丁（業經原審判決無罪確定）、羊林里里長黃凱 傳、東榮里里長許明祥、唪口里里民吳天寶（以上三人先後 經本院判決無罪確定）等人，委請渠等代為僱請里民清除排 水溝或打掃馬路，惟特別叮嚀被僱請者須選舉時能投票給洪 玉欽，且他日能幫其拉票之人。蔡進丁、黃凱傳、許明祥、 吳天寶等人，於受甲○○請託後，乃基於投票行賄犯意聯絡 ，對於代僱對象，佯稱該筆僱工經費，係立委洪玉欽所爭取 得來，要求被僱者於立法委員選舉時，投票予該候選人，而 與被僱者約定就投票權為一定行使。因認被告甲○○涉有修 正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定（最高法院二十九年上字第三 一０五號、五十三年台上字第二七五０號等判例參照）。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有 罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在， 致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十 年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、六十一年台上 第三０九九號、七十六年度台上字第四九八六號等判例參照 ）。
三、證據能力部分：
（一）證人許萬祥、吳陳麗香、吳萬傳、陳鄭玉鳳在調查之陳述 ：按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程 序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法 第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序 ，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之 勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則， 各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟 程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故 而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原 審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效 力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二 號解釋（下稱第五八二號解釋）理田雖謂：「為確保被告 對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之 人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並 接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判 斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審 判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法
第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外 ，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效 力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。 同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成 釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布 （九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事 案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被 告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現 行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋 字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解 釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九 十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而 其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之 適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳 述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之 人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事 實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已 依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施 行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。查本件係 於91年1月8日繫屬於第一審法院，故而對證人許萬祥、吳 陳麗香、吳萬傳、陳鄭玉鳳在調查之陳述，均在修正刑事 訴訟法施行前，且上開證據，業據事實審法院已依修正刑 事訴訟法施行前之法定程序調查，雖與原審及上訴審證人 所證不符，惟此為證明力問題，就調查筆錄仍應認有證據 能力。
（二）監聽錄音及譯文：按被告以外之人於審判外言詞或書面之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條 之五前段定有明文。監聽錄音、譯文之真實性，業據被告 所不爭執，本院斟酌取得之程序為適當，應認有證據能力 。
四、實體部分：
（一）公訴人認上訴人即被告甲○○犯有前揭罪嫌，無非以：被 告甲○○電話中佯稱，勞委會救災經費係洪玉欽爭取，交 代蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶僱工時，須僱請選舉 支持洪玉欽者，有通信監察譯文為證，及證人楊添貴、蔡 有德、梁天來、許萬祥、鄭美蓮、吳陳麗香於調查局證詞 ，為其主要論罪依據。
（二）訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊僅依據行
政措施，單純告知各里此項政府提供就業機會之訊息及名 額，蔡進丁等里長如何通知里民此工作機會，伊不知情， 又各里里長如何受理辦理里民該工作機會登記，伊並未參 與；因本件臨時性工作機會，係政府依「救災防治緊急僱 用措施」所辦理行政事項，里民獲知此訊息後，只要符合 失業者條件，至各里長處報名登記，除登記額滿外，各里 里長並無予以拒絕或附以條件之權限；而里民取得工作亦 合乎相關程序，故伊不可能對登記工作里民，要求以投票 支持洪玉欽做為登記取得工作機會對價；申言之，里民登 記並取得工作機會，為公法上救助關係，並非所謂「不正 利益」，伊亦無所謂期約投票行為，並交付不正利益可言 。至電話中雖向蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶提及， 如果要叫人，最好能叫會蓋給洪玉欽的人，惟此僅係在電 話中隨口提起而已，且均為「如果、差不多、最好」等不 確定性語氣，並無不答應投給洪玉欽就不給工作機會言詞 ，亦未要求獲得工作者，要以投票予洪玉欽做為條件，更 未與蔡進丁等人，有對里民期約選舉，並交付不正利益不 法犯意。又伊縱於電話中，有向蔡進丁等人，表示該項短 期工作經費，係洪玉欽所爭取，或蔡進丁等里長於辦理登 記時，告知里民此工作機會係何人爭取，請求於選舉時投 票支持，其性質應僅係向選民宣揚候選人服務政績，以爭 取認同支持行為，為選舉時所常見，實難認係期約投票並 交付不正利益行為。況伊於上開電話隨口提及，之後即未 再有參與相關事項，且亦未有任何與選舉有關期約交付不 正利益準備行為，而上開電話陳述縱認有賄選意思，僅係 表意行為，難認已達預備賄選行為云云。
（三）查被告甲○○行為後，公職人員選舉罷免法部分條文業於 九十四年十一月三十日經總統於九十四年十一月三十日以 華總一義字第09400196881號令修正公布，並自公布日起 算之第三日即同年十二月二日起發生效力。其中同法第九 十條之一第一項原係規定「對於有投票權之人，行求期約 或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一 定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十萬 元以上四百萬元以下罰金。」修正為「對於有投票權之人 ，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投 票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」，是被告 甲○○犯後公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項已有 變更，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告甲○○，依 刑法第二條第一項之規定，應適用最有利於被告甲○○之
舊法，即行為時之同法第九十條之一第一項規定。（四）按修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選 罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不 正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件 。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有 投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所 行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權 人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期 約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係， 在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思 表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使 ；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或 交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行 使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢 之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之 認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院九十二年度台上 字第八九三號判例參照）。是以本件被告之行為是否該當 上開賄選罪之構成要件，端視本件是否具有公訴人所指「 不正利益」之「對價關係」，暨被告是否已著手於對有投 票權人之人交付不正利益，約其投票權為一定行使行為之 實施二要件，加以論斷。
五、經查：
(一)本件是否有公訴人所指「不正利益」之「對價關係」？ ⒈依台南縣政府函覆本院更三審稱：「㈠本案因當初作業時間 倉促，有關人力需求部分，係由行政院勞委會職業訓練局台 南區就業服務中心，請本縣各鄉鎮市公所提報需求，逕行傳 真行政院經濟建設委員會核定，本府依該會九十年十月五日 人力字第044464號函規定，備妥文件向行政院勞委會職業 訓練局申請補助款項。㈡另依救災防治緊急僱用措施作業注 意事項第二點規定：『本項措施僱用臨時人員工作期間以一 個月為上限，由公立就業服務機構推介失業者，供縣市政府 遴用，或由公立就業服務機構與縣市政府共同遴選失業者。 』惟本件用人單位為本縣各鄉鎮市公所，故人員遴選作業係 由台南區就業服務中心逕與用人單位洽處，本府未介入作業 程序，亦未頒布遴選準則，故不知是否由里長或鄉鎮長遴選 核定人員，本府有要求各用人單位，須將錄用名冊送本府備 查，以利核對並憑撥補助款。」有該府九十四年一月十四日 府勞就字第0940008913號函在卷可稽（見本院更三卷第一二 ０至一三七頁）。又依該府上開函所附行政院勞委會職業訓 練局函送「救災防治緊急僱用措施作業注意事項」第一點規
定：「縣市政府所報人力需求，應於十月十五日前完成用人 程序。」而該行政院勞委會職業訓練局函：說明一、亦指示 ：本項措施僱用臨時人員，請務必在九十年十月十五日前推 介完成，並上工等語。依此函文可知，本件配合行政院救災 防治緊急僱用措施永續就業工程，因作業時間倉促（約十日 ）且無頒布遴選準則，是本案用人單位即臺南縣新化鎮公所 依災情提報二百名，就業輔導中心轉介三名，共計二百零三 名，人數核定後由各里提報人員需求，並依各里實際需要分 配人數，之後各里里長提報登記人員名冊至公所，由公所彙 整將名冊提報縣政府，事後僅因部分臨時人員超過六十五歲 無法辦理勞保，依縣政府要求辦理更換等情，乃依法行政， 是行政權行使，且由行政院勞委會職業訓練局核撥補助款， 非以鎮公所經費補助（此點公訴人顯有誤會）；且本件永續 就業工程係配合行政院救災防治緊急僱用措施，透過政府整 體經費運作，創造臨時工作機會，以協助失業者暫時免除失 業生活困境，該工程臨時人員係依據「短期工作暫時要點」 遴用，與用人機關間為公法上救助關係等情，有臺南縣政府 府勞關字第158053號函在卷可參（見偵查卷第三十頁）。 參以前開說明「對有投票權人交付之財物或不正利益，並不 以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙 方之認知及其他客觀情事而為判斷。」等情，則永續就業工 程緊急僱用之臨時工，臺南縣政府既未頒布遴選準則，而由 鄉鎮公所提報，況事後亦因部分臨時人員超過六十五歲無法 辦理勞保，依縣政府要求新化鎮公所辦理更換等情，是認上 開政府辦理永續就業工程雇用臨時工所提供之「工作機會」 ，應係所謂之「不正利益」。
⒉況被告與同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人僱 工時，有無要求受雇者，必須於立委選舉時支持洪玉欽，始 給予工作機會，亦即是否給予受僱者工作，端視受僱者是否 支持洪玉欽定之。倘被告及原審同案被告蔡進丁、黃凱傳、 許明祥、吳天寶等人於僱工時，以受僱者須同意立委選舉時 支持洪玉欽者，始給予工作機會，則雖受僱者須付出勞力始 能獲得薪資，但若無工作機會即無從獲得薪資，故本件僱工 （給予工作機會）與立委選舉時支持洪玉欽間，即有對價關 係。惟本件受僱者之楊添貴、蔡有德、許萬祥、吳陳麗香等 人均否認同案被告蔡進丁、黃凱傳、許明祥、吳天寶等人僱 工時，要求他們必須於立委選舉時支持洪玉欽，始給予工作 機會：
⑴同案被告蔡進丁所找臨時工楊添貴，於調查站供稱：我是去 應徵該臨時工，在工作後一、二天下工回家，蔡進丁才到我
家，要求投票支持洪玉欽，我只口頭同意，但我尚未決定投 票對象等語（見偵查卷第一七二、一七三頁），因被告所屬 之新化鎮公所對所僱工有遴選及辭退之權，已如前述，故被 告蔡進丁若於僱用後再向楊添貴要求支持洪玉欽，仍構成行 求賄選罪，但楊添貴否認調查站筆錄之真實性，於原審證稱 ：「蔡進丁沒有要求我支持誰。」（詳後述），故不能證明 蔡進丁有行求賄選行為。
⑵同案被告黃凱傳所找臨時工即證人蔡有德，於原審時供稱： 黃凱傳僱用我當臨時工時，沒有說要選給洪玉欽，我在調查 局時，我沒有說那些話，我當天因為感冒說的話不多，在調 查局所作的筆錄都不實在等語（見原審卷第八十三頁）。亦 否認被告黃凱傳有行求賄選行為。
⑶同案被告許明祥所找臨時工許林清菊、王秀美、許黃玉花、 陳秀一、康天賜、林溪泉、康基財等人均供稱：我們係透過 里長許明祥介紹僱工，但沒有以選票作為僱工條件，亦無參 加洪玉欽競選活動等語，證述彼等取得之臨時工與立委選舉 時是否支持洪玉欽間，無對價關係。至於同案被告許明祥所 找臨時工梁天來、許萬祥二人於原審時，亦均否認有供述許 明祥於介紹工作時，有要求要支持洪玉欽等情： ⑷證人梁天來於原審供稱：「許明祥是我們里長，他是在八、 九日介紹鎮公所工作給我，工作二十天，其他沒說什麼，他 沒說要支持洪玉欽，是我工作一星期後，他問我，我才說我 都支持國民黨。」「（為何在調查局時說，許明祥有要求說 要支持洪玉欽？）我沒有那樣說，是記載錯誤，我不太認識 字。」等語（見原審卷第一０八之頁），否認許明祥有行求 賄選行為。
⑸證人許萬祥於原審則供稱：「許明祥是我們里長，他介紹鎮 公所的工作給我，但沒要求我支持特定的候選人。」「（為 何在調查局作筆錄時說許明祥有要求你支持洪玉欽？）我不 認識字，調查局的人在筆錄一直寫下去，問完後叫我簽名， 就可以讓我回去。」等語（見原審卷第一０八、一０九頁） ，否認許明祥有行求賄選行為。
⑹同案被告吳天寶所找臨時工吳茂發，依吳茂發妻子鄭美蓮於 原審時供稱：「我先生吳茂發有去做鎮公所的臨時工，去做 臨時工是用我先生的名字，他是南區就業輔導中心介紹的， 當初做筆錄時，因我先生酒醉，所以我才代替他做筆錄，我 不知道甲○○要吳天寶找的臨時工，是要支持洪玉欽的。」 「（為何在調查局時說吳天寶有要求你支持洪玉欽？）那是 我做工時候聽人家說的，我才那樣說。」等語（見原審卷第 一一０頁）。況吳茂發並非九十年十月間，向新化鎮公所辦
理永續就業工程工作登記之二百人中其中一人，有相關之工 作登記人員名冊附於卷內可按，其取得該工作係向行政院勞 工委員會職業訓練局台南區就業服務中心登記，並由該中心 向新化鎮公所推荐，有該中心九十一南業一字第０八七五號 函所附之求職登記卡在卷可參（見本院上訴卷㈡第一一四頁 ），其登記求職之時間為八十九年四月五日，亦有該局九十 三年四月一日南業一字第○九三０００二一四九號函附卷可 憑（見本院更二卷第八十三頁），足見吳茂發係由臺南區就 業服務中心登記推荐取得本案之工作機會，被告自不可能於 其辦理工作登記時，要求其立法選舉時應支持洪玉欽，並以 之為取得工作之對價。
六、被告就僱工有無遴選、辭退之權責：
（一）最高法院更七審發回意（九十七年度台上字第二０八二號 ）質疑：「當楊添貴、蔡有德工作一、二日後，蔡進丁、 黃凱傳傳達被告行賄之意思，即告知『這些工作是洪玉欽 爭取的，立委選舉時要支持他』時，楊添貴、蔡有德因尚 未做滿二十日，為求取二十日的工資，即面臨是否承諾支 持洪玉欽或是否繼續做工或不做之抉擇，則蔡進丁、黃凱 傳告知『這些工作是洪玉欽爭取的，立委選舉時要支持他 』等語，是否屬行求之行為，或仍屬預備之階段，而被告 是否有以給予工作機會為對價，預備透過蔡進丁等四人， 要求受僱之人必須投票支持洪玉欽之意思。」。本次發回 意旨以：原判決認定：鎮公所之權責僅負責提報，係屬用 人單位，不負責遴選，是否遴用或辭退之權責均在縣市政 府，不在鎮公所等情，已與卷證未合，又原判決認：被告 擔任新化鎮長應無中途解雇、辭退所提報之已上工失業者 權限，是否與實情相符等語。
（二）查：依「救災防治緊急僱用措施作業注意事項」第二點規 定：「本項措施僱用之臨時人員之工作期間以一個月為上 限，由公立就業服務機構推介失業者，供縣市政府遴用， 或由公立就業服務機構與縣市政府共同遴選失業者。」第 三點規定：「辦理本措施所需經費包括工資及投保單位負 擔之勞健保費用，由行政院勞工委員會撥付各縣市政府。 」第七點規定：「用人單位應於工作結束後三日內，檢具 出勤記錄表及印領清冊函送縣市政府申請撥款或辦理核銷 。」（見本院更三卷第一三０、一三一頁），新化鎮公所 係於九十年十月十二日以所民字第一四七二二號函送該鎮 之「救災防治緊急僱用措施人員名冊」予台南縣政府，台 南縣政府再於同日以九十府勞關字第一五一八四九號函要 求該縣二十六個鄉鎮市公所於九十年十月十五日前執行上
工，並註明各單位人力需求已於同年月十一日核定完成不 得再變更，有上開函影本附卷可按（見偵卷第二十一、二 十四、二十五頁）。台南縣政府於未見及上開名冊前即要 求緊急執行僱用措施作業，其實際未為遴選，而係依各鄉 鎮市公所呈報僱用之人員核備。再依台南縣政府前開函文 所示，各鄉鎮市公所應於工作結束後三日內，檢具出勤紀 錄表及印領清冊，函送該府申請撥款核銷，並於工作結束 後一週內提送成果報告表。則各臨時工之出勤紀錄表及印 領清冊，既係由各鄉鎮市公所呈報縣政府，如有臨時單工 怠惰或不適任之情形，各鄉鎮市公所乃用人單位最為清楚 ，其應有向縣政府呈報怠惰或不適任及建請不再僱用之權 利。
(三)被告是否已著手於「對有投票權之人交付不正利益，約其投 票權為一定行使」行為之實施？
⒈被告甲○○於九十年十月九日晚上九時十二分許，與同案被 告蔡進丁通電話時稱：「我跟你講，我有叫玉欽幫咱們爭取 一條經費啦！就是要給咱們社區請工做工作，五個讓你叫， 這五個你如果要叫，要注意一下哦！差不多叫會蓋給玉欽的 ，另日會幫忙伊的人啦！」蔡進丁則回稱：「哦！好！」， 被告甲○○復稱：「差不多這樣，咱自己的，你會給伊請， 要不然請那要幹啥？」蔡進丁則回答：「對啦！但是有時候 叫不公平，會讓人多講話，就是這樣」等語，有通訊監察電 話通話譯文在卷可稽（見偵查卷第四頁）。可見蔡進丁並未 與被告達成賄選之合意。
⒉證人楊添貴於臺南縣調查站初訊時固稱：「（你登記應徵永 續就業工程從事臨時工作時，里長蔡進丁、吳萬傳有無因此 要求你投票支持特定對象？）里長蔡進丁有要求我立法委員 要投票支持洪玉欽，縣長則投票支持吳清基。」云云。然證 人楊添貴其後又補述：「（蔡進丁是如何要求你支持洪玉欽 及吳清基？）我去應徵該臨時工後，工作後一、二天下工回 家，蔡進丁到我家要求投票支持洪玉欽及吳清基，我只口頭 同意，但我尚未決定投票對象。」等語（見偵查卷第一七二 、一七三頁）。證人楊添貴於原審則稱：「蔡進丁沒有要求 我支持誰。」，「調查站筆錄是我簽名蓋章沒錯，但是調查 局的人跟我說只要講那句話就沒事，所以我才那樣說，調查 局的人有脅迫我，他說我講吳清基及洪玉欽就沒事。」（見 原審卷第109頁），所證與調查站所供不符，而依前述蔡進 丁之監聽譯文，蔡進丁未答應被告向所遴選工作之人要求支 持洪玉欽，故蔡進丁不至於以投票支持洪玉欽為條件，作為 給證人楊添貴工作機會之對價，證人楊添貴調查站之陳述與
原審審理中陳述不符，參諸證人蔡進丁之監聽譯文，證人楊 添貴調查站之陳述並無可採。況蔡進丁亦經原審判決無罪， 認不成立投票行賄罪確定在案。
⒊被告甲○○於九十年十月十日十一時三十五分許，與同案被 告黃凱傳通電話時係稱：「阿，二十七日就不用做了，二七 玉欽仔競選總部，這些人就去競選總部，沒關係。」等語， 有通信監察錄音帶及電話通訊譯文在卷可憑（見偵查卷第十 三頁），依上通話，被告甲○○係打電話告知黃凱傳，於九 十年十月二十七日該里雇用前開永續就業工程臨時工人不用 上班工作，可將之帶往立法委員候選人洪玉欽競選總部參加 造勢活動，並非要求黃凱傳於雇用臨時工時，應雇用同意投 票支持洪玉欽之人甚明。而證人蔡有德於台南縣調查站調查 時固稱：「（前述黃凱傳私下給你永續就業工程掃街工作， 有無要求你支持本次立委改選特定候選人？）有的，黃凱傳 在答應給我掃街工作時，確曾告訴我，該些就業工程係立委 洪玉欽所爭取的，若要接受該工作，本次立委改選即應投票 支持洪玉欽，我因苦無工作，只好答應黃凱傳要求，同意投 票支持洪玉欽，也因此得到黃凱傳給我二十天臨時單工工作 。」等語（見偵查卷第六十三頁），又供稱：「因黃凱傳一 再告訴我及其他臨時單工十餘人，這些工作都是洪玉欽所爭 取的，所以除了要我們在本次立委改選投票支持洪玉欽外， 並要我們全部單工在洪玉欽競選總部成立時全員到場助勢。 」等語（見偵查卷第六十五頁）。惟證人蔡有德嗣於原審調 查時改稱：「黃凱傳僱用我當臨時工時，沒有說要選給洪玉 欽，我在調查局時，我沒有說那些話，我當天因為感冒說的 話不多，在調查局所作的筆錄都不實在。」等語（見原審卷 第八十三頁）。證人蔡有德於原審調查時即已證稱：在台南 縣調查站製作調查筆錄不實等語。且經本院上訴審於九十一 年九月六日，勘驗證人蔡有德於九十年十一月二十三日，在 台南縣調查站調查錄音帶內容，勘驗結果：上開調查筆錄， 係由調查員詢問被詢問人，以交談方式完成，前開所引述筆 錄內容，並非詢問人與被詢問人問答，係經詢問人整理後示 意筆錄記載，依詢問人與被詢問人交談過程中錄音，被詢問 人係稱：「黃凱傳在找我工作後幾天，告訴我這些工作是洪 玉欽爭取的，立委選舉時要支持他。」等情，有勘驗筆錄可 證（見本院上訴卷㈠第一六一、一六二頁）。從而證人蔡有 德在台南縣調查站製作筆錄內容，既與其實際供述內容不符 ，則依刑事訴訟法第一百條之一第二項之規定，該不符之部 分，自不得作為證據。再者證人蔡有德早於九十年十月九日 ，即已受雇擔任上開臨時工，有新化鎮公所九十年十月份出
勤紀錄表在卷可證（見本院上訴卷㈡第六十一頁），而被告 甲○○係於九十年十月十日始撥打上開電話給黃凱傳，顯較 證人蔡有德上工時間為晚，益見證人蔡有德於調查站供稱： 「黃凱傳在找我工作後幾天，告訴我這些工作是洪玉欽爭取 的，立委選舉時要支持他。」與事實相符，應堪採信。按修 正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪， 必係對有投票權人，已事前約定投票權為一定行使，事後再 交付不正利益，或必於交付不正利益當時，約定投票權為一 定行使，始足當之。黃凱傳於應允證人蔡有德工作機會時， 並未要求其必須投票給特定候選人，則黃凱傳於事後動用人 情壓力，遊說證人蔡有德投票意願，縱有不當，然仍與投票 行賄罪構成要件有間。況黃凱傳嗣亦經本院九十二年選上更 ㈠字第四一五號判決無罪，認不成立投票行賄罪確定在案。 ⒋依公訴人提出通訊監察譯文所示，被告甲○○於九十年十月 九日，致電同案被告許明祥，內容談及永續就業工程工作內 容及名額外，並提及經費係洪玉欽爭取，最好找能幫忙洪玉 欽的人等語，固有該譯文在卷可參（見偵查卷第六至八頁） 。惟針對東榮里許明祥部分，經臺南縣調查站訊問者計有： 許林清菊、梁天來（以王秀美名義頂替）、王秀美、許黃玉 花、陳秀一、康天賜、林溪泉、許萬祥（許記彰掛名）、康 基財等人。其中僅梁天來證述：許明祥曾要求支持吳清基、 洪玉欽（見偵查卷第八十五頁），及許萬祥證稱：有要求支 持洪玉欽云云（見偵查卷第一四四頁）。其餘人均供稱：透 過里長許明祥介紹僱工，沒有以選票作為僱工條件，亦無參 加洪玉欽競選活動等語。惟梁天來、許萬祥二人嗣於原審時 ，已均否認有上開供述等情：
⑴證人梁天來證稱：「許明祥是我們里長，他是在八、九日介 紹鎮公所的工作給我，工作二十天，其他沒說什麼，他沒說 要支持洪玉欽及吳清基，是我工作1星期後，他問我，我才 說我都支持國民黨。」「（為何在調查局時說，許明祥有要 求說要支持洪玉欽及吳清基？）我沒有那樣說，是記載錯誤 ，我不太認識字。」等語。而證人梁天來於本院更四審則證 稱：「（提示證人梁天來九十年十一月二十三日調查站筆錄 ，問：你是否去新化分局製作筆錄？）有。」「（何人請你 去？）忘記，好像是調查局。」「（當時製作筆錄，你親自 簽名？）是。」「（製作筆錄時，有無人恐嚇或強迫你？） 沒有。」「（是否認識字？）不認識字，我是受日本教育。 」「（筆錄讓你簽名時，你是否看其中內容？）沒有，因我 不認識字，只叫我簽名。」「（當天製作筆錄時，你是否陳 稱許明祥找你時，叫你要支持立委洪玉欽？）沒有。」「（
是否知道當天調查筆錄有寫到這點？）我不知道。」「（今 年幾歲？）七十二歲。」「（你名字寫的很漂亮，你看懂字 嗎？）我看不懂，簽名是當兵二年練習的。」「（調查站製 作筆錄時，是否詢問你有關當時許明祥介紹你去公所工作時 ，有要求你支持洪玉欽的問題？）沒有。」「（調查站問你 多久？）大約十幾分鐘」「（問何內容？）只問我許明祥叫 我去作工作，有沒有叫我支持誰，我說沒有。」「（洪玉欽 競選總部成立時，你是否有去？）沒有，我當天有工作，二 十天都沒在休息。」等語（見本院更四卷第八十九至九十三 頁）。由證人梁天來於本院更四審供述觀之，顯見證人梁天 來對於調查站筆錄如何記載，並不知情，且其亦否認有於調 查站供稱：「許明祥介紹工作時，有要求要支持洪玉欽。」 等語。雖當時詢問證人梁天來筆錄調查員吳景文於本院更四 審到庭供稱：「梁天來筆錄，是否由其唸給他聽，再請梁天 來簽名，時間已久，忘記了，但一定依他回答內容，據實記 載，不會無中生有。」云云（見本院更四卷第九十五頁）。 然此一供述，既無證人梁天來筆錄錄音帶可供調查【按關於 梁天來在調查站筆錄錄音帶，台南縣調查站已函復本院更二 審稱，其站內並未留存梁天來筆錄錄音帶，見更二卷第五十 四頁，而本件本院遍查全卷，亦無存有梁天來調查站筆錄錄 音帶】，證人吳景文所供，即無所據。而證人梁天來復於原 審及本院更四審一再否認有於調查站供稱，許明祥介紹工作 時，有要求他要支持洪玉欽云云。是此部分之證據證明力， 既屬有疑，依罪證有疑有利被告認定法則，本院認證人梁天 來於調查站所為不利被告供述，尚不得採為不利被告認定。 ⑵證人許萬祥則證稱：「許明祥是我們里長，他介紹鎮公所的 工作給我，但沒有要求我支持特定的候選人。」「（為何在 調查局作筆錄時說許明祥有要求你支持洪玉欽？）我不認識 字，調查局的人在筆錄一直寫下去，問完後叫我簽名，就可 讓我回去。」等語（見原審卷第一０八、一０九頁），經本 院更二審勘驗許萬祥調查局筆錄錄音結果，調查筆錄非一問 一答製作，而係筆錄製作完畢後，由製作人員依筆錄內容朗 讀，其中筆錄所載：問：「許明祥介紹你擔任臨時工，要求 你支持洪玉欽，你有無答應？」答：「我口頭上答應，但投 票時我不一定會投給他。」一節，於錄音帶中並未聽到此一 段聲音，有勘驗筆錄在卷可考（見本院更二卷第一０九頁） 。經本院再次勘驗，亦勘明確無此段陳述（見本院98年2月 27日準備程序筆錄）。
（四）本次發回意旨以：許萬祥於調查站供以：「（問：許明祥 介紹你擔任臨時工有無要求你支持立委候選人洪玉欽？）
有的。因為里長許明祥表示該臨時工經費係洪玉欽幫忙爭 取的。」（下稱爭點第一部分））「（問：許明祥介紹你 擔任臨時工並要求你支持洪玉欽，你有無答應？）我口頭 上答應，但投票時我不一定會投給他。」（下稱爭點第二 部分）各等語許明祥及其辯護人應僅主張爭點第二部分， 為原錄音帶所未有之內容，並未否認上開爭點第一部分即 許明祥介紹許萬祥擔任臨時工，曾要求支持立委候選人洪 玉欽之情事，原判決遽認許萬祥於調查站之證述均有可疑 ，全部不予採信，卻未說明其取捨之心證理由，亦有判決 理由不備之違誤等語。經本院請助理勘驗該第一爭點之錄 音帶，結果僅有：「有的。因為：：（以下無錄音）」， （見本院卷），則許萬祥所稱：「有的。因為：：：」究 竟何所指，亦不明確，被告及辯護人復爭執筆錄之正確性 ，是許萬祥於原審所供，應可採信，調查局筆錄，其內容 既有可疑，尚難據此即認許萬祥承認許明祥有向之行求、 交付賄選之證據。
（五）復依公訴人提出通訊監察譯文所示，甲○○於九十年十月 十日致電同案被告吳天寶，內容談及永續就業工程工作內 容及名額外，並提及經費係洪玉欽爭取，最好找能幫忙洪 玉欽的人等語，有該譯文在卷可參（見偵查卷第九、十頁