臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈠字第3號
上 訴 人 壬○○
訴訟代理人 柳正村律師
癸○○
被 上訴人 乙○○
己○○
丁○○
戊○○
丙○○
庚○○
上六人共同
訴訟代理人 楊榮富律師
參加訴訟人 台灣省台中縣私立中興汽車駕駛人訓練班
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 陳建勛律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年9
月22日臺灣臺中地方法院第一審判決（93年度重訴字第252號 ）
提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於中華民國98年6月24
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
台灣台中地方法院77年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序於新台幣伍千貳佰柒拾貳萬肆仟壹佰陸拾貳元部分不許執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件參加人台灣省台中縣私立中興汽車駕駛人訓練班（下稱 中興駕訓班）於民國98年6月8日具狀陳明其曾與上訴人協議 有關被上訴人應清償債務之金額，並依該協議書匯款新台幣 （下同）14,180,259元予上訴人，參加人達成之上開協議與 本件訴訟有利害關係，本件裁判之結果，將影響參加人之權 益為由，爰依民事訴訟法第58條第 1項規定聲明參加訴訟等 情，有參加訴訟狀一份在本院卷為稽（見本院卷第185頁 ） ，核無不合，應予准許。
二、被上訴人原起訴以上訴人請求權時效已消滅，其得執以抗辯 為由，先位聲明請求台灣台中地方法院（下稱台中地院）77 年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償強制執行事件所為 之強制執行程序不許執行；並以若時效抗辯無理由，則以上 訴人之債權業經協議減縮為36,180,259元，經參加人清償其
中之14,180,259元後，僅餘2,200萬 元未清償，是本件強制 執行程序於超過2,200萬 元部分不許執行，爰備位聲明，求 為判決台中地院77年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償 強制執行事件所為之強制執行程序於超過2,200萬 元之部分 不許執行，原審判決被上訴人先位之訴有理由，上訴人不服 提起上訴，經本院前審廢棄原判決，認先位之訴無理由，備 位之訴則判決上開強制執行程序於超過74,274,162元部分不 許執行 (即就14,180,259元部分不許強制執行程序），經乙 ○○等六人提起上訴（壬○○就14,180,259元敗訴部分未提 起上訴，該部分業經本院前審判決確定），最高法院就本院 前審准予強制執行金額52,724,162元部分予以廢棄發回本院 更為審理，餘則駁回上訴，是本件先位之訴業經判決被上訴 人敗訴確定，本院應就被上訴人在原審提出之備位之訴審究 ，合先敍明。
乙、實體部分：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決除確定部分外，被上訴人在第一審備 位之訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用除已確 定外，由被上訴人共同負擔。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由：
一、被上訴人在第一審備位之訴主張：
㈠、被上訴人之被繼承人杜賢託生前向訴外人楊顏梅、楊禎娟、 周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞、劉王玉秀等 7人借款， 經其等分別聲請支付命令，台灣台中地方法院（下稱台中地 院）以72年度促字5881號、73年度促字3160號、74年度促字 1310號、74年度促字第1311號支付命令，命杜賢託就楊顏梅 等人之利息或本金（含利息違約金）債權應分別給付其等如 附表所示之金額，又上開4紙 支付命令各於72年7月、73年5 月、74年4月確定，債權人楊顏梅等人嗣於75年4月間持上開 4紙 支付命令聲請強制執行（原執行案號、併案執行案號如 同上附表所示），經台中地院以75年度執字第6620號、於76 年5月12日實施分配結果，債務人杜賢託尚欠楊顏梅等7人， 共計本金8,850,000元，利息、違約金5,330,259元，合計14 ,180,259 元 ，不足額俟另併入他債權人執行案件中繼續辦 理。嗣杜賢託於82年12月間去世，由被上訴人等繼承上開債 務，被上訴人與中興駕訓班於87年11月 6日成立調解，同意 於辦理繼承登記後，將中興駕訓班信託予杜賢託之不動產移 轉登記返還予中興駕訓班股東代表，中興駕訓班則同意由取 回之不動產予以處分，以清償上開債務。被上訴人並無藉由
中興駕訓班承認上開債務之意思，詎中興駕訓班為免其信託 之系爭不動產遭法院拍賣，乃為本身之利益，自動於91年 2 月7日與楊顏梅等7人之代理人癸○○簽訂協議書（下稱系爭 協議），約定由中興駕訓班代被上訴人清償債務，並就中興 駕訓班所應代償之數額、期限另作約定。債權人楊顏梅等 7 人並於當日撤回對杜賢託之強制執行。中興駕訓班則依上開 協議書之約定，於當日及翌日分別匯款14,000,000元與180, 259元與楊顏梅等7人。詎債權人楊顏梅等7人復於91年9月11 日對伊等再度聲請強制執行，並於92年6月1日將債權讓與上 訴人，上訴人於92年11月12日向原法院聲請對被上訴人強制 執行。上訴人雖受讓取得上開執行名義之所示之債權，惟楊 顏梅等7人既同意將債權縮減為36,180,259元 ，且經中與駕 訓班代為清償14,180,259元，則本件之債權亦僅剩2,200 萬 元。楊顏梅等7人於92年度重訴字第829號債務人執行異議之 訴乙案中，亦承認對伊等之債權僅剩2,200萬 元。退步而言 ，即令系爭債務未有上開縮減，楊顏梅等 7人既曾以書狀向 伊等表示僅須就中興駕訓班未清償之2,200萬 元負償還之責 ，亦可認楊顏梅等7人就超出2,200萬元之部分，有免除被上 訴人債務之意思表示。準此，於超過2,200萬 元部分之範圍 ，上訴人亦不得對被上訴人執行。
㈡、退步言之，縱認本件債務未減縮為36,180,259萬元，惟亦只 餘63, 464,921元未清償，且尚須扣除楊顏梅等4人由被上訴 人繼受並提供清償債務而由其出售之9戶房屋所得之金額1,0 36萬元，扣除後，僅餘53,104,921元，就超過此部分之金額 ，自不應准許執行。而中興駕訓班給付楊顏梅等7人 之金額 為14,18 0,259元，此金額核與上開楊顏梅等7人分配後之不 足清償之金額相符，足徵上開金額是中興駕訓班依楊顏梅等 7人 之協議，代伊等償還就上開執行名義實施分配後不足之 部分，而非如上訴人所稱係先充利息。從而，72年度促字第 5881號支付命令、73年度促字第3160號支付命令所示之利息 債權，已因清償而消滅，另74年度促字第1310號支付命令之 本金債權及75年7月8日前之利息、違約金亦因清償而消滅， 祇剩下75年7月8日至91年2月8日之利息、違約金計23,563,0 79元未清償，而74年度促字第1311號支付命令所示之本金及 75年10月13日前之利息、違約金，亦因清償而消滅，祇剩75 年10月13日至91年2月8日之利息、違約金，計39,901,842元 ，是若未扣除楊顏梅等4人出售9戶房屋所得之金額1,036 萬 元，亦僅欠63,464,921元。被上訴人積欠楊顏梅、劉王玉秀 、楊禎娟、周月琴等4人之債務，於渠等76、77年間出售9戶 房屋，而獲得價金時，始因新債清償，而使舊債務在新債務
清償之範圍內，亦因清償而消滅，按此清償之事由，係屬系 爭支付命令確定後，即執行名義成立後所生之事由，依強制 執行法第14條第1項 之規定，自得作為債務人異議之訴之理 由等情，爰據以提起本件債務人異議之訴，備位聲明求為就 台中地院77年度執字第1423、1424號兩造間損害賠償強制執 行事件所為之強制執行程序，於超過2,200萬 元之部分不許 執行之判決。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人對於調解書之附表二所載債務金額，在本件訴訟中 多次以訴狀明白表示不爭執，並於92年7月1日以存證信函向 上訴人表示承認。按：⑴系爭協議書之內容係表示中興駕訓 班願意就杜賢託債務中36,180,259元之部分代為清償，楊顏 梅等人並未「拋棄」其餘債權請求，更未同意未經該班代償 之債務金額給予「免除」。而中興駕訓班代償給付上開14,1 80,259元後，尚餘2,200萬 元未代償，並不等於被上訴人債 務僅尚欠2,200萬元。⑵中興駕訓班92年12月24日第3次清算 人會議、93年3月8日第 6次清算人會議（見原審卷第41～46 頁被證二、三）討論上訴人請求金額超出36,180,259元部分 ，由該班與被上訴人按特定比例分擔，亦足見該債權之本金 885萬元 尚未清償、債務金額未經免除等。⑶被上訴人於其 書狀計算本金、利息違約金金額合計至91年2月8日止為63,4 64,921元，亦已超過備位聲明之2,200萬元 以上，是被上訴 人主張超過2,200萬元不得強制執行，顯無理由。㈡、又截至91年2月7日為止，系爭債務總額為77,652,312元，楊 顏梅等人雖同意與中興駕訓班就該班所願代償之金額簽訂協 議書，但從未同意利息、違約金按該班所主張之 5年期間計 算給付，亦未同意先行清償本金。故依民法第323條 規定， 該班同意代償之36,180,259元（包括於簽約時先行給付之14 ,180,259 元） ，當然均屬於利息、違約金部分，而不包括 本金在內，被上訴人認為上開給付金額係由中興駕訓班代為 清償本金部分，顯有誤解。
㈢、⑴被上訴人如主張71年3月15日訂立合約書以9戶房屋清償， 係執行名義成立「前」所發生之事由，應對支付命令提出異 議，而非本件債務人異議之訴所得救濟。況被上訴人於本院 始提出以 9戶房屋作為抵償，其法律上性質應屬抵銷，迄今 已逾15年時效消滅，雙方未互負債務，不得與系爭債權抵銷 。⑵建商丑○○固與地主杜賢託有合建之雙務契約關係（承 攬與買賣之混合契約），建商丑○○分配27戶房屋及其基地 （基地為建商之承攬報酬之代替物），地主杜賢託分配17戶 房屋及其基地（房屋為地主應得之土地價金之代替物）；而
杜賢託固並於71年 3月15日與周月琴、楊禎娟、楊顏梅、劉 王玉秀等四人簽訂「約定書」，表示同意以其參與合建之土 地預期可分得之17戶中之 9戶房屋，作為系爭借款之擔保， 惟，杜賢託因積欠債務，參與合建之土地僅興建地下室即被 法院查封拍賣，是杜賢託之土地給付不能，建商丑○○應免 為17戶房屋之對待給付義務；而杜賢託之土地由楊顏梅等二 人於74年7月11日以550萬元向法院標買（以周月琴、楊禎娟 名義登記），並比照原合建契約之分配比例，與建商丑○○ 協議交換，但實際上楊顏梅等二人僅取得9戶房地，其餘8戶 房地換算550萬元 以代給付，因建商未立即付款，故須自標 買價金交付法院起加計利息。故杜賢託未出土地亦未出資金 ，其因合建關係可分配之房屋已不存在，上開9戶 房屋係楊 顏梅等二人向法院標買之土地，以部分土地持分交換取得， 已與杜賢託無關。杜賢託始終未取得預計可分得之9戶 房屋 ，並不發生所謂新債清償之問題，其舊債務當然不消滅。至 該已興建之地下室，則附合於不動產，歸不動產所有人取得 地下室所有權，原興建地下室之人，僅得依不當得利請求不 動產所有人因附合所得之利益，不得主張不動產為其所有， 從而，杜賢託所付地下室工程款1,482,000元 應由原實際取 得17戶房地之丑○○負責清償。上情經上訴人提出74年6 月 11日協議書、75年7月16日協議書、75年7月26日承諾書、72 年 3月合作合約書以為證，被上訴人亦承認該等文書形式上 真正，而72年 3月合作合約書末頁附記一已經載明先前土地 合建契約解除，被上訴人以先前土地合建契約主張權利，於 法無據。⑶楊顏梅等人否認有替丑○○代墊款項及受託標買 土地情事，丑○○證稱：我幫杜賢託把土地買回來云云，並 不實在，且其亦未証明該 9戶房屋為杜賢託所有，丑○○之 立場偏頗，其証述故意避重就輕，不足採信。⑷該 9戶房屋 ，楊顏梅等二人於74年間即已登記取得所有權，復於76年間 售予他人，杜賢託始終未提出任何權利主張，迄今已逾20年 ，被上訴人竟無中生有主張該9戶 房屋之出售價款，應充作 清償借款之金額云云，顯然於法無據。姑且不論杜賢託並無 該項房屋價款之債權存在，即令有之，罹於時效規定，亦不 得請求。⑸杜賢託之執行債務21,047,175元，被上訴人業已 全數申報減免杜賢託之遺產稅在案，此有89年財政部訴願決 定書可證。又於系爭執行事件中，被上訴人先後提出聲請、 異議、抗告及再抗告等書狀共計數十件，另被上訴人已於92 年10月間對於楊顏梅等七人提起債務人異議之訴（該案已由 被上訴人聲請撤回）。在上述各事件中，被上訴人除已自認 有上開14,180,259元之債務外，對於該9戶 房屋，從未提出
任何之權利主張，足見該9戶 房屋非為杜賢託所有。⑹被上 訴人乙○○等二人以楊顏梅等人未將出售系爭9戶 房屋所得 價款用以清償杜賢託之債務為由，自訴楊顏梅等人涉嫌詐欺 部分，業經本院93年度上訴字第541號 刑事判決無罪確定， 是系爭9戶 房屋，為楊顏梅等二人所有，並非杜賢託所有， 係為本院刑事判決所調查認定之事實，頗值參考。⑺辛○○ 、甲○○二人分別係為中興駕訓班之代表人及執行業務合夥 人，渠等為圖逃避債務責任，與被上訴人之利害完全一致， 而丑○○除與杜賢託交情甚篤外，又因拖欠應給付楊顏梅等 之屋款而遭渠等聲請法院發執行命令致對渠等心生不滿，故 證人辛○○、甲○○及丑○○均不免偏頗，尤其丑○○於本 件之證述與其在本院93年度上訴字第541號 刑事案件中之證 述顯有矛盾，是渠等不利伊等之證詞均不足採信。㈣、本件已經執行法院，製作分配表實施分配，利息違約金算至 93 年10月29日止，合計88,904,421元 （見本院前審卷㈣第 179至181頁執行法院之分配表），惟如扣除上開14,180,259 元後，應為74,724,162元，執行法院於97年4月14日亦以74, 724,162元為分配款之提存（見本院前審卷㈣第289頁）等語 ，資為抗辯。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠、被上訴人之被繼承人杜賢託生前向訴外人楊顏梅、楊禎娟、 周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞、劉王玉秀等7人 借款， 經台中地院72年度促字5881號支付命令命杜賢託應給付楊顏 梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免四人利息1,272,622元 ；73年 度促字3160號支付命令，命杜賢託給付楊顏梅等7人利息832 ,500 元；74年度促字1310號 支付命令，命杜賢託給付楊顏 梅、楊禎娟、周月琴、曾邵免、周月華、林玉霞等6人 借款 3,250,000元及其利息、違約金；74年度促字第1311號 支付 命令，命杜賢託應給付楊顏梅、楊禎娟、周月琴、劉王玉秀 等4人借款5,600,000元及其利息、違約金。 嗣楊顏梅等7人 依上開執行名義聲請強制執行，案經併入原院75年度執字第 6620號強制執行事件（債權人為王勝彥），該案於76年5 月 12日實施分配結果，債務人杜賢託尚欠楊顏梅等7人 ，共計 本金8,850,000元，利息、違約金5,330,259元，合計為14, 180,259元。
㈡、楊顏梅等7人 就上開不足額部分經執行法院併入另一債權人 李柏慶之強制執行事件中繼續辦理，案號為原法院77年度執 字第1423、1424號。
㈢、杜賢託於82年10月間去世，由被上訴人等6人 繼承上開債務 ，被上訴人等6人並與中興駕訓班於87年11月6日、於台中縣
太平市調解委員會成立調解，調解內容如被證一。㈣、91年2月7日中興駕訓班與楊顏梅等7人 簽訂協議書，楊顏梅 等7人 並於當日撤回對杜賢託之強制執行、及台中地院77年 度執字第1423、1424號執行案件。
㈤、91年2月7日、8日中興駕訓班分別匯款14,000,000元與180,2 59元與楊顏梅等7人。
㈥、楊顏梅等7人於91年9月11日對被上訴人等人再度聲請強制執 行，並於92年6月1日將債權讓與上訴人，上訴人於92年11月 12日向台中地院聲請對被上訴人等人強制執行。四、本件被上訴人先位之訴無理由，經判決駁回確定，已如前述 ，本院自應就其備位之訴部分予以審究，核先敍明。再被上 訴人在第一審以備位之訴主張債權人楊顏梅等人與中興駕訓 班達成上開協議，已將債權金額減縮為36,180,259元，經該 中興駕訓班先清償部分金額即14,180,259元後 ，僅剩2,200 萬元等語。另在本院前審追加主張本件債權金額縱未減縮為 36,180,250元，惟因中興駕訓班所清償之14,180,259元應清 償上開執行名義實施分配後不足之部分，而非先抵充利息違 約金，依此計算，再扣除中興駕訓班代償時所不知杜賢託提 供9戶房屋由楊顏梅等債權人出售用以抵償債務之1,036萬元 後，被上訴人亦僅欠53,104,921元而已，是超出之部分亦不 應准許執行等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件 爭點為：㈠本件債權是否因協議而減縮為36,180,259元，且 經中興駕訓班代償14,180,259元後，僅餘2,200萬元？ ㈡若 本件債權未因協議而減縮為36,180,259元，則被上訴人尚積 欠金額為何？㈢被上訴人主張本件執行名義有上開消滅債權 事由情形，是否有理由？經查：本件債權人楊顏梅等人由癸 ○○為代表與中興駕訓班於91年2月7日簽立協議書一節，有 協議書影本一份在原審卷為證並為兩造所不爭，堪信為真。 上訴人雖在本院抗辯癸○○並非楊顏梅等人之代表人，不足 以代表楊顏梅等人簽署上開協議書等語。惟查：㈠、癸○○代表與中興駕訓班簽訂上開協議書後， 楊顏梅等7人 隨即於同日即91年2月7日具狀撤回對杜賢託之強制執行事件 ，此有由其7人 共同具名之撤回狀影本一份在卷為佐（見本 院卷第103、104頁），若癸○○並非楊顏梅等7人 之合法代 表人，楊顏梅等7人 豈可能同意具狀撤回對杜賢託之強制執 行事件，是上訴人抗辯癸○○並非楊顏梅等7人 之合法代表 人，自屬無據。再查，上開協議書係記載：「立協議書人中 興汽車駕駛人訓練班代表人辛○○（以下簡稱甲方）與楊顏 梅、楊禎娟、周月琴、周月華、曾邵免、林玉霞、劉王玉秀 （以下簡稱乙方），茲甲乙雙方為解決杜賢託先生在生前積
欠乙方之債務問題，雙方同意簽訂條款如下：甲方同意代 杜賢託先生清償生前積欠乙方之債務新台幣（下同）參千陸 百壹拾捌萬零貳百伍拾玖元整，甲方同意先付乙方壹千肆百 壹拾捌萬零貳百伍拾玖元整，其餘貳千貳百萬元整，俟甲方 確定無需代繳杜賢託先生之遺產稅時或再領取各項補償費時 全部付清。惟若甲方未於九十二年底前付清上開全部款項時 ，甲方同意自九十三年元月元日起按年息百分之十計算給付 乙方利息。甲方同意於本協議簽訂時即給付乙方壹千肆百 壹拾捌萬零貳百伍拾玖元整，但乙方應將併案執七十七年度 民執九字第一四二三號及一四二四號之強制執行案件撤回執 行之申請書乙份交付甲方，以便由甲方隨時辦理撤回強制執 行手續。乙方對於杜賢託先生生前積欠之債務，在甲方代 為清償範圍內，同意債權讓與甲方所有。．．」等語，有協 議書影本一份在原審卷為證（見原審卷第16頁），足認簽訂 該協議書之目的係為解決杜賢託生前積欠楊顏梅等7人 之債 務問題，本院審酌雙方簽訂協議書之目的既為解決杜賢託生 前積欠楊顏梅等7人 債務問題，且未載明係針對特定部分或 僅就部分之債務協商等語，依常理判斷，自屬就杜賢託積欠 楊顏梅等7人 之全部債務為協議，而非僅就部分債務所為之 協議，是上開協議書上記載由中興駕訓班代償36,180,259元 ，應係雙方互相讓步協議後，達成以中興駕訓班代償36,180 ,259 元之方式來解決杜賢託積欠楊顏梅等7人全部債務之合 意，是上訴人主張楊顏梅等7人有免除逾36,180,259元 部分 債務之意思，自屬有據。被上訴人辯稱楊顏梅等7人 並無免 除逾36,180,259元部分債務之意思等語， 然若楊顏梅等7人 無免除上開債務之意思，則楊顏梅等人於委託癸○○簽訂上 開協議書後，僅獲得部分債權之協議清償方式，尚有部分債 權未獲清償，是楊顏梅等7人 豈可能不顧其餘債權之保障， 而於簽訂協議書之同日撤回對杜賢託之強制執行，被上訴人 辯稱楊顏梅等7人 並無免除上開債權之意思等語，自不合常 理。另參以楊顏梅等人併在台中地院75年度執字第6620號執 行事件經分配結果，杜賢託尚欠楊顏梅等7人本金885萬元、 利息及違約金5,330,259元，合計未獲分配之金額為14,180, 259元一節 ，為兩造所不爭，已詳前述，並有分配表影本一 份在原審卷為證（見原審卷第9-13頁），該金額核與前開協 議書所載中興駕訓班在上開協議書同意先行代償之債務金額 14,180,259元完全相同，足認中興駕訓班同意代償金額係楊 顏梅等7人 在上開執行事件未獲分配之金額，上開未獲分配 餘額係包括本金及利息、違約金一節，已如前述，是中興駕 訓班代償之14,180,259元應係包含本金及利息、違約金在內
，而非僅為利息或違約金，上訴人抗辯中興駕訓班代償之36 ,180,259 元（含14,180,259元、2,200萬元部分）僅為利息 及違約金，並不包含本金，足認楊顏梅等7人並無免除逾36, 180,259元部分之債權等語，自無可採。㈡、再查，本件被上訴人曾以楊顏梅等7人 為被告，向台中地院 提起92年度重訴字第829號債務人異議之訴，楊顏梅等7人於 該事件中提出答辯狀自陳：「．．．今中興駕訓班僅代為清 償一千四百一十八萬零二百五十九元，尚餘二千二百萬元未 清償，據此，則原告仍應就二千二百萬元未清償之部分負清 償之責甚明。．．．」等語，有答辯狀影本一份在原審卷為 證（見原審卷第142頁反面），足認楊顏梅等7人主觀上亦認 為本件債權債務經上開協議後，應清償金額僅為36,180,259 元，餘則已經免除，楊顏梅等7人 始會在上開答辯狀上表示 由中興駕訓班代償14,180,259元後，尚餘債權額為2, 200萬 元等語，是益證依系爭協議書約定，楊顏梅等7人 於簽訂協 議書時，有免除逾36,180,259元部分債務之意思。㈢、末查，證人甲○○在原審結證稱：「我是中興駕訓班執行業 務股東，杜賢託經過我介紹，向楊顏梅等七人借新台幣捌佰 捌拾伍萬元整，後來到七十三年底還沒有還，楊顏梅等人提 出支付命令，並聲請強制執行，分配時本金加利息、違約金 ，杜賢託還不足新台幣壹仟肆佰壹拾捌萬零貳佰伍拾玖元整 （本金、利息及違約金），我們土地信託在杜賢託名下，土 地有設定抵押權所以沒有拍賣實益，交由強執管理，自八十 七年十一月六日要求杜賢託之繼承人返還土地給中興駕訓班 ，其繼承人同意辦理繼承登記後返還土地，但要求杜賢託在 法院七十五年執字第七四二二六號（改為七七年執字第一四 二三、一四二四）未清償款項新台幣貳仟壹佰零肆萬柒仟壹 佰柒拾伍元整，應由中興駕訓班土地取回處分所得清償，其 中楊顏梅等七人部分是新台幣壹仟肆佰壹拾捌萬零貳佰伍拾 玖元整，到九十一年楊顏梅之子要中興駕訓班還錢，九十一 年二月四日提出繼續拍賣之聲請，拿給我看，剛好我們有領 到一些土地補償費，就想要還新台幣壹仟肆佰壹拾捌萬貳佰 伍拾玖元整，但是雙方就利息、違約金要算幾年有爭執，我 們要付五年，他們認為要付十五年，我就跟他說，我付五年 的利息、違約金之外再多付新台幣壹佰伍拾萬元整，湊足新 台幣貳仟貳佰萬元整，但附加條件須等中興駕訓班不需代杜 賢託繳納遺產稅，或者在領到地上物補償費時再給，如果等 到九十三年一月一日沒有付清新台幣貳仟貳佰萬元整，每年 要加付百分之十的利息。」等語（見原審卷第97、98頁）、 在本院結證稱其在簽上開協議書時有在場，並在經本院訊問
以簽訂協議書當時是否有約定逾三千六百多萬元之債務免除 時，答稱：「債權人代理人癸○○先生，他當時只借杜賢託 八百多萬元，是我介紹的，後來他也變成中興汽車駕訓班的 股東，我後來也在癸○○實際經營的月眉公司蓋的中港商業 大樓代表俊聯公司擔任區分所有權人，同時被選認為主委， 所以我與癸○○的關係是非常的密切，所以在九十一年二月 四日癸○○要把續為執行的案子交給我看，因為我在中興駕 訓班有二十一點七六的股份，對我及中興汽車駕訓班都有很 大的利害關係，因此我就跟癸○○說：「現在拍賣的價錢很 低，而且上面有八千多萬元的抵押權，還有其他的普通債權 八百多萬，如果拍賣結果你能分得的不多，如果你的部分願 意撤銷執行，那我也會幫忙分攤其他債權的部分，幫忙塗銷 查封登記，然後可以將土地過戶給中興汽車駕駛訓練班的股 東，那麼我們就可以參加太平地區的新光地區區段徵收。我 們中興駕訓班可以獲得四千多坪重劃後的土地，以一坪十萬 元來算有四億元，你有百分之二十的投資，可以拿回八千萬 元比較有利」，後來我們算的結果同意以五年二千零三十萬 元，我們再給他一百六十幾萬元湊成二千二百萬元，但是條 件是我們先支付一千四百多萬元到執行處，然後癸○○再把 撤回執行的書狀交給胡錫春，胡錫春再拿給我，由我拿到執 行處去遞狀撤回執行。」、「（法官問：當時雙方是否有說 好清償三千六百多萬之後其餘債權就免除？）證人甲○○答 ：當時的條件確實是這樣。」、「（法官問：後來二千二百 萬元有無支付給癸○○？）證人甲○○答：後來因為癸○○ 後悔又再聲請執行，之後就進入訴訟程序了，所以我們就還 沒有支付。」、「（法官問：協議書上記載的一千四百多萬 元及二千二百多萬元各為何用途？）證人甲○○答：一千 四百多萬元是本金八百多萬加利息，可以參考執行處的分配 表所載。另外二千二百多萬元是多給癸○○本人的，因為 他們要求利息、違約金高達七千多萬元，後來癸○○經過我 的分析勸說之後他就同意依照協議書所寫的金額為清償。」 、「（法官問：協議書所載是否由中興汽車駕駛訓練班完全 清償及解決杜賢託的債務問題？）證人甲○○答：是的。我 們是要將杜賢託的債務全部處理，可以塗銷查封登記，然後 將土地過戶給中興汽車駕駛訓練班。」、「（被上訴人訴訟 代理人楊榮富律師問：你剛說的新台幣14,180,259元整是否 就是執行處之前分配不足的金額？）證人甲○○答：是的， 應該有分配表。」、「（被上訴人訴訟代理人楊榮富律師問 ：協議書有提到先清償新台幣14,180,259元整，是否就是先 把執行處分配不足的部分清償完畢？）證人甲○○答：是的
。」、「（上訴人訴訟代理人柳正村律師問：你以何身分及 代理何方代理協議？）證人甲○○答：我在中興駕訓班有二 十一點七六的股份，而且也是中興駕訓班的設立人之一，從 七十四年開始我就是執行股東之一，而且癸○○拿續執行的 聲請書狀給我看，我就向胡錫春及班主任說他們要拍賣我們 的土地，然後他們就要我代表中興駕訓班去和癸○○談」等 語（見本院卷第50、51頁），及參以證人甲○○於92年 8月 14日參加中興駕訓班第二次清算人會議前提出下開提案：「 ．．．楊顏梅等七人對杜賢託之債權已因清償及債權轉讓 而不存在，其九十一年九月十一日再度申請執行，其提出之 支付命令時效應自七十二年至七十四年取得日起算，已時效 完成不得再聲請執行，杜賢託之繼承人已聲請異議，本班應 在適當時間參與訴訟，已確保全體股東之利益。利息請求 權之時效為五年，取得執行名義後其利息請求執行權若經債 務人提出異議，依法只能計算最後之五年。本班九十一年二 月七日與楊顏梅等七人協議，同意給付利息及違約金二千二 百萬元，尚較以五年計算多出一、六四五、０００元，應無 減免負擔而應課贈與稅之問題，是以本股東建議若楊集團楊 顏梅等七人同意不單獨為拍賣行為，願同心協力為區段徵收 抵價地比例，地上物補償款之爭取並共同抗拒遺產稅及贈與 稅，則請承諾楊顏梅等七人，若國稅局認定有贈與稅問題， 經行政救濟之程序無效，則由本班負擔」等語，並書具「參 加八月十四日清算人會議聲明書」陳明：「本人原已表明 不參加本日召開之清算人會議，但為進一步說明提案第七條 ，希望癸○○股東放棄單獨拍賣之主張，並撤回九十一年九 月十一日之強制執行聲請，化干弋為玉帛，同心協力為區段 徵收抵價地比例及地上物補償款之爭取並共同抗拒遺產稅及 可能發生之贈與稅，特就承諾楊顏梅等七人（由癸○○股東 代表），若因減免利息及違約金，國稅局認定有贈與稅問題 ，經行政救濟無效，本班負擔，補充說明如後：㈠．．．本 班於九十一年二月七日與楊顏梅等七人之代表癸○○股東簽 訂協議書，同意給付楊顏梅等七人利息及違約金二千二百萬 元，已超出本金八八五萬元以五年二、三倍計算一、六四五 、０００元。所以應無減免負擔而應課徵贈與稅之情事。． ．．㈡是以本股東建議無妨給予楊顏梅等七人承諾，當然楊 顏梅等七人或有之贈與稅既已為本班之事，若發生行政救濟 情事時，希望任堅信無贈與稅之本股東，接洽有同一見解之 律師辦理，若最高行政法院認定利息及違約金僅能計算五年 ，則本班超過之一、六四五、０００元，請楊顏梅等七人同 意退還，以補償本班．．．．．」等語，有上訴人提出之中
興駕訓班清算人會議記錄所附「第二次清算人會議提案」及 甲○○「參加八月十四日清算人會議聲明書」影本一份在本 院卷為佐（見本院卷第90、92頁）。綜上所述，若楊顏梅等 7人並無在簽訂系爭協議書時為免除逾36,180,2 59元部分債 務之意思，嗣後中興駕訓班即無再就該免除是否為贈與、是 否會遭課徵贈與稅問題，而與乙○○等六人為調解，甲○○ 亦無提出上開提案並書具聲明書之必要，益認楊顏梅等七人 有免除逾36,180,259元部分債務之意思。另參以證人辛○○ 在本院證稱：「在簽定協議書之前都是甲○○與另外一位股 東與對方談比較多，談完之後再告訴我結果，我再代表去簽 訂此份協議書」、「（法官問：甲○○告訴你所談的結果如 何？）證人辛○○答：就是我們給付三千六百萬元之後，這 個債務就結束。然後楊顏梅就撤銷查封」、「（法官問：起 過三千六百萬部分的債務，是否免除？）證人辛○○答：就 是超過的部分等於沒有了，要不然我們為何要簽這份協議書 ，在我們簽完協議書當天下午他們就到法院撤銷查封了。」 、「（上訴人訴訟代理人柳正村律師問：證人剛剛所說其餘 債務免除，這句話是誰說的？）證人辛○○答簽協議書當時 有很多人在那裡，最後我聽到有人說結束了，也就是說這個 債務沒有了，所以我才代表去簽協議書，如果還了三千六百 多萬之後還有債務的話，我覺得我就不可能去簽協議書了。 」、「（上訴人訴訟代理人柳正村律師問：協議書上面的三 千六百多萬元如何計算出來的？）證人辛○○答：我不知道 ，我只知道當初金額是蠻大的，但是雙方同意以三千六百萬 元來清償。」等語（見本院卷第48、49頁）。證人即擔任中 興駕訓班會計，於簽訂協議書當天亦在現場之子○○在本院 證稱：「（法官問：你是否知道簽協議書當時雙方是否有同 意，由中興汽車駕訓班代償三千六百多萬元？其餘債務免除 ？）證人子○○答：是的，我有聽老闆辛○○說。」、「（ 法官問：協議書上記載由中興汽車駕訓班先清償一千四百多 萬元，這筆是什麼錢？）證人子○○答：是強制執行的金額 。」、「（法官問：二千二百萬元是什麼錢？）證人子○○ 答：約定要給癸○○他們的利息。」、「（被上訴人訴訟代 理人楊榮富律師問：你剛才說清償一千四百多萬元，是強制 執行的金額，是否指執行不足的部分金額？）證人子○○答 ：是的。」等語（見本院卷第49頁正反面），益認上開協議 書係針對解決杜賢託積欠楊顏梅等7人 之全部債務所為之協 議，準此，上開協議書記載中興駕訓班代償金額36,180,259 元，自屬雙方就債權額協商後應清償之數額所為之約定，逾 此金額之債權即有免除之意思合致。
㈣、上訴人抗辯系爭協議書所載內容僅係由中興駕訓班代償債務 36,180,259元，並無免除其餘債權之意思等語，並提出中興 駕訓班第3、6次清算人會議記錄為據。惟查，93年3月8日召 開之中興駕訓班第6次清算人會議記錄固載明： 「．．．㈡ 前項調解成立後，壬○○聲請強制執行之金額為新台幣00 0000000元．．，壬○○九二年十一月十二日民事聲 請續行狀，本班同意壬○○請求金額全部金額超出三六, 一 八０, 二五九元部分由本班負擔七分之五，由乙○○等六人 負擔七分之二，．．．」等語（見原審卷第46頁）。惟查， 中興駕訓班第三次清算人會議記載：「．．有關本班已依 協議書付楊顏梅等七人本金00000000元尚欠利息及 違約金二二００萬元，九二年底到期，二二００萬元部份九 三年一月一日起需按年息10％計算，茲因楊顏梅等七人將尚 未付款之債權讓與壬○○，由壬○○聲請執行，按壬○○計 算之金額為00000000元，超出二二００萬元部份由 本班負擔或應由杜賢託之繼承人負擔？或有他更好的辦法？ 請討論？．．」等情，有該會議記錄影本一份在原審卷為證 （見原審卷第43、44頁），另中興駕訓班第六次清算人會議 記錄亦載明：「討論提案：本班依調解書代償杜賢託之債務 金額，究竟範圍如何？請討論：．．．⒉本班於九十一年二