臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度建上易字第16號
上 訴 人 聖暉工程科技股份有限公司
法定代理人 梁進利
訴訟代理人 黃肇萍律師
複 代理人 丁○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 李志雄律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年5月14
日臺灣臺中地方法院97年度建字第35號第一審判決提起上訴，被
上訴人於本院為訴之追加，本院於民國98年7月1日言詞辯論終結
，茲判決如下：
主 文
原訴部分：
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴部分：
上訴人應給付訴外人宏泰科技有限公司新台幣三萬一千一百六十元，及自民國九十七年十月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
追加訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已由丙○○變更為梁進利，上訴人 具狀聲明由現任法定代理人梁進利承受訴訟（見本院卷40、 45頁），經核與法相符，自應准許。上訴人主張原審於民國 （下同）97年4月8日所為送達，送達證書固記載送達文書包 括「中華民國97年4月30日下午2時20分言詞辯論通知書一件 」，惟實際內容僅有起訴狀繕本一件，致其不知開庭時間， 原審送達不合法，而逕為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕 疵等語，惟兩造均同意由本院審理（見本院卷17、25頁）， 爰依民事訴訟法第四百五十一條第二項規定，由本院自為判 決。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情 形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文 。被上訴人於原審依債權人代位請求權之法律關係，請求上 訴人給付訴外人宏泰科技有限公司（下稱宏泰公司）關於承 包「力晶半導體股份有限公司（下稱力晶公司）PSC FAB 12 C/D工地防火填塞工程」（下稱系爭工程）之工程款新台幣 （下同）90萬元本息，由被上訴人代位受領；嗣於本院以發 現就系爭工程，宏泰公司有主工程尾款30萬元及追加工程款
10 0萬元合計130萬元未領取，而追加請求上訴人應再給付 宏泰公司40萬元本息，由被上訴人代位受領。核其先後請求 主要爭點有共同性，請求基礎有關連性、同一性，且證據資 料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴 訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，其為訴之追加，合 於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款情形，上訴 人抗辯被上訴人不得為訴之追加，為不足採。本件應准被上 訴人為訴之追加，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人係訴外人宏泰公司之債權人，經台 灣板橋地方法院（下稱板橋地院）97年度重簡字第288號民 事判決，命宏泰公司給付被上訴人320萬元確定。被上訴人 原以宏泰公司前承包上訴人之系爭工程，尚有90萬元工程款 未領取，聲請就宏泰公司對上訴人之前開債權為假扣押，經 台灣台中地方法院（下稱台中地院）核發97年度執全助酉字 第116號扣押命令，詎上訴人聲明異議，為此依強制執行法 第一百二十條及民法債權人代位請求權之規定，代位宏泰公 司向上訴人提起本件訴訟，請求上訴人給付上開工程款；嗣 於本院訴訟中獲悉宏泰公司就系爭工程，實有主工程尾款30 萬元及追加工程款100萬元未領取等情，爰本於系爭工程（ 含主工程及追加工程）契約及債權人代位請求權之法律關係 ，原訴求為命：上訴人應給付宏泰公司90萬元，及自起訴狀 送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由被上 訴人代位受領之判決（原審判決准許被上訴人之請求，上訴 人就其敗訴部分聲明不服）。於本院追加之訴求為命：上訴 人應再給付宏泰公司40萬元，及自97年10月28日（即被上訴 人97年10月23日答辯一狀繕本送達上訴人翌日）起至清償日 止，按年利率5%計算之利息，並由被上訴人代位受領之判決 。
三、上訴人則以：上訴人承攬「力晶公司PSC FAB 12C/D后里廠 房新建工程」，其中有關防火填塞工程（即系爭工程）交由 訴外人宏泰公司施作，雙方於96年1月22日訂立工程合約書 ，工程價款300萬元，預計96年3月30日完工（下稱主工程契 約）；嗣因另有需要而追加施作，契約條件依主工程之條件 ，工程價款100萬元，約定於96年12月30日前完成驗收程序 （下稱追加工程契約）。系爭工程無論主工程或追加工程均 有驗收款10%之規定，即「驗收完成」為最後工程款10%之領 取條件，此一條件未成就，宏泰公司即不能領取驗收款，而 宏泰公司就主工程與追加工程均因倒閉未完成驗收，故不能 領取主工程30萬元、追加工程10萬元之驗收款。上訴人就主 工程價金部分，除驗收款30萬元無需支付外，其餘270萬元
已支付宏泰公司，故就主工程部分，上訴人未積欠宏泰公司 任何款項。就追加工程部分，宏泰公司因財務困難，無法依 約於96年12月30日前完工，履經上訴人催促，仍無法完成， 上訴人乃與宏泰公司解除契約，另覓廠商施作，宏泰公司違 約尚應賠償上訴人所受損害及逾期罰款，且未完工，上訴人 不需給付宏泰公司款項。系爭工程包含共同孔洞之開挖，因 該廠區之工地有多家廠商承作，為維持孔洞開挖之一致性， 各承作廠商決定由訴外人金鐠鑼國際股份有限公司（下稱金 鐠鑼公司）統一挖設，結算時再由承作廠商按比例分擔費用 ，宏泰公司當時亦同意此一決議，經結算宏泰公司應分擔21 萬7169元，已由上訴人墊付，應自工程款中扣除，上訴人同 意以21萬元計算。另宏泰公司倒閉後，已施作之部分有缺失 或未經改善完成，上訴人乃自力購買材料及調用人工改善， 共花費5萬8840元，亦應由工程款中扣除。再按系爭工程約 定逾期罰款，每逾一日按工程總價3/1000罰扣，系爭工程迄 未完成驗收，自97年1月1日計至97年6月30日止，主工程即 應扣罰162萬元，追加工程即應扣罰54萬元，若認扣罰金額 過高，可按工程慣例以工程價金10%為扣罰最高額。又宏泰 公司除積欠上訴人債務外，另積欠訴外人上海商業儲蓄銀行 股份有限公司（下稱上海銀行）債務，且上海銀行已向台中 地院聲請就宏泰公司對上訴人之工程款債權予以強制執行（ 97年度執助酉字第1088號），嗣因上訴人聲明異議而對上訴 人提起確認債權存在之訴（97年度訴字第1459號），由台中 地院審理中，可見宏泰公司之債權人非僅被上訴人一人，被 上訴人據以主張之債權非優先債權，縱宏泰公司對上訴人有 工程款債權，被上訴人亦應與其他債權人平均受分配，不得 由其一人全部代位受領等語，資為抗辯。
四、查，被上訴人為訴外人宏泰公司之債權人，原以宏泰公司承 包上訴人之系爭工程，尚有90萬元工程款未領取，聲請就宏 泰公司對上訴人之前開債權為假扣押，經台中地院核發97年 度執全助酉字第116號扣押命令，惟上訴人聲明異議，乃提 起本件訴訟；宏泰公司承攬上訴人轉包之系爭工程，原簽訂 工程合約書（主工程合約），約定工程總價300萬元，嗣於 工程進行中因另有需要而追加工程，約定工程總價100萬元 等事實，為兩造所不爭，並有板橋地院97年度重簡字第288 號宣示判決筆錄暨民事判決確定證明書、台中地院民事執行 處97年3月18日通知、主工程之工程合約書、追加工程之採 購訂購單等件影本為證（見原審卷6、7頁，本院卷85、93至 103頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張宏泰公司就系爭工程已全部施作完成，上訴人
應給付宏泰公司主工程尾款30萬元、追加工程款100萬元等 語；上訴人固不否認宏泰公司承攬系爭工程，惟以前詞為辯 。經查：
㈠上訴人就追加工程部分，先抗辯宏泰公司因財務困難，無法 依約於96年12月30日前完工，履經上訴人催促，仍無法完成 ，上訴人乃與宏泰公司解除契約，另覓廠商施作云云（見原 審卷26頁、本院卷21頁），惟就其與宏泰公司解除契約、另 覓廠商施作乙節，未舉證以實其說，其後復自陳就宏泰公司 施作有缺失部分，係自力購買材料及調用人工改善（見本院 卷42、43頁），與前開所辯顯然矛盾，是其關於已解除追加 工程契約之抗辯，不足憑採。
㈡宏泰公司於96年10月間，無論主工程或追加工程均已施作完 成，並已辦理初驗等情，為證人甲○○證述明確（見本院卷 27頁），且證人戊○○（為上訴人職員）亦證稱宏泰公司全 部工程已完成等語（見本院卷162頁背面），而上訴人於本 院就系爭工程款應扣款項之抗辯，係稱宏泰公司施作有缺失 部分，其自力購買材料及調用人工改善等語（見本院卷42、 43頁），應認宏泰公司施作追加工程已全部完工，宏泰公司 得依系爭工程契約，請求上訴人給付工程尾款30萬元、追加 工程款100萬元（至應扣除之金額詳如後述）。上訴人抗辯 追加工程未施工完成云云，不足採取。
㈢上訴人以宏泰公司因財務困難而倒閉，主工程及追加工程均 未能完成驗收，依約就驗收款（按工程總價10%計算）無收 取權等語為辯。查，系爭工程之主工程總價為300萬元，約 定完工期限為96年3月30日，工程合約書第四條約定：「付 款方式：1、依工程實際進度每月計價乙次，按進度計價； 50%現金票，50%60天票。2、驗收款10%於業主驗收後支付。 」；追加工程之總價為100萬元，約定於96年12月30日前完 成驗收程序，約定付款方式為「完工（交貨）款90%，驗收 款10%」，有工程合約書、採購訂購單影本可稽（見本院卷 94、103頁）。而系爭工程關於主工程及追加工程分別於97 年10月23日、98年5月6日完成驗收，有瑞晶電子股份有限公 司（下稱瑞晶公司）函在卷可憑（見本院卷160頁）。按當 事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付 時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者， 係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併 約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生， 定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留 款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就 應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定
作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第1304號 判決參照）。查系爭工程合約第四條約定之付款方式，乃依 工程實際進度、驗收完成時給付，係以工程實際進度、驗收 完成之不確定事實之發生，為既存債務之清償期。系爭工程 契約內容，僅約定驗收款10%於驗收後支付，至於保固期限 ，於主工程契約第二十條約定：「本工程自全部驗收完成之 日起由乙方（即宏泰公司，下同）保固一年，在保固期內工 程一部或全部走動龜裂坍塌漏水或發生其他損壞時，乙方應 立即派人依圖負責修護，若經查明係由於施工或材料不佳所 致不予計價。」（見本院卷98頁）；追加工程之採購訂購單 則記載：「保固款：0%」（見本院卷103頁），均無「如未 履行保固期，需扣總工程款10%」之約定。至於主工程合約 第十七條固約定：「工程驗收：㈠工程全部完竣經甲方（即 上訴人，下同）監工人員初驗合格後，方作正式驗收，甲方 驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依甲方指定期限內 徹底修改完善，逾期仍未修改，甲方得用乙方未領工程款自 行修正，如有不敷由乙方及其保證人補足」（見本院卷97頁 ），上訴人除抗辯支出工程瑕疵修補費5萬8840元應自工程 款中扣除（詳如後述）外，並未舉證宏泰公司另有何施工瑕 疵，未經修補，使上訴人需以宏泰公司未領工程款自行修正 ，即無應扣除部分因解除條件成就而使債權歸於消滅之情形 。是系爭工程既已完成驗收，上訴人給付驗收款之期限即屆 至，不能拒絕給付。上訴人抗辯無須給付主工程及追加工程 驗收款共40萬元，尚屬無據。
六、茲就上訴人抗辯應自其給付宏泰公司之工程款中扣除之項目 有無理由，審酌如下：
㈠上訴人抗辯系爭工程包含共同孔洞之開挖，因該廠區之工地 有多家廠商承作，為維持孔洞開挖之一致性，各承作廠商決 議由訴外人金鐠鑼公司統一挖設，結算時再由承作廠商按比 例分擔費用，宏泰公司當時亦同意此一決議，經結算宏泰公 司應分擔21萬7169元，已由上訴人墊付，應自工程款中扣除 ，上訴人同意以21萬元計算等語（見本院卷175頁），業據 提出備忘錄、開孔費用分擔統計說明、金鐠鑼公司請款單影 本等件為證（見本院卷143至157頁），該防火填塞共同開孔 分擔費用，係於96年6月6日各承包廠商會議中所決議，有備 忘錄在卷可憑（見本院卷143頁），證人戊○○證稱：「防 火填塞共同分擔費用21萬7619元應該由宏泰公司負擔…有告 知宏泰公司現場林經理代為支付21萬7619元，宏泰公司也同 意支付該款項」「防火填塞共同分擔費用21萬7619元，應由 宏泰科技公司負擔…聖暉公司已將工程轉包宏泰科技公司，
所以應該由宏泰科技公司來分擔」各等語（見本院卷72、73 頁），足認上訴人抗辯關於共同孔洞之開挖費用21萬7169元 ，已由上訴人墊付，應由宏泰公司負擔等語，應可採取。上 訴人抗辯自應付之工程款，扣除21萬元，應予准許。至戊○ ○另證稱21萬7169元係因工程缺失，應付給金鐠鑼公司云云 （見本院卷162頁），與卷證不符，應非事實，自不可採。 ㈡上訴人抗辯宏泰公司倒閉後，已施作之部分有缺失，上訴人 乃自力購買材料及調用人工改善，共花費5萬8840元，應由 工程款中扣除。被上訴人則以宏泰公司就施工有缺失部分， 已全部修補完成，並無缺失，否認上訴人支出修補費用。查 ，證人甲○○證稱：宏泰公司派其至現場監工，至96年11月 離開宏泰公司，主工程及追加工程於96年10月全部完成，經 上訴人派員初驗，發現缺失，宏泰公司將其改正，惟未複驗 ，宏泰公司就倒閉等語（見本院卷25至27頁）。足認系爭工 程經初驗時，確有缺失。雖證人甲○○證述宏泰公司已改正 ，惟未經驗收，尚不能證明確已改善完成。而上訴人自力購 買材料及調用人工改善，共花費5萬8840元，有費用統計表 、防火填塞缺失單在卷可證（見本院卷63至67頁），則上訴 人抗辯瑕疵修補費用5萬8840元，應自工程款中扣除，堪以 採取。
㈢上訴人另抗辯按系爭工程約定逾期罰款，每逾一日按工程總 價3/1000罰扣，系爭工程迄未完成驗收，自97年1月1日計至 97年6月30日止，主工程即應扣罰162萬元，追加工程即應扣 罰54萬元，若認扣罰金額過高，可按工程慣例以工程價金10 %為扣罰最高額，即主工程扣罰30萬元，追加工程扣罰10萬 元等語。查，主工程契約第十九條規定：「逾期賠償：乙方 （即宏泰公司，下同）倘不依照合約規定期限完工，應於逾 期之日期起，每日按總工程費之3/1000賠償甲方」（見本院 卷98頁），而主工程之合約書固約定完工期限為96年3月30 日，惟於工程進行中因另有需要而追加工程，衡情主工程完 工期限應依需要配合延長，參以上訴人提出交易明細說明記 載依工地實際驗收日期主工程與追加工程均為96年12月30日 ，並同時自97年1月1日計算逾期天數（見本院卷104頁）， 應認於因需要而追加工程後，已協議主工程與追加工程同時 於96年12月30日完工驗收，而主工程於96年10月間已施作完 成，為證人甲○○證述明確（見本院卷27頁），以主工程契 約第十九條規定係不依期限「完工」始需賠償，且上訴人除 驗收款30萬元尚未支付外，已給付宏泰公司完工款270萬元 觀之，主工程部分應無逾期情形，上訴人抗辯宏泰公司就主 工程部分應扣罰逾期金，並不可採。至於追加工程部分，追
加工程之採購訂購單記載：「交貨期限：96年12月30日前完 成驗收程序。罰款：每逾一日按貨款3/1000罰扣。」（見本 院卷103頁），追加工程並未以逾期未完工起算逾期金，以 文義觀之，應以96年12月30日未完成驗收，次日開始為逾期 。宏泰公司雖於96年10、11月間將系爭工程全部施作完成， 惟就初驗發現缺失部分，未經複驗，宏泰公司就倒閉，證人 甲○○證述明確（見本院卷25至27頁），且系爭工程之追加 工程遲至98年5月6日始完成驗收，有瑞晶公司函可證（見本 院卷160頁）。是上訴人抗辯宏泰公司就追加工程部分應賠 償逾期罰款，應屬可採。按違約金，除當事人另有訂定外， 視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適 當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債 權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不 依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額 過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第二項 、第二百五十二條定有明文。查，如依契約所訂「每逾一日 按貨款3/1000罰扣」，追加契約僅計算97年1月1日至6月30 日止，即需扣罰54萬元，以追加工程總價僅100萬元觀之， 顯屬過高，本院參酌追加工程遲至98年5月6日始完成驗收， 認上訴人抗辯依工程慣例以工程價金10%為扣罰最高額為可 採，是上訴人抗辯追加工程部分應扣罰逾期金10萬元，核屬 有據。
七、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。 次按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經 執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在， 依強制執行法第一百十九條第一項規定，向執行法院聲明異 議；雖執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法 第二百四十二條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行 使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付， 雖其行使債權所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清 償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權 （最高法院90年度台上字第905號判決參照）。如前所述， 上訴人應給付宏泰公司主工程尾款30萬元、追加工程款100 萬元，然得扣除共同孔洞之開挖費用21萬元，瑕疵修補費用 5萬8840元、逾期罰款10萬元，即應給付宏泰公司93萬1160 元。而被上訴人為宏泰公司之債權人，有板橋地院97年度重 簡字第288號宣示判決筆錄暨民事判決確定證明書為證，是 被上訴人依系爭工程契約及債權人代位請求權之法律關係， 請求上訴人給付宏泰公司93萬1160元及法定遲延利息，並由
被上訴人代位受領，為有理由，上訴人抗辯宏泰公司之債權 人非僅被上訴人一人，且被上訴人據以主張之債權非優先債 權，縱宏泰公司對上訴人有工程款債權，被上訴人亦應與其 他債權人平均受分配，不得由其一人代位受領云云，則屬無 據。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭工程契約及債權人代位請求權 之法律關係，原訴請求上訴人給付宏泰公司90萬元，及自起 訴狀送達翌日即97年4月9日（見原審卷9頁）起至清償日止 按年利率5%計算之利息，並由被上訴人代位受領，為有理由 ，應予准許。原審就被上訴人上開請求部分，為被上訴人勝 訴之判決，並為假執行之宣告，洵屬正當。上訴論旨，指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴 人於本院追加之訴請求上訴人應再給付宏泰公司40萬元本息 部分，其中3萬1160元（上訴人應給付宏泰公司93萬1160元 ，除原訴請求90萬元，餘3萬1160元為追加之訴金額）及自 97年10月28日（即被上訴人97年10月23日答辯一狀繕本送達 上訴人之翌日）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並 由被上訴人代位受領，為有理由；逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法 及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此 敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬
法 官 饒鴻鵬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林明冬
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日 Ｖ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網