給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,96年度,46號
TCHV,96,建上,46,20090714,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　96年度建上字第46號
上訴人即附　健峰營造有限公司
帶被上訴人
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　陳世煌律師
訴訟代理人　黃俊昇律師
被上訴人即　彰化縣政府
附帶上訴人
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　甲○○
訴訟代理人　戊○○
訴訟代理人　胡宗智律師
受告知訴訟
人　　　　　朝泰工程顧問有限公司
　　　　　　　　　　　　2樓
法定代理人　丙○○
　　　　　　　　　　　　2樓
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年6
月20日臺灣彰化地方法院92年度建字第12號第一審判決提起上訴
，被上訴人亦為附帶上訴，本院於98年6月30日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣叁拾叁萬捌仟柒佰肆拾元及自民國九十二年七月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。第一、二審訴訟費用（含附帶上訴）由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明；民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文 。本件被上訴人即附帶上訴人彰化縣政府之法定代理人，原 為翁金珠，於原審審理中已變更為乙○○，並由乙○○具狀 聲明承受訴訟在案（見原審卷四第79頁），依前揭法條規定 ，核無不合，先予敘明。
二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三



審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人 之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之 。民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。本件上訴人即附 帶被上訴人健峰營造有限公司（下稱上訴人）合法提起上訴 後，而被上訴人即附帶上訴人彰化縣政府（下稱被上訴人） 雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論終結前具狀提起 附帶上訴，經核於法相符，應予准許。
三、第按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益之問題， 原則上非經他造同意，固不得為之，但請求之基礎事實同一 者，則不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款 、第四百四十六條第一項但書分別定有明文。又「不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加」，同法第二百五十六條、第四百六十三條亦定 有明文。查上訴人於原審起訴之初，原係依據系爭工程契約 第三條之約定及民法第二百四十五條之一締約過失損害賠償 請求權，分別作為其剩餘土處理費361萬673元請求及開挖安 全措施費619萬2483元請求之請求權基礎。嗣於本院審理時 ，就上開二項請求，併主張依民法第二百二十七條之二第一 項情事變更之法律關係為同一之請求，就廢土處理費部分， 另又追加依民法第四百九十條、第四百九十一條之規定而為 競合請求，核均屬訴之追加（見本院卷三第18頁），雖該等 追加之訴經被上訴人表示不同意，惟與上訴人於原審所主張 之其為配合被上訴人於90年9月12日系爭工程進行中，所為 超出契約之要求，致增加費用之支出；及被上訴人應給付其 於系爭工程契約約定外之其他區段施作鋼鈑樁所支出之費用 等基礎事實同一，揆諸前揭開法文規定，核無不合，應予准 許。此外，就其停工期間額外支出費用之請求部分，上訴人 於本院已補充係依據民法第二百二十七條之二第一項情事變 更之法律關係而為請求，核屬不變更訴訟標的，而補充法律 上之陳述，依前揭法條規定，亦無不合，均應予准許。至上 訴人就鋼鈑樁及停工損失部分，雖一度具狀追加債務不履行 之損害賠償為請求權之基礎（本院卷三第22頁），但嗣已於 本院97年5月8日準備程序期間則捨棄此部分之主張（同前第 36頁），故債務不履行之法律關係即不在本院審理之範圍。四、末按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人。民事訴訟法第65條第1項定有明 文。本件上訴人主張訴外人朝泰工程顧問有限公司（下稱朝 泰公司）係被上訴人就系爭石笱排水改善工程（第八期）所 委託之監造單位，為本件訴訟之法律上利害關係人，故以書 狀請本院為訴訟之告知等語，由上訴人主張之情形，依其主



張之事實衡諸前開條文規定尚無不合，爰依上訴人之請求， 將本件訴訟告知朝泰公司，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面：上訴人起訴主張：
㈠、關於不當扣減系爭工程款401萬4879元及剩餘土處理費361萬 673元之請求部分：
⒈緣上訴人於89年7月8日與被上訴人訂立石笱排水改善工程（ 下稱系爭工程）第八期契約（下稱系爭契約），雙方約定工 程款為新台幣（下同）8890萬元，而該工程業經被上訴人完 成初驗、復驗、再復驗而驗收完畢，足認上訴人已依約履行 完畢，被上訴人依系爭契約自應給將未付之工程款給付上訴 人，詎被上訴人竟將之不當扣減廢土運棄費385萬036元及代 墊空污費16萬4843元，蓋依工程合約書施工規範總則土方及 基礎工程第6條餘土處理約定「殘餘土須運至指定點堆置」 ，其中「指定點」應是經指定的地點，即雙方約定上訴人將 殘餘泥土運至經被上訴人具體指定的地點堆置；而因被上訴 人不能依約指定地點，乃於89年8月17日施工協調會決議「 棄土計畫可依施工階段分期辦理，惟施工前需先報備，否則 不准施工」，上訴人依此呈報剩餘土運除計畫書，並依此實 施並未違反，此有監造人朝泰公司呈報被上訴人之90年7月 29日90朝第0726號函即可證明。然被上訴人於90年9月12日 召開「過溝排水改善工程（第三期）及石笱排水改善工程（ 第八期）廢棄土方處理情形研商會」，突指示：系爭工程有 關廢方運棄項目，其棄土請承包商覓妥合法棄土場，或依彰 化縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場設置管理補充規 定申請許可，否則廢方運棄費將予扣除。此顯已逾上揭契約 之約定，而將契約未約定之責任強加於上訴人，且上開研商 會之結論只是被上訴人單方面的意思表示，並為上訴人所反 對，自不生任何效力。雖上訴人再三主張仍應依約行之，但 為被上訴人所拒，並堅持其指示，上訴人不得已為配合被上 訴人上開超出系爭約定之要求，只得依該指示辦理，因而增 加費用之支出，諸如土方處理、勞工安全衛生設備管理費、 包商利潤管理費、承包商品質管制作業費、營業稅等共361 萬673元。嗣被上訴人竟以上訴人未覓妥合法棄土場，或未 依「彰化縣營建工程剩餘土方、石方資源處理及堆置場設置 管理補充規定」提出申請許可為由，將廢土運棄費予以扣減 ，顯係就系爭契約未約定之事由，於系爭工程進行中責之於 上訴人，並進而扣減工程尾款，自非有理由。
⒉另系爭契約第29條之約定亦僅敘明上訴人應先行墊交空污費 ，而被上訴人於上訴人未做好環保措施且造成環境污染時，



始得自工程尾款中扣抵上訴人應納之罰鍰而已。然上訴人並 未導致公害污染，被上訴人自不得扣款。且彰化縣政府環境 保護局92年3月17日彰環二字第0920006592號函，僅略謂業 主於申報營建工程空氣污染防制費時未提出空氣污染防制措 施計畫書2份，而業主是被上訴人，是被上訴人應辦理有關 手續而非上訴人，況上訴人曾提出營建工程空氣污染防制措 施承諾書，然彰化縣環境保護局表示應由彰化縣政府承諾提 送，而將承諾書檢還，故被上訴人未依規定提送承諾書，致 空污費未能退還，竟又處上訴人罰款，亦與系爭契約29條約 定不合。
⒊綜上，被上訴人以上訴人廢土運棄未依約定處理、及違反系 爭契約第29條為由，分別自系爭工程款扣減廢土運棄費385 萬036元及代墊空污費16萬4843元，其扣減均無理由，上訴 人依據系爭契約，自得請求被上訴人給付該遭不當扣減之工 程款共計401萬4879元，且其遲延利息應自92年1月15日受領 其餘尾款時起算。又於上訴人訂約並實施承攬工作中，被上 訴人突於90年9月12日單方面作上揭之要求，實有違誠信原 則，而有關系爭工程廢土運棄之單價只為土方運輸費用，並 無剩餘土處理之費用；況依目前工程實務見解，縱認系爭工 程契約屬總價承包者，然因被上訴人就所訂之圖說、工作項 目、數量既未能精確予以編列、說明或估算工作項目及數量 ，且本件係增加原所無之項目，則上訴人就工程之實作數量 自得依系爭契約第3條「...詳細表附後，如有增減按照實際 數量結算」之約定、民法第490條、第491條第1項及民法第 227條之2情事變更原則之規定，請求被上訴人給付此一工程 款。
㈡、關於開挖安全措施費619萬2483元之請求部分： ⒈查系爭工程施工圖只就周邊建築物及橋樑施工中安全性列有 安全措施（鋼鈑樁），至其餘區段則為設計安全措施，且被 上訴人於發包時並無提供地質鑽探資料以使廠商瞭解地質狀 況，雖依據營造安全衛生設施標準第五章第64條第1款、第 71條之規定，凡在一定深度且有崩塌之虞者應設擋土支撐， 然上訴人因被上訴人係政府機關，對上開建築法規應深為知 悉，當不致為違法之設計，因而相信其餘區段並無崩塌之虞 ，無須另設計安全措施之必要，乃依一般土木工程之通則， 按實際數量結算之原則，與之訂立系爭契約。嗣上訴人於現 場施工開挖時，才發現系爭工程之地質為軟弱之泥土層，含 水量甚高，又非透水性土質，無法點井抽水穩定地質，開挖 深度至3公尺即產生滑動及崩塌，何況系爭工程開挖深度需 達6公尺至6.5尺之深度，且縱然開挖面於土地使用範圍內而



採較緩和之坡度，仍無法完成開挖作業，並逐漸造成鄰旁土 地塌陷流失，損害他人之土地、財產，另人員施工時，亦有 不可抗拒之危險，上訴人乃報告監造人之朝泰公司，並聲請 被上訴人辦理增加全線擋土牆及橋樑基礎開挖安全措施（鋼 鈑樁）數量以配合實際需要，但被上訴人以擋土排水施工說 明書第1條之約定為由，不同意上訴人之聲請。 ⒉按被上訴人為工程設計時，必應已查勘工地充分了解當地情 形，且應知悉其餘區段土質為軟弱之泥土層，含水量甚高， 但其就此重要事項於契約未成立前應告知，能告知而不告知 承包商，致上訴人與之訂立系爭契約，顯係以違反誠實及信 用方法訂立系爭契約，導致上訴人在合約約定設施鋼鈑樁路 段（總距離1,041公尺，包含其後增加之455公尺）外之其他 區段，需另再施作鋼鈑樁長達2,151.1公尺，支出費用619萬 2483元，而受有相當於增設部分工程費用之損害，依民法第 245條之1第2項之規定，於系爭契約成立後，仍得向被上訴 人請求賠償；此外，亦得依系爭契約第3條前段之約定請求 被上訴人給付工程款，或依民法第227條之2第1項情事變更 原則請求被上訴人增加給付，屬請求權之競合而合併主張之 。至擋土排水施工說明書第1條約定及系爭契約第3條但書之 約定，將設計不當之責任加諸於上訴人，已有悖誠信原則， 且為規避被上訴人之責任，而將其責任加重於上訴人，對上 訴人有重大不利益，而顯失公平，依民法第247條之1之規定 及誠實信用原則、先契約義務之法理，上開約定自應無效。㈢、關於停工期間額外支出費用331萬8531元之請求部分： ⒈查系爭工程進行中因可歸責於被上訴人之事由致停工三次， 共316天，其中第一次停工為89年7月13日至89年10月19日計 99天，係因施工區間發現用地徵收及地上物查估工作未完成 ，且就用地鑑界，地政事務所於89年10月19日始完成；而第 二次停工為90年6月19日起179天，係因被上訴人地上物補償 費作業尚未完成，工程要徑作業無法進行；另第三次停工為 91年4月9日起38天，係因辦理第二次變更設計須俟水利署同 意變更設計，而之所以有該第二次變更設計乃被上訴人同意 居民及立法委員服務處陳情變更堤頂道路寬度，並通知上訴 人所致。而上訴人於上揭停工期間因而額外支出費用，有： 員工薪資179萬666元、伙食費9萬4800元、例費3萬3326元、 臨時工柵及倉庫租費11萬5972元、工程保險費3萬9308元、 工地安全維護費11萬5972元、環境衛生維護費5萬7986元、 勞工安全衛生設備管理費73萬1761元及履約差額保證金手續 費33萬8740元，共受有331萬8531元損害。 ⒉本案之停工事由既可歸責於被上訴人，且於停工期間被上訴



人仍負有工地維護安全及管理工地之義務，而上開所造成之 費用之損失並非當時所得預料，且此不因上訴人同意展期停 工而受影響，上訴人自得依民法第227條之2第1項情事變更 原則之規定，請求被上訴人增加給付上揭停工期間所支出之 人事及工地雜支費用。
㈣、為此，爰依系爭工程契約、承攬契約、民法第245條之1第2 項締約過失損害賠償及第277條之2第1項情事變更原則等法 律關係提起本訴，並聲明求為判命被上訴人應給付上訴人 1713萬6千元，及其中401萬4879元自92年1月15日起、其中 1312萬1121元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按 年息5%計付利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。二、於本院補充陳述：
㈠、被上訴人扣減廢土運棄費385萬36元並無理由。 ⒈查上訴人確實有依89年10月17日施工協調會之決議提報棄土 計劃書，並依此實施並未違反，而被上訴人亦確實未指定餘 土堆置地點，且事後擔任監造（含監工）之朝泰公司亦有依 剩餘土計劃書抽查剩餘土方流向，抽查結果均與計劃書相符 等情，此由監造人朝泰公司所發送予被上訴人函文均可資證 明。至被上訴人雖主張須依「營建廢棄土處理方案」及「彰 化縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場設置管理補充規 定」等規定處理廢棄土云云，惟查：⑴依系爭土方及基礎工 程第6條約定「餘土處理殘餘泥土，須運至指定點堆置」文 義，係指雙方約定上訴人將殘餘泥土運至經被上訴人具體指 定的地點堆置。被上訴人辯稱「指定點堆置」係指須符合內 政部營建剩餘土石方處理方案規定之土資場或「彰化縣營建 工程剩餘土方石資源處理及堆置設置管理補充規定之棄土場 」云云，已違反上開約定明確的文義所為之解釋，自屬無理 由。⑵又系爭契約所附之承包商估價單有「廢方運棄」，單 價分析表中有「廢方傾卸卡車」等二項目，並無「廢土處理 」之項目；而廢方運棄、廢方傾卸卡車二項目僅係因合約規 定「所有開挖餘土須運至甲方監工人員指定之位置運棄」方 有此二項目，則由此更可證明，原合約並未規範或指定應尋 合法廢土場處理剩餘土方。⑶再上揭「營建廢土處理方案」 及「彰化縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場設置管理 補充規定」乃內政部、被上訴人所訂頒之行政命令，主要係 規範棄土場之申請、設置、審核、管理及廢棄土處理等相關 事項，用以拘束主管機關之一方，而其並不拘束其相對人， 此觀之系爭契約第5條關於契約範圍之約定，並無上揭方案 二㈡及補充規定第十條所示之於「投標文件」、「招標文件 」、「合約」明確載明剩餘土石方之處理方式、權責與罰責



自明。⑷另上訴人之法定代理人丁○○於被上訴人於90年9 月12日召開之協調會固然有在場，然在場並不表示即同意由 被上訴人所作成之會議結論，且該會議結論為被上訴人單方 面事後所製作，亦不能證明上訴人法代於會議當時確有與被 上訴人達成結論。況上訴人於該次會議召開後，收受會議之 結論後，即於90年9月26日以90健工字第30號函，明確向被 上訴人表示不接受被上訴人單方面所做成之會議結論，而仍 應依合約規定辦理。綜上，被上訴人依契約約定外之補充規 定認上訴人違反該補充規定，並無理由。
⒉再者，系爭契約之目的在於承攬石笱排水改善工程（第八期 ），只要上訴人能將工程完成交付予被上訴人，承攬契約即 係履行，故上訴人於承攬契約中所負之主給付義務，乃為排 水改善工程（第八期）之完成。至被上訴人所謂之合法棄土 場，於本件承攬中，非屬達成契約之必備條件，則既不妨礙 本件契約目的之達成，此另行約定之附隨義務要非被上訴人 主給付義務之對待給付，尚無同時履行抗辯之可言，被上訴 人不得以上訴人未履行覓妥合法棄土場之附隨義務為由，拒 絕給付系爭尾款。況系爭契約中根本未約定此附隨義務，已 如上述。則上訴人將廢土運棄費3,850,036元全數扣除，並 無理由。
⒊退步言，縱認應受上揭行政命令之規範，則考諸上揭行政命 令之主要目的皆在於控制廢棄土方之流向，以避免承包商隨 意非法傾倒工程棄土，造成環境嚴重污染之災害，則本案5 萬8437立方米之餘土，其中3萬6797立方米由金中山窯業股 份有限公司處理部分，符合彰化縣營建工程剩餘土石方資源 處理及堆置場設置管理補充規定第11條之規定，並無問題； 至其餘2萬1640立方米由建中工程股份有限公司公司於車測 中心試車場部分，若認不符合彰化縣營建工程剩餘土石方資 源處理及堆置場設置管理補充規定第11條規定所示要件，然 依第13條、14條工程需求剩餘土石方資源者亦得收受剩餘土 石方，則上訴人依已呈報之運除計畫書送至建中公司所承包 之財團法人車輛研究測試中心試車場綠化工程，而被上訴人 亦已收受該計畫書，且該工程係作為綠化用，根本未造成環 境污染，從而，通觀上揭行政命令之目的及兩造所訂契約本 旨之結果，諸如諸上訴人之舉並未造成環境污染，且可供資 源之轉換利用暨兩造間之利益等情，上訴人縱將棄土交由金 中山窯業股份有限公司燒成窯土或建中工程股份有限公司供 作車測中心綠化工程使用，被上訴人亦不得遽以扣除尾款， 較符合契約本旨及公平合理原則。
㈡、被上訴人扣減上訴人代墊空污費16萬4843元亦無理由。



⒈查彰化縣政府環境保護局92年3月17日彰環2字第0920006592 號函文所載之「業主」是被上訴人，故被上訴人應辦理有關 手續而非上訴人。況空污費繳納後即進公庫，並不會因為工 程完工後再將全部金額退還；所謂辦理退費係指若已預先繳 納之費用，若事後因工程範圍減少或金額減少或其他因素而 減少時，才會有辦理退費之情形。而本案實際上亦有因此而 減少費用18,510元，僅因上訴人係分二期繳納，故並無辦理 退費；且該「空氣污染防制措施計劃書」提出之時點，為申 報空氣污染防制費時即應提出，並非退費時，而依雙方契約 約定，上訴人僅代被上訴人墊繳空污費，並非連空氣污染防 制措施計劃書及空氣污染防制操作紀錄表均應由上訴人提出 。基此，原判決認定上訴人無法辦理退費係因於退費時未提 出空氣污染防制措施計劃書及空氣污染防制操作紀錄表，致 不能退費，即有誤會。被上訴人扣減上訴人代墊空污費16萬 4843元之部分，即屬無據。
⒉又被上訴人以系爭契約附件單價分析表有關環境衛生維護費 編列66,977元，辯稱業已將空氣污染防制法規定業主須繳交 空污費、做好環保措施及辦理退費之責任與義務，轉由上訴 人負實際執行責任云云。然環境衛生維護費與空污費二者間 除係不同名稱、不同項目外，且該環境衛生維護費所編列之 經費僅66,977元，但空污費所繳納之金額為235,490元，亦 不可能因此即將責任轉嫁。另上訴人否認未做好環保措施， 被上訴人就此自應舉證。
㈢、上訴人既係依被上訴人之指示而增加支出剩餘土處理費361 萬673元，被上訴人依約自應將該費用給付予上訴人。 依系爭契約所示，有關系爭工程廢土運棄之單價只為土方運 輸費用即廢方傾卸卡車，並無剩餘土處理之費用。後來係肇 因被上訴人突然於90年9月12之指示及要求，上訴人於被上 訴人指示後，亦確實將剩餘廢方土11萬8117立方米交由合法 之廢土場建箇建設開發有限公司處理，方增加支出就該部分 土方之處理費用361萬673元。上訴人既係依被上訴人之指示 而增加支出前揭費用，若謂被上訴人未同意，則何以被上訴 人要指示上訴人須另行覓妥合法廢土場？既要另覓廢土場， 則當然同意增加廢土處理相關費用，否則，以後行政機關與 廠商簽約時只要列出部分費用，然後於契約簽訂後再以單方 面之決議決定追加其他部分工程，事後再表示不同意增加， 則豈不受害者均為廠商？從而依系爭契約第3條「詳細表附 後，如有增減按照實際數量結算」之約定，被上訴人自應就 上開土方之處理費用給付上訴人。
㈣、就開挖安全措施費619萬2483元部分，因台灣省土木技師公



會及台灣省大地工程技師公會之鑑定結果完全相反，爰請求 將該二份鑑定報告送請第三單位作鑑定。
關於系爭工地是否需另行以他法施工進而需增加開挖安全措 施費乙節，業經台灣省土木技師公會及台灣省大地工程技師 公會分別作成鑑定報告，其中據台灣省土木技師公會之鑑定 結果認：一、綜合地質調查、自然邊坡開挖、開挖擋土與營 造安全衛生設施標準等相關分析與資料，可以確認本案於合 約約定設施鋼鈑樁路段以外之其他區段有施設鋼鈑樁之必要 。三、本案若採YSP-Ⅱ型鋼鈑樁所需費用后：⒊概估所需施 作費用約為新台幣捌佰零壹萬捌仟伍佰伍拾伍元。而據台灣 省大地技師公會之鑑定結果則認：本次鑑定認為於合約約定 施作鋼鈑樁之區段外並無全面施作鋼鈑樁之必要性。經查， 兩份鑑定報告之地點、標的、鑑定範圍均屬相同，惟鑑定結 果卻完全相反，令人無所適從，故基於專業上之考量，自有 請求送鑑定之必要，況上訴人於原審業已提出指摘台灣省大 地工程技師公會鑑定報告之違誤處，爰請求本院能將系爭二 份鑑定報告送請第三單位作鑑定。
㈤、因被上訴人未能善盡提供可供上訴人施工之環境之義務，致 工期延宕，上訴人所受之331萬8531元損害，自得向被上訴 人請求賠償。
按依系爭承攬工程之性質，提供承攬人施工之環境應為業主 被上訴人之義務。茲被上訴人在工程設計之前應詳作環境評 估與民眾預作溝通，以免將來發包後在工程進行中產生施工 障礙。查上訴人之所以停工三次，其原因均可歸責於被上訴 人未能善盡提供可供上訴人施工之環境之義務所致，則上訴 人因而致工期延宕所受之損害，其中履約差額保證金手續費 與員工薪資、伙食費及例費等部分，有於原審及本院所分別 提出之證據為證；至臨時工柵及倉庫租費、工程保險費、環 境衛生維護費、勞工安全衛生設備管理費部分，均係依據合 約規定項目計價，而無需另付證明。
叄、被上訴人方面
一、被上訴人則以：
㈠、上訴人有違約之情事，被上訴人自得扣減廢土運棄費用、及 上訴人先行墊繳之空污費。
⒈關於廢土運棄，上訴人應依兩造約定「殘餘泥土須運至指定 點堆置」，而因上訴人所承包者係公共工程，剩餘土方應依 國家之相關法令規定處理，則上開約定之「指定點堆置」自 係指須符合內政部營建剩餘土石方處理方案規定之土資場（ 即指合法棄土場），或依被上訴人88年5月1日實施之「彰化 縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場設置管理補充規定



」，向被上訴人提出申請作為廢棄土方堆置場；另系爭契約 所附包商估價單、單價分析表之項目，亦證廢棄土方依約應 運置合法棄土場；而被上訴人於90年9月12日召開之研商會 結論，並再次明確指定棄土地點只要為合法棄土場皆可，故 上訴人指稱被上訴人未依約指定地點堆置殘餘土云云，顯與 事實不符。至上訴人89年11月21日雖函送監造單位之棄土計 畫書，然被上訴人自始至終皆未完成核備程序；另上訴人依 系爭契約第4條之規定申報開工，並開始計算工期者，此係 上訴人之履約義務，而所謂「工程估驗」，係用以表示承包 商當期估驗，已完成工程合約項目中之數量及價值，以憑辦 理計價款額，但尚未完工辦理竣工結算、驗收等手續，是工 程有無扣減之情形，於承包商提出工程估驗詳細表時尚不得 知，從而被上訴人同意估驗計價，並非表示系爭工程驗收合 格接管；況系爭工程竣工正式驗收時，被上訴人已將上訴人 未依約棄土之工程款扣除，即認估驗不等於驗收。則上訴人 稱被上訴人同意開工且估驗計價付款，即同意上訴人之棄土 計畫，實屬無憑。準此，依系爭契約之約定，上訴人於依前 開契約內容完成給付效果時，被上訴人始有給付約定報酬之 義務，而廢棄土方應運置於合法棄土場，既屬契約之一部分 ，並非屬附隨義務，則上訴人之剩餘土運除計畫書並未取得 被上訴人核備函文，即先行施工私自將棄土運至非合法之棄 土場，此係上訴人違約，被上訴人自得扣減廢土運棄費用38 5萬36元。
⒉關於扣除上訴人先行墊繳之空污費部分，按系爭契約第29條 之約定，已將空氣污染防制法規定業主即被上訴人須繳交空 污費、做好環保措施、辦理退費之責任與義務，轉由上訴人 負實際執行之責任，因此空污費申報表及空氣污染防制書， 皆應由上訴人負責向環保機關提出。雖上訴人亦依契約規定 提出，然因該承諾書上訴人未先洽被上訴人用印（加蓋印信 ），致遭環保局退回，上訴人竟亦就此作罷，未將承諾書送 被上訴人用印，致無法辦理退費，並藉機免除其施工中辦理 污染防治措施之責任；再者，上訴人確實未依環保法令做好 環保措施，且規避提報「營造工程空氣污染防治措施承諾書 」，藉以免除辦理環保措施之責任，此有彰化縣環境保護局 92年3月17日彰環二字第0920006592號函可證，顯有違契約 及誠信原則，而屬可歸責，被上訴人自得依契約書第29條規 定處罰。
㈡、上訴人請求追加給付剩餘土處理費361萬673元、開挖安全措 施費619萬2483元，均無理由；而停工期間額外支出費用之 請求，除安全措施屬絕對必要外，其餘皆不應計入。



⒈就剩餘土處理費361萬673元部分，上訴人既違約而未將殘餘 土傾倒於合法場所，則其要求增加之剩餘土處理費由被上訴 人負擔，已屬無理；且本件工程採總價決標，上訴人投標系 爭工程前即應確實至工地勘查當地情形外，並應針對招標文 件、工程圖說、標單詳加研讀，輔以施工經驗，據此估算投 標總價，不應於投標時以低於招標底價五七之折低價搶標後 ，再要求被上訴人追加給付，是上訴人辯稱投標時未估入廢 方處理費，要求依契約第3條規定，按實際數量給付，尚屬 無理。另契約第3條但書規定：「但未經甲方（被上訴人） 同意不在此限」，乃係基於工程之追加非上訴人一方決定要 求追加或擅自增做工程後，即可要求被上訴人補償其費用， 否則被上訴人政府機關將承擔不合理之損失，而工程投標意 義及制度亦將蕩然無存，並無明顯不公平，亦未符合民法第 247條之1情形；況契約條文被上訴人於招標時已公告週知， 上訴人未提出任何異議，嗣後上訴人不應再無理要求追加， 並否認對其不利之契約條文，是依上開規定，被上訴人亦不 同意上訴人之額外要求給付。
⒉又關於開挖安全措施費619萬2483元部分，依擋土、排水施 工說明書及施工規範總則第10條之約定，於上訴人投標前被 上訴人即已盡告知義務，上訴人投標時即應將可能增設費用 列入總價投標，不應低價搶標後再想盡方法要求被上訴人追 加。再者，系爭工程開挖方法已充分考量各種地質、土質所 造成之可能滑動及崩塌情形，並考量住戶、建物、橋樑之安 全，兼顧施工成本，經專業顧問公司之專業技師採用絕對安 全之開挖工法加以設計，在臨建築物、橋樑等地上物地段， 為顧及人民、住戶生命安全及考量施工空間限制，採用鋼鈑 樁擋土，且該部分因上訴人反應工區地質軟弱，要求追加開 挖安全措施費，經被上訴人審查同意，已於91年1月10日以 府工水字第0910006090號函送系爭工程修正施工預算書（含 變更設計）於上訴人，變更設計中已合理追加455公尺長鋼 鈑樁計，用以增設現場合理且確實有安全之虞之工區段，且 變更追加後合約修正之數量為1,041公尺。故並非如上訴人 所言將設計不當及規避責任加諸於上訴人，自無民法第245 條之1之情形。至其他臨空地、農田區段，專業技師則採用 明挖工法，故安全性並無問題，且台灣省大地工程技師公會 鑑定結果亦認為，於合約約定施作鋼鈑樁之區段外並無全面 施作鋼鈑樁之必要性，然上訴人竟棄明挖工法，而採鋼鈑樁 施工，自應就此自負其責，且該部分完全不適用系爭契約第 3條之規定，亦無被上訴人同不同意之問題。另上訴人亦未 舉證證明確實於合約被上訴人之給付範圍1,041公尺外增設



施作鋼鈑樁2,151公尺，故上訴人主張以合約書第3條規定要 求按實際數量計價鋼鈑樁，要屬無理。
⒊另停工期間額外支出費用331萬8531元部分，上訴人主張系 爭工程三次停工之事由皆係歸責被上訴人云云，惟查，第一 次停工原因之一係地政事務所未完成用地鑑界，而鑑界既係 上訴人須洽地政事務所辦理契約工作之一，若因此造成無法 施工，則係可歸責於上訴人之因素，自無再向被上訴人求償 之理由。而第二次停工原因為地上物補償費作業尚未完成， 工程要逕作業無法進行，經上訴人函知被上訴人要求辦理停 工，並請求工程要逕作業地上物補償費作業完成後，再行復 工；第三次停工則係為辦理第二次變更設計所致，而該變更 設計原因皆係地方民意及當地住戶要求，經上訴人函知被上 訴人要求辦理停工，上訴人並請求變更設計核准後，再行復 工。上揭來函要求被上訴人停工及變更設計者，皆係上訴人 ，上訴人豈可將停工之責任歸責於被上訴人？退步言之，停 工期間之工地狀況均不可能等同工程進行中之需求狀況，則 就上訴人所主張之停工期間額外支出之費用項目中，除安全 措施屬絕對必要外，其餘皆不應計入。故就上訴人所主張之 停工期間額外支出之費用中，僅安全措施屬必要等語，資為 抗辯，並聲明求為：上訴人於原審之請求及其假執行之聲請 均予駁回。並陳明如受不利之判決，願供擔保以免為假執行 。
二、於本院補充抗辯：
㈠、被上訴人依約扣減系爭工程款401萬4879元，並無不合；上 訴人要求增加廢方處理費361萬673元，與系爭招標文件及契 約規定不符。
⒈所謂「合法棄土場」，其意係指為經縣（市）政府審核通過 合法立案之棄土場（土石資源堆置場），或因工程棄土需要 ，專案向主管機關（縣市政府）申請許可者。換言之，即須 依「營建廢棄土處理方案」之規定進入合法棄土場，或依「 彰化縣營建工程剩餘土石方資源處理及堆置場設置管理補充 規定」向被上訴人提出申請作為廢棄土方堆置場，方符兩造 契約所定。而被上訴人並業於90年9月12日召開之會議，再 次明確指定棄土地點須為合法棄土場，斯時上訴人之法定代 理人丁○○亦在場。而依「彰化縣營建工程剩餘土石方資源 處理及堆置場設置管理補充規定」第10、11條規定，即明剩 餘土石方處理計畫，應「以分類加工再利用場（廠）、土石 方資源回收再生利用工廠、土石碎解洗選場（砂石場）、磚 瓦窯場（廠）等兼營土石方資源場再生利用者，需有工廠登 記證及營利事業登記證方得為之」，足證無論係土石方資源



場或前開兼營土石方資源場之再利用場（廠）、再生利用工 廠、土石碎解洗選場（砂石場）、磚瓦窯場 (廠)等均需為 合法設立及需有工廠登記證及營利事業登記證方得為之。又 所謂「提出申請許可及其具體程序」，即應依前開規定第12 、13、14、16條處理。然上訴人於驗收後除僅提供合法棄土 場（建箇建設開發有限公司所屬雲林縣二城土方銀行土石方 資源堆置場）處理本工程剩餘土石方11萬8117立方公尺完工 證明書外，其餘剩餘土石方，上訴人則未依約定辦理，被上 訴人逕予扣除系爭棄土費用385萬36元，並無不合。 ⒉依系爭契約第29條之約定，暨另參酌兩造合約書附件單價分 析表有關「環境衛生維護費」編列經費6萬6977元，即明業 已將空氣污染防制法規定業主（被上訴人）須繳交空污費、 做好環保措施及辦理退費之責任與義務轉由上訴人負實際執 行之責任，且三者缺一不可，否則，被上訴人將向上訴人處 以罰款，按空污費繳納金額之百分之七十計罰，並自工程尾 款逕予扣抵，上訴人不得異議。另依公私場所固定污染源申 請空氣污染防制費減免辦法第5條第2項規定之計算方式，可 證施工單位如對防制空氣污染之相關措施作得愈多，得減免 之金額愈多，反之愈少，即空污費之減免亦與施工承攬有無 依相關法令為防制措施及有效防制空氣污費相關。本件工程