臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1376號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第4862號中華民國98年5月11 日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署 97年度偵字第18907號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表壹所示之罪，均累犯，各判處如附表壹所示之刑，應執行有期徒刑叁年；販賣第三級毒品所得新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表貳編號一、二所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表貳編號五、六、八、九所示之物、附表叁編號一、八、十二、十六、二十所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣雲林地方法院於 民國 97年1月28日，以96年度虎簡字第468號判處有期徒刑2 月確定，於 97年3月14日易科罰金執行完畢。詎甲○○猶不 知悛悔警惕，明知毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 ，俗稱搖頭丸）、MDA（ 3,4-亞甲基雙氧安非他命）、甲基 安非他命（Methamphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款規定之第2級毒品，且MDMA、MDA、甲基安非他命 ，均係安非他命類（ Amphetaminelike），為主管機關即行 政院衛生署依藥事法第22條第1項第1款規定，公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均為藥事法 規定之禁藥；愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 3款規定之第3級毒品，惟為迅速籌措父母之醫療及照護費用 ，竟意圖營利，分別而為下列犯行：
（一）甲○○意圖販賣第3級毒品愷他命營利，於97年6月14日或 15日，以電話號碼0000000000號行動電話，撥打劉逸群之 電話號碼0000000000號行動電話，與劉逸群約定以新臺幣 （下同）1萬5000元之代價，販入第3級毒品愷他命50公克 。雙方聯繫議定後，即由劉逸群駕駛自用小客車至臺中市 ○○路與綏遠路口附近，與甲○○會面，並由甲○○交付 1萬5000元之代價，向劉逸群販入第3級毒品愷他命50公克 ；甲○○隨即於下列時間、地點，將其向劉逸群販入之第 3級毒品愷他命販賣予下列之人：
⑴於97年7月27日，由李得良先以電話號碼 0000000000號行 動電話，撥打甲○○之電話號碼0000000000號行動電話， 聯繫購買第 3級毒品愷他命，甲○○即與李得良相約在臺 中市○區○○○路116號3樓之 8其租屋處樓下之便利超商 前，以2000元之代價，販賣第 3級毒品愷他命1包（重5公 克）予李得良。
⑵於97年 7月30日，由楊晴淵先以電話號碼0000000000號行 動電話，撥打甲○○之電話號碼0000000000號行動電話， 聯繫購買第 3級毒品愷他命，甲○○即與楊晴淵相約在臺 中市○區○○○路116號3樓之 8其租屋處樓下之便利超商 前，以1000元之代價，販賣第 3級毒品愷他命1包（重2公 克）予楊晴淵。
⑶於97年7月下旬某日，由周禮君先以電話 0000000000號行 動電話，撥打甲○○之電話號碼0000000000號行動電話， 聯繫購買第 3級毒品愷他命，甲○○即與周禮君相約在臺 中市○區○○○路116號3樓之 8其租屋處樓下之便利超商 前，以2000元之代價，販賣第 3級毒品愷他命1包（重5公 克）予周禮君。
⑷於97年 7月間某日，由張巧玲先以電話號碼0000000000號 行動電話，撥打甲○○之電話號碼0000000000號行動電話 ，聯繫購買第 3級毒品愷他命，甲○○即與張巧玲相約在 臺中市○區○○○路116號3樓之 8其租屋處樓下之便利超 商前，以4000元之代價，販賣第3級毒品愷他命1包（重10 公克）予張巧玲。
（二）甲○○意圖販賣同屬第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基 安非他命、第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺營利 ，於97年7月中旬某日，以電話號碼 0000000000號行動電 話，撥打張孟雁之電話號碼0000000000號行動電話，與張 孟雁約定以24萬元之代價，販入含有第 2級毒品及禁藥之 MDMA、MDA、甲基安非他命及第3級毒品 4-溴-2,5-二甲氧 基苯基乙基胺成分之藥錠 7包，雙方聯繫議定後，即由甲 ○○前往張孟雁位在臺中市○區○○○路 803號10樓租屋 處會面，並由甲○○以24萬元之代價，同時向張孟雁販入 含有第 2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3 級毒品 4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之粉紅色圓形 藥錠6包、含有第2級毒品及禁藥之MDMA、甲基安非他命成 分之橙色圓形藥錠 1包（詳如附表貳編號一、二所示）， 隨即攜往其在臺中市○區○○○路 116號「鄉林夏都」社 區大樓 3樓的樓梯間，連同意圖販賣而向綽號「湯臣」之 劉天翔販入如附表貳編號三所示之第 3級毒品愷他命（甲
○○此部分販賣第 3級毒品愷他命犯行，未據檢察官提起 公訴）及如附表貳編號四至十二所示之物品藏放在該樓梯 間隔間內，準備伺機販賣上開附表貳編號一、二所示之藥 錠圖利。
二、嗣因甲○○藏放在上開社區大樓 3樓樓梯間隔間內，如附表 貳所示之物品，於97年 7月23日，為社區大樓清潔人員發現 ，隨即通知社區管理委員會總幹事張文兆報警處理而當場查 扣，並查悉該批毒品應與行政院海岸巡防署海岸巡防總局中 部地區巡防局第三海岸巡防總隊，報請臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官指揮偵辦之「阿誠販毒集團案」有關，進而循線 追查並施以通訊監察。再由警員於97年8月8日16時許，持法 院核發之搜索票，前往甲○○上開租屋處執行搜索，當場查 獲甲○○向劉逸群販入再販賣給李得良、楊晴淵、周禮君及 張巧玲後，所剩如附表叁編號一所示之第 3級毒品愷他命、 甲○○意圖販賣而自不詳姓名成年友人處取得如附表叁編號 二至六所示之第2級毒品甲基安非他命、MDMA、第3級毒品愷 他命、硝甲西泮（甲○○此部分意圖販賣而持有第2、3級毒 品犯行，未據檢察官提起公訴）及其他附表叁所示之物品， 因而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三岸 巡總隊及臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第158條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用證人張文 兆、李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲於警詢時之陳述及 其他供述證據，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳 聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條 之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經 本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示 意見。當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且均未於言 詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同 意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施 壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證
據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項 定有明文。證人李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲於檢察 官偵查中作證時具結所為之陳述，並無任何不法取供之情 形，檢察官及被告於本院審理時並未聲請詰問該證人，本 院亦未發現渠等之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開 說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有 明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具 有證據能力。
二、實體認定部分：
（一）上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原 審及本院審理時坦承不諱，核與證人李得良、楊晴淵、周 禮君及張巧玲於警詢及檢察官偵查時，均證述有於上開時 間、地點，向被告購買第 3級毒品愷他命之情節相符（詳 偵卷第103至106頁、第114至125頁、第187至189頁）。（二）扣案如附表貳所示之物品，係臺中市○區○○○路 116號 「鄉林夏都」社區大樓清潔員，於 97年7月23日在該社區 大樓 3樓樓梯間隔間內發現而報警查獲，並由警方當場查 扣如附表貳所示之物品等情，業據證人即該社區大樓管理 委員會總幹事張文兆於警詢時證述明確（詳警卷第27至28 頁）。此外，並有臺中市警察局第一分局現場勘察報告（ 詳警卷第45至52頁）在卷可稽，及如附表貳所示之物品扣 案可資佐證。該附表貳所示物品內疑似第 2級毒品MDMA之 粉紅色、橙色圓形藥錠，及疑似第 3級毒品愷他命之白色 晶體，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層／質譜分析 法及核磁共振分析法鑑定結果，其中附表貳編號一所示之 粉紅色圓形藥錠，總淨重177.06公克、驗餘淨重176.77公 克，檢出第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、 MDMA（ 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、MDA（3,4-亞甲 基雙氧安非他命）、第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙 基胺等成分；附表貳編號二所示之橙色圓形藥錠，總淨重 39.5公克，驗餘淨重39.26公克，檢出第2級毒品甲基安非 他命（Methamphetamine）、MDMA（ 3,4-亞甲基雙氧甲基 安非他命）成分；附表貳編號三所示之白色晶體，淨重 . 公克，驗餘淨重39.39公克，檢出第3級毒品愷他命（
Keta mine）成分等情，有該局97年8月22日刑鑑字第0970 116720號鑑定書在卷可稽（詳偵卷第127頁）。（三）警員於97年8月8日16時許，持法院核發之搜索票，前往被 告甲○○位於臺中市○區○○○路116號3樓之 8號租屋處 執行搜索，當場查獲如附表叁所示之物品，有原審法院97 年度聲搜字第3483號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表在卷可稽及如附表叁所示之物品扣案可資佐證。其中 疑似毒品部分，經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色 法及氣相層析質譜法鑑定結果，附表叁編號一所示之白色 結晶，檢出第3級愷他命（Ketamine）成分，淨重27.6495 公克，驗餘淨重 27.6478公克；附表叁編號二所示之黃色 錠劑，檢出第3級毒品愷他命（Ketamine）、第2級毒品MD MA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，淨重 0.562公克 ，驗餘淨重0.5421公克）；附表叁編號三所示之橘色錠劑 ，檢出第2級毒品MDMA（ 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命） 、甲基安非他命（Methamphetamine）成分，淨重 1.2318 公克，驗餘淨重1.0273公克；附表叁編號四所示之桃紅色 錠劑，檢出第3級毒品愷他命（Ketamine）、第2級毒品MD MA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分，淨重0.4702公 克、驗餘淨重0.2327公克；附表叁編號五所示之紫色錠劑 ，檢出第 2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命） 成分，淨重0.6112公克、驗餘淨重0.3042公克；如附表叁 編號六所示之橙色錠劑，檢出第 3級毒品硝甲西泮（ Nim etazepam）成分，重1.7076公克、驗餘重1.4588公克等情 ，亦有該院97年8月26日草療鑑字第09700 07543號鑑定書 在卷可稽（詳偵卷第178至179頁）。
（四）按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以 營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成 （最高法院 67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號判 例意旨參照）。是被告甲○○意圖販賣而同時向張孟雁販 入含有第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第 3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之藥錠 7包（ 詳如附表貳編號一、二所示），其販賣行為即為完成。復 衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導 ，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於向張孟雁販入 含有第 2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3 級毒品 4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之藥錠，及向 劉逸群販入第 3級毒品愷他命後再行販賣給李得良、楊晴
淵、周禮君及張巧玲之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上 開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。而 由被告係以1萬5000元向劉逸群販入50公克第3級毒品，每 公克第3級毒品愷他命之販入單價為300元，其再以每公克 400元單價販賣給李得良、張巧玲、周禮君，以每公克500 元單價販賣給楊晴淵，益足以證明被告確有營利意圖無訛 。
（五）綜上所述，被告甲○○自白情節確與事實相符，本案事證 明確，被告甲○○販賣第2級毒品、第3級毒品犯行，均堪 認定。
三、論罪科刑部分：
（一）論罪部分：
①查 MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）、MDA（3,4-亞 甲基雙氧安非他命）、甲基安非他命（ Methamphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒 品，且MDMA、MDA、甲基安非他命，均係安非他命類（Amp hetaminelike），為主管機關即行政院衛生署依藥事法第 22條第1項第1款規定，公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，均為藥事法規定之禁藥，是販 賣第2級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA，除該當毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第 2級毒品罪，亦該當藥事法 第83條第 1項之明知為禁藥而販賣罪，此係屬同一犯罪行 為，而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情 形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第4條第 2項之販賣第2級毒品罪，其法定刑為 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下 罰金；藥事法第83條第 1項之明知為禁藥而販賣罪，其法 定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 ，則毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第2級毒品罪之 法定本刑，顯較藥事法第83條第 1項之明知為禁藥而販賣 罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自 應優先適用毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第2級毒 品罪。
②按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論 處。但如意圖營利而販入毒品後，第 1次販賣與他人之行 為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或 未遂，應認基於單 1犯意之接續行為，不能認係基於概括 犯意之連續2行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處。
又其第 1次之販入及賣出行為既已完成一完整的販入賣出 之販賣行為，其第 2次以後之單純賣出行為，應以其賣出 行為是否完成，即是否已交付毒品，作為判斷既遂或未遂 之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處 。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之 任 1次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販 入之犯意，論以販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字第55 30號判決參照）。是被告甲○○向劉逸群販入第 3級毒品 愷他命，再販賣予李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲，核 其所為係犯毒品危害防制條例第4條第 3項之販賣第3級毒 品罪，其販賣第 3級毒品前後意圖販賣而持有如附表叁編 號一所示之第 3級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪；被告意圖營利同時向張孟雁販入含 有第 2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他命及第3級 毒品 4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之粉紅色圓形藥 錠6包、含有第2級毒品及禁藥之MDMA及甲基安非他命成分 之橙色圓形藥錠1包，核其所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第2級毒品罪及同條第3項之販賣第3級毒品 罪，其販賣第2、3級毒品前後意圖販賣而持有如附表貳編 號一、二所示之第2、3級毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利以一行為同時向張 孟雁販入含有第2級毒品及禁藥之MDMA、MDA、甲基安非他 命及第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分之粉紅 色圓形藥錠6包、含有第2級毒品及禁藥之MDMA、甲基安非 他命成分之橙色圓形藥錠 1包，同時觸犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第 2級毒品罪及同條第3項之販賣第3 級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一 重以毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第2級毒品罪處 斷。公訴意旨雖僅論及被告意圖營利向張孟雁販入第 2級 毒品MDMA，而有販賣第 2級毒品MDMA犯行，然前開未經起 訴之販賣第 2級毒品甲基安非他命、MDA及販賣第3級毒品 4-溴- 2,5-二甲氧基苯基乙基胺部分，既與起訴部分，分 別有實質上1罪及想像競合犯裁判上1罪關係，本為起訴效 力所及，本院自應併予審理。被告所犯上開4個販賣第3級 毒品罪及1個販賣第2級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰 。
③被告甲○○前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣雲林地方 法院於民國97年1月28日，以96年度虎簡字第468號判處有 期徒刑2月確定，於97年3月14日易科罰金執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期
徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之5罪 ，均為累犯，惟因被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第2級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金，其中無期徒刑部 分，依刑法第65條第 1項規定，不得加重，是被告就此部 分雖有累犯之情形，依法仍不得加重，僅就被告所犯毒品 危害防制條例第4條第 2項之販賣第2級毒品罪之其他法定 刑及所犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第3級毒品 罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
④被告甲○○犯犯罪事實一之（一）之㈠至㈣的販賣第 3級 毒品罪，供出毒品來源為劉逸群（詳偵卷第147至148頁、 204 頁），因而破獲劉逸群等情，業經原審法院調取該院 98 年度訴字第242號刑事卷宗核閱屬實，爰均依毒品危害 防制條例第17條規定，就上開4個販賣第3級毒品罪，均減 輕其刑。被告犯犯罪事實一之（二）之販賣第 2級毒品罪 及第 3級毒品罪，供出毒品來源為張孟雁（詳偵卷第、 84、132至135頁、147至148頁、196至199頁），因而破獲 張孟雁等情，業經原審法院調取該院98年度訴字第317 號 刑事卷宗核閱屬實，爰依毒品危害防制條例第17條規定， 就上開從重論處之販賣第2級毒品罪，減輕其刑。 ⑤被告甲○○係為迅速籌措父母之醫療及照護費用，貪取販 賣毒品的暴利，一時失慮致罹毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第2級毒品罪，及同條第3項之販賣第 3級毒品罪 之重典，被告雖有4次販賣第3級毒品之犯行，然因各次販 賣第3級毒品的數量分別為5公克、2公克、5公克、10公克 ，各次犯罪所得款項僅2000元、1000元、2000元、4000元 ，合計9000元，顯見其犯罪所得不多，相對於長期大量販 賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害 較小，倘處以法定最低度刑 5年有期徒刑，毋寧過重，且 無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑；被告雖 有意圖販賣第2、3級毒品營利而向張孟雁販入第2、3級毒 品之行為，然尚未有販出之行為，惡性雖仍存在，然相較 於已販出毒品者而言，所生危害較低，犯後復已坦承犯行 ，深具悔意，倘從重論處之販賣第 2級毒品罪之法定最低 度刑 7年有期徒刑，仍嫌過重，且無法與已大量販出毒品 之毒梟有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上亦足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑。又被告於偵查及審判中均
自白犯罪，應依修正後毒品危害防治條例第17條第 2項規 定減輕其刑。
⑥被告甲○○就上開 5罪，同時均有累犯加重事由、供出毒 品來源減輕事由及刑法第59條之減輕事由暨偵審中自白減 輕其刑事由，爰均依法先加後減之。至於被告雖係在警方 得知其販賣第 3級毒品愷他命與特定對象李得良、楊晴淵 、周禮君及張巧玲前，向警方自白上開犯罪事實，然警方 既係在被告自白上開犯罪事實前，即發現被告持有藏放在 「鄉林夏都」社區大樓 3樓樓梯間隔間內，如附表貳所示 之物品，並查悉該批毒品應與行政院海岸巡防署海岸巡防 總局中部地區巡防局第三海岸巡防總隊，報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官指揮偵辦之「阿誠販毒集團案」有關 ，進而循線追查並施以通訊監察。再由警員於97年8月8日 16時許，持法院核發之搜索票，前往被告上開租屋處執行 搜索，當場查獲被告向劉逸群販入再販賣給李得良、楊晴 淵、周禮君及張巧玲所剩如附表叁編號一所示之第 3級毒 品愷他命等物品，顯然警方已在被告自白販賣第 3級毒品 愷他命之高度行為前，得知被告意圖販賣而持有第 3級毒 品愷他命之低度行為，是被告並不符合自首減輕其刑之規 定，附此說明。
⑦毒品危害防治條例第4條第2項第3項之販賣第2級毒品，第 3級毒品罪，其罰金刑部分業經修正，並於98年5月20日公 布生效，比較修正前後之法律，自應適用有利於被告之修 正前毒品危害防治條例第4條第2項、第3項之規定。（二）科刑部分：
①原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查販 賣第2級毒品及第3級毒品之罰金刑，業經修正公布，原判 決未及比較適用，尚有未合，又被告於偵審中均自白犯罪 ，依修正後毒品危害防制條例第17條第 2項規定應減刑其 刑，原判決未及減輕其刑，亦有未合，被告上訴意旨據此 指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告甲○○已有毒品危害防制條例及妨害兵役治 罪條例等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽，堪認其犯案前品行不佳，並斟酌被告已販出第 3 級毒品及意圖營利而販入第2、3級毒品，無視該毒品足 以助長施用毒品之惡習，甚至造成生命危險之生理成癮性 及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治 安，消耗國家為杜絕毒品犯罪所付出之社會成本，惡性非 輕，且被告雖係為迅速籌措父母之醫療及照護費用，而為 販賣第2、3級毒品犯行，然被告年輕力壯，不思以正當途
徑合法掙取金錢，以籌措父母之醫療及照護費用，圖以販 賣第2、3級毒品以獲取不法暴利，本院審酌被告犯罪動機 與其他販毒者係為滿足個人私慾固有不同，惟仍難為犯罪 合理化之藉口，被告犯後偵審中均坦承全部犯行，並供出 毒品來源及配合警方查緝其他毒品上手，犯後態度良好等 一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，並定應執行 之刑。
②按毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為 4級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分 別定其處罰。至於施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性 較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品 科以刑罰。然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條 例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持 有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1項後段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品而 言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1項所 定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所 得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如 其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒 收之，始為適法（最高法院 96年臺上字第728號判決參照 ）。是扣案如附表叁編號一所示之白色結晶，檢出第 3級 愷他命（Ketamine）成分，淨重 27.6495公克，驗餘淨重 27.6478公克，係屬第3級毒品，應依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自 不為沒收之諭知。
③扣案如附表貳編號一所示之粉紅色圓形藥錠 6包，總淨重 177.06公克、驗餘淨重176.77公克，檢出第 2級毒品甲基 安非他命（Methamphetamine）、MDMA（ 3,4-亞甲基雙氧
甲基安非他命）、MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）、第3 級毒品 4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺等成分；附表貳編 號二所示之橙色圓形藥錠 1包，總淨重39.5公克，驗餘淨 重39.26公克，檢出第2級毒品甲基安非他命（Methamphet amine）、MDMA（ 3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分， 均屬含有第2級毒品之物，雖上開粉紅色圓形藥錠6包同時 含有第3級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺成分，且第 3級毒品並非毒品危害防制條例第18條第1項前段應沒收之 毒品，然該第 3級毒品既已無從自該藥錠析離，爰均依毒 品危害防制條例第18條第 1項前段沒收銷燬之。至於鑑驗 用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收銷燬之諭知。 ④被告甲○○販賣第 3級毒品海洛因所得之2000元、1000元 、2000元、4000元，分別為被告販賣第 3級毒品愷他命予 李得良、楊晴淵、周禮君、張巧玲所得之財物，雖未經扣 案在案，仍應依同條例第19條第 1項規定宣告沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑤扣案如附表貳編號五所示之白色紙袋 1個、附表貳編號六 所示之紙盒 1個、附表貳編號八所示包裝附表貳編號一粉 紅色圓形藥錠之塑膠空袋 6個、附表貳編號九所示包裝附 表貳編號二橙色圓形藥錠之塑膠空袋 1個，均係被告甲○ ○所有，供包裝上開第2、3級毒品所用之物；附表叁編號 十二所示之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡 1 張）係被告所有向張孟雁聯絡販入上開第2、3級毒品所 用之電話等情，業據被告供陳在卷，而為供被告犯犯罪事 實一之（二）所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收之。扣案如附表叁編號八所示之電子秤 1 個，係被告所有供販賣第 3級毒品愷他命與李得良、楊 晴淵、周禮君及張巧玲時秤重之用；附表叁編號十二所示 之行動電話 1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張）， 係被告所有向劉逸群聯絡販入上開第 3級毒品愷他命所用 之電話；附表叁編號十六所示之行動電話 1支（含電話號 碼0000000000號SIM卡1張），係被告所有供販賣第 3級毒 品愷他命與李得良、楊晴淵、周禮君及張巧玲時聯絡之電 話；附表叁編號二十所示包裝附表叁編號一白色結晶之空 袋1個，係被告所有供包裝上開第3級毒品愷他命所用之物 等情，業據被告供陳在卷，而為供被告犯犯罪事實一之（ 一）所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定 宣告沒收之。
⑥至於扣案如附表貳編號三所示之第 3級毒品愷他命，係被 告甲○○另外意圖營利而向綽號「湯臣」之劉天翔販入，
準備伺機販賣之第 3級毒品愷他命等情，業據被告供陳在 卷，為被告另涉販賣第 3級毒品愷他命罪之重要證據；扣 案如附表貳編號四、七、十至十二所示之物品，並無積極 證據證明與本案犯罪有關，且非違禁物；扣案如附表叁編 號二所示之黃色錠劑，檢出第 3級毒品愷他命（Ketamine ）、第 2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分 ，淨重0.562公克，驗餘淨重 0.5421公克）；附表叁編號 三所示之橘色錠劑，檢出第 2級毒品MDMA（3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命）、甲基安非他命 （Methamphetamine） 成分，淨重1.2318公克，驗餘淨重1.0273公克；附表叁編 號四所示之桃紅色錠劑，檢出第3級毒品愷他命（Ketamin e ）、第 2級毒品MDMA（3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命） 成分，淨重0.4702公克、驗餘淨重0.2327公克；附表叁編 號五所示之紫色錠劑，檢出第 2級毒品MDMA（3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命）成分，淨重0.6112公克、驗餘淨重0. 3042公克；如附表叁編號六所示之橙色錠劑，檢出第 3級 毒品硝甲西泮（Nimetazep am）成分，重1.7076公克、驗 餘重1.4588公克，均為被告意圖販賣而自不詳姓名成年友 人處所取得，為被告另涉意圖販賣而持有第2、3級毒品罪 之重要證據；扣案如附表編號七、九至十一、十三至十五 、十七至十九、二一至二五所示之物，並無積極證據證明 與本案犯罪有關，且非違禁物，本院均無從為沒收之諭知 ，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，修正後毒品危害防治條例第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃 禎 祥
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
附表壹
┌──┬─────┬─────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 一 │犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │之（一）之│年；販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元│
│ │㈠ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償之；扣案如附表叁編號一、│
│ │ │八、十二、十六、二十所示之物均沒收│
│ │ │。 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 二 │犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │之（一）之│年；販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │㈡ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償之；扣案如附表叁編號一、│
│ │ │八、十二、十六、二十所示之物均沒收│
│ │ │。 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│ 三 │犯罪事實一│販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹│
│ │之（一）之│年；販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元│