臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1259號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人因被告等妨害電腦使用罪案件，不服臺灣臺中地方法
院98年度訴字第83號中華民國98年4月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17980號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○原分別係源利電磁工業 股份有限公司（下稱源利公司）之業務助理及設計課製圖員 。二人因業務之故，成為男女朋友，竟共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，於不詳時間，由被告丙○○趁職務之 便，將源利公司所有之過濾機設計圖說等電磁紀錄自源利公 司之電腦設備中拷貝存檔攜出，而以此方式無故取得前揭圖 說之電磁紀錄，致生損害於源利公司，被告丙○○隨即於民 國90年9月間離職。而被告乙○○於91年3月間，離職後即至 金洋實業有限公司（下稱金洋公司）擔任經理一職，並於91 年底某日，先利用電腦設備向晨杏公司總經理楊佩正推銷解 說前揭過濾機設計圖說，再列印寄送紙本予楊佩正（被告涉 犯違反著作權法部分，業經判決不受理確定），楊佩正察覺 有異，告知源利公司負責人甲○○，始查悉上情。因認被告 乙○○、丙○○均涉犯刑法第359條之無故取得他人電腦之 電磁紀錄罪嫌。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。依86年10月8日修正公布之刑法第323條 ，固已增列「電磁紀錄」關於竊盜罪章之罪，以動產論，惟 於92年6月25日修正公布、同年月27日施行之刑法第323條， 已刪除電磁紀錄擬制為動產之規定，將不法取得電磁紀錄之 行為改納入新增之妨害電腦使用罪章中規範，其中新增訂之 刑法第359條規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其 相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」，茲將被 告二人行為時（90年9月前不詳時間）之刑法第323條、第 320 條第1項規定，與被告二人行為後之刑法第359條規定相 比較，因刑法第359條規定依同法增訂之第363條規定須告訴 乃論，而刑法第323條、第320條第1項則屬非告訴乃論，是
依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用刑法第359條規定 ，較有利於行為人，合先敘明。
三、關於證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。本件證人楊佩正於檢察官偵查中 ，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命 證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述 ，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾 之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依 上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
四、復按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於六個月內為之；又告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期 間者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事 訴訟法第237條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明 文。本件被告乙○○、丙○○被訴涉犯刑法第359條無故取 得他人電腦之電磁紀錄罪，依同法第363條規定，須告訴乃 論。經查：
㈠證人楊佩正於偵查中證稱：於91年底的某日，乙○○拿圖面 及電腦檔來推銷過濾機，伊發現該圖與源利公司的圖一樣， 後來伊就馬上向甲○○報告說有人拿這個圖來推銷，然後伊 就將該推銷員即乙○○當初拿給我的名片轉交給甲○○，甲 ○○說這個人是他離職的員工等語（見95年度他字第2857號 卷第7頁），本件告訴人源利公司之代表人甲○○在另案臺 灣臺中地方法院96年度易字第4678號違反著作權法案中，於 臺灣臺中地方法院96年11月26日審理時陳稱：「因為我的客 戶晨安公司總經理楊佩正他另外有經營一家晨杏公司他告訴
我說被告乙○○拿我公司銷售的紙帶過濾機、磁鐵過濾機產 品的設計圖去向他推銷，楊佩正將他收到的圖寄給我，由我 核對，我才知道此事。楊佩正說圖是乙○○拿給他的，並以 他自己的筆記型電腦秀圖檔給楊佩正看。楊佩正是92年1月 16日以限時掛號寄圖檔給我看，楊佩正是先告訴我被告拿我 的圖檔去兜售的事，我再要求楊佩正將他收到的圖寄給我。 」等語（筆錄影本見97年度偵字第17980號卷第21頁背面） ，證人即告訴人源利公司之代表人甲○○於本院審理時證稱 ：「（問：92年1月16日就知道被告乙○○持有系爭圖檔？ ）不知道，92年1月16日只有收到晨安企業股份有限公司寄 來署名為『金洋實業有限公司』設計的圖檔。」、「（問： 有無問晨安公司或金洋公司，這個圖檔真的是金洋公司設計 的嗎？）我有問晨安公司，晨安公司說這個設計圖是有人拿 給他們公司的，最後講的人名是被告乙○○，後來有收到晨 安公司傳來的名片是乙○○的名片上印有金洋公司。我沒有 另外問金洋公司圖檔是否他們公司設計。」、「（問：晨安 公司說是被告乙○○提供的，那時已經是何時？）我不是很 確定，是同年份，是92年。」、「（問：楊佩正有無跟你報 告說有人拿圖來跟他推銷？）有。」、「（問：楊佩正有無 將推銷的人拿給他的名片轉交給你？）事後有傳真給我。楊 佩正拿推銷圖檔跟拿名片給我是前後不同次，不是同時，是 先寄圖檔給我，經我詢問請求後，楊佩正才傳真名片給我。 」、「（問：前後相距多久？）有一段期間，應該是幾個月 ，半年上下。」、「我接到圖檔及楊佩正傳真名片給我之間 ，我有問楊佩正說拿圖檔給你的人長得什麼樣子，我問楊佩 正對方是不是眼睛大大的，他說是，我就跟他說那大概是被 告乙○○，所以我後來就請求他把名片傳真給我。」、「（ 問：楊佩正何時寄送圖檔給你看？）92年1月16日。」、「 （問：在92年1月16日之前多久楊佩正跟你說有人跟他推銷 圖檔？）差不多92年1月16日之前兩、三天。」、「（問： 楊佩正傳真名片給你，那張名片上面如何記載？）記載公司 名稱金洋實業有限公司、經理乙○○，還有公司的住址及電 話，還有專營的項目《庭呈名片影本》。」、「（問：當時 92年楊佩正告知你圖檔的時候，你就懷疑被告乙○○把圖檔 拿過去向楊佩正推銷？）是，我可以確定被告乙○○推銷的 圖檔就是我們公司畫的，因為其中有些圖是我們聲請通過專 利的圖。」、「（問：你收到楊佩正傳真給你的名片後，就 更肯定是被告乙○○向楊佩正推銷的圖案是你們公司流出去 的專利圖案？）是，更加確定。」等語（見本院卷第43頁背 面至第47頁背面），互核證人楊佩正、甲○○所證述之情節
相符，此外，復有晨安公司寄件予告訴人源利公司之代表人 甲○○之信封袋影本1紙附卷可稽（見原審卷第37頁）。依 前揭證據資料，足認告訴人源利公司代表人甲○○於92年1 月16日收受楊佩正寄交之設計圖後數日，即懷疑被告乙○○ 涉嫌犯罪，嗣告訴人源利公司代表人甲○○於92年間收到證 人楊佩正傳真之乙○○名片，並已明確知悉犯人係被告乙○ ○。
㈡本件告訴人源利公司之代表人甲○○在另案臺灣臺中地方法 院96年度易字第4678號違反著作權法案中，於臺灣臺中地方 法院96年11月26日審理時陳稱：「（問：你如何知道圖檔是 丙○○拿給乙○○？）他們兩人剛進入公司時並不是男女朋 友，後來都開始任職本公司沒有多久就成為男女朋友，成為 男女朋友後，乙○○就經常利用兩個單位的主管不在到丙○ ○的辦公室，後來兩人離職也都在程寬公司任職，丙○○在 擺夜市乙○○也有去幫忙，因為開發課只有兩位員工，一位 是課長，一個是丙○○，所以我收到楊佩正寄來的圖檔，跟 我公司的圖檔完全一樣，所以我就確認丙○○接受乙○○唆 使，將圖檔竊取交給乙○○。」等語（筆錄影本見97年度偵 字第17980號卷第22頁），證人即告訴人源利公司之代表人 甲○○於本院審理時證稱：「（問：你當時在96年11月26日 另案違反著作權法的時候說，楊佩正寄圖檔給我的時候，核 對與我們公司圖檔一樣，我就懷疑是被告乙○○唆使被告丙 ○○竊圖，有何意見《提示97年偵字第17980號卷第22頁》 ？）沒有意見。」、「（問：你在何時確定是被告丙○○跟 被告乙○○搭配，由被告丙○○竊取圖案給被告乙○○？） 以前都是懷疑，．．．」等語（見本院卷第48頁背面），依 證人甲○○前揭證詞，足認告訴人源利公司代表人甲○○於 92年1月16日收受楊佩正寄交之設計圖後，即知悉犯人係被 告乙○○、丙○○。證人甲○○於本院審理時雖改稱：「（ 問：你知道被告丙○○與本案有關是何時？）我知道的時候 是94年6月3日，有確定被告乙○○的競業禁止條款事件要賠 償我3萬5千元，所以我拿到確定判決的時候，我就到被告乙 ○○家，要跟他索賠的時候，看到被告丙○○住在他家，那 時我嚇了一跳，被告丙○○怎麼住在他家，我才回想被告丙 ○○是我們公司設計課唯一的課員，我才想到圖檔的流出是 透過被告丙○○流出的，這是我才第一次懷疑被告丙○○是 共犯。」、「（問：94年6月3日前有懷疑誰跟被告乙○○共 犯嗎？）真的不曉得是誰，有一直在想。」、「（問：你收 到楊佩正寄送給你的圖檔的時候，是不是就有懷疑被告丙○ ○接受被告乙○○的唆使竊取圖檔？）那時候沒有聯想到。
」等語（見本院卷第44頁、第49頁），核證人甲○○於本院 證述之此部分證詞與其之前之供述前後不符，因被告丙○○ 業經原審法院判決公訴不受理，證人甲○○係告訴人源利公 司之代表人，代表告訴人源利公司告訴被告丙○○涉嫌犯罪 ，此部分之證詞足認係事後翻異之詞，委無可取，自堪認定 告訴人源利公司代表人甲○○於92年1月16日收受楊佩正寄 交之設計圖後即已明確知悉犯人係被告丙○○。 ㈢據上所述，足認告訴人源利公司代表人甲○○於92年1月16 日收受楊佩正寄交之設計圖後，於92年間即已知悉犯人係被 告乙○○、丙○○，告訴人源利公司竟遲至94年6月22日始 提出告訴，有刑事告訴狀上收狀章戳記附卷足憑（見原審卷 第31頁），顯已逾6個月之告訴期間，原審因此不經言詞辯 論，諭知不受理之判決，經核並無不合。檢察官提起上訴， 仍執原有證據認本案並未逾6個月之告訴期間，惟仍未提出 適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所指各節仍難以 動搖原判決之基礎，從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當 ，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡 嘉 萍
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
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