臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1236號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院97年
度審訴字第247號中華民國98年4月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2650號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣國立臺灣大學農學院實驗林管理處（以下簡稱為臺大林管 處）所管理坐落南投縣信義鄉○○段第9 號、第33號地號林 地（即臺大實驗林管理處和社營林區30A 林班第63號造林地 周邊一般林地），業經行政院於民國86年7 月31日以台86農 30824號函核定，並經臺灣省政府於86年10月8日以86府農水 字第168867號公告列入水土保持法第3條第3款所稱山坡地範 圍，於該山坡地內從事墾殖、占用之行為，應先經主管機關 同意。詎丙○○明知其並未獲得主管機關即臺大林管理處之 同意，竟意圖為自己不法之利益，自96 年3月間某日起迄同 年12月25日14時許止，於上開林地內，擅自將土地整平，搭 建溫室、網室及闢建菜園，供為種植經濟作物牟利使用，共 計非法墾殖、占用面積共6838.88 平方公尺（即如97年度偵 字第2650號卷附97年10月13日南投縣水里地政事務所土地複 丈成果圖所標示代碼A2、B1、B2、C1、D1、D4、D5部分）， 惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結 果。嗣為負責管理該林班地之臺大林管處和社營林區技工乙 ○○發現報警處理而查獲上情。
二、案經臺大實驗林管理處訴由南投縣政府警察局信義分局報請 臺灣南投地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作
為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之 全部卷證資料，檢察官及上訴人即被告（下稱被告）丙○○ 於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據 作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之 證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認其有97年度偵字第2650號卷附97年 10月13日南投縣水里地政事務所土地複丈成果圖所標示代碼 A2、B1、B2、C1、D1、D4、D5部分土地上，搭建溫室、網室 及闢建菜園，供為種植經濟作物牟利使用，惟矢口否認有何 違反水土保持法第32條第4 項之犯行，辯稱：本件的土地是 伊父親日據時代就已經租了，後來改向台大林管處承租，伊 父親80幾年過世後才交給伊耕作，伊也有承租。伊不知道伊 墾殖範圍已經超過所承租土地的範圍，伊沒有侵占，伊係按 父親交給伊之現狀繼續耕作而已云云。
二、惟查：
㈠系爭坐落南投縣信義鄉○○段第9 號、第33號地號林地（即 臺大實驗林管理處和社營林區30A 林班第63號造林地周邊一 般林地），為臺大林管理處所管理之國有林地，且位於南投 縣信義鄉轄區內乙節，業據證人即和社營技工乙○○於警詢 時證述明確，且有土地登記第二類謄本2 紙在卷可按（偵查 卷第30-33 頁）。又南投縣信義鄉全鄉前經臺灣省政府依水 土保持法第3條第3款規定，報奉行政院於86年7 月31日以臺 86農30824號函核定，復經臺灣省政府於86年10月8日以86府 農水字第168867號公告列為水土保持法所稱之山坡地範圍， 亦有南投縣政府96年7月4日府水管字第09601250740 號函及 所附臺灣省山坡地範圍地段明細表1 份附卷可佐（見原審卷 第63- 68頁）。足認系爭林班地屬於水土保持法所明定之山 坡地無訛。
㈡被告未獲得主管機關即臺大林管理處之同意，自96年3 月間 某日起迄同年12月25日14時許止，於上開林地內，擅自將土 地整平，搭建溫室、網室及闢建菜園，供為種植經濟作物牟 利使用，共計非法墾殖、占用面積共68 38.88平方公尺（即 如97年度偵字第2650號卷附97年10月13日南投縣水里地政事 務所土地複丈成果圖所標示代碼A2、B1、B2、C1、D1、D4、 D5部分），惟尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維 護設施之結果等情，業據被告供承無訛，並經證人乙○○於
警詢時證述明確，復有臺大林管處巡視森林報告表暨相片 8 張、臺灣南投地方法院檢察署97年7月17日、同年9月12日勘 驗筆錄暨勘驗相片、南投縣水里地政事務所97年10月13日水 地二字第0970005886號函檢附相片4幀及土地複丈成果圖1紙 、臺大林管處98年1月8日實管字第0970009547號函檢附85、 90、93、94年航照圖各1紙、照片4 張，臺大林管處98年3月 19日實管字第0980001383號函檢附照片2 張等附卷可稽，堪 信被告確於上開時間，未經同意擅自墾殖、占用國有林區內 之土地，惟尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之結果。
㈢又查被告之父葉達於57年以前即向臺大林管處承租所管理和 社營林區30A林班地內第63、76 地號林地，嗣於88年間葉達 去世後，上開2筆土地改由被告承租，嗣被告並其中第63 地 林地改由其子葉文藝承租等情，有被告提出之戶口名簿、臺 大林管處繳款收據聯、繳款通知及收據聯、臺大林管處與墾 民合作造林契約書存卷足憑（原審卷第22-31 頁），又被告 於97年10月1日偵訊時自承：「（桐林段小段9、85、87、33 號土地之溫室菜園是否你所闢建？）是，我於96 年3月間開 始作。」等語（偵查卷第25頁），則被告自88年起即在上開 第63、76地號土地耕作，迄至96年3 月止已長達18年，被告 豈會不知上開第63、76 地號土地界線何在？竟於96年3月間 起非許在而在桐林段小段9、33 地號土地上搭建溫室、網室 及闢建菜園，供為種植經濟作物牟利使用，況被告在桐林段 小段9、33 地號土地上搭建溫室、網室及闢建菜園，並未經 臺大林管處同意，亦據證人乙○○證述甚詳，是被告有未經 同意擅自占用桐林段小段 9、33地號土地上情事無訛。則被 告於本院改稱辯稱伊係按父親交給伊之現狀繼續耕作，伊並 無竊佔之行為而已云云，顯係卸責之詞，要難採信。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。三、論罪科刑之說明：
㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有或他人山坡地 內擅自懇殖或設置工作物罪，與森林法第51條第1 項之於他 人森林內，擅自墾植或設置工作物罪，均為刑法第320條第2 項竊佔罪之特別規定，且山坡地保育利用條例第34條第1 項 又為森林法第51條第1 項之特別規定（最高法院86年台上字 第2919號判決參照）。次按山坡地保育利用條例係65年4 月 29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範 圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」， 其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及 沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺
灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開 發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴 重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水 土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟 建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水 土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範， 並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併 納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5 款明定山坡地之開 發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技 術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依 同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保 安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區 域或保育、利用之需要，就標高在1 百公尺以上，或標高未 滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請 行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利 用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2 項規定「 水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之 規定」。則就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而 言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所 為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水 土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。是 依法規競合之特別法應優先普通法適用原則，以水土保持法 第32條規定，應最優先適用。另水土保持法第32條第1 項在 公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、 經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與 維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同 條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821 號判決參照）。
㈡被告丙○○係未經主管機關許可，在經依水土保持法之規定 公告為山坡地之國有林地上擅自墾殖、占用，惟並未致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，核其所為 ，係係犯水土保持法第32條第4項、第1項在國有林區內未經 同意擅自墾殖、占用，致生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施未遂罪。又按水土保持法係於83年5 月27日經總 統公布，於同月29日起生效。山坡地保育利用條例87年1月7 日修正前原第34條第項條文為：「在公有或他人山坡地內， 擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得 併科3 萬元以下罰金」；該修正前條文所謂「墾殖」、「設
置工作物」，均具有竊佔性質，為刑法第320條第2項之特別 規定，而與刑法竊佔罪同為即成犯，一經竊佔，罪即成立， 爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法 院84年度台上字第5764號判決參照）。嗣修正後山坡地保育 利用條例第34條第1 項、第10條及水土保持法第32條之新法 規定所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用 」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第 34條第1 項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質，是被 告於96年3月間非法占用上揭第9、33地號土地，並在其上搭 建溫室等物，當時罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終 了時即96年12月25日被查獲時為止，是本件被告自無法依96 年罪犯減刑條例規定予以減刑之餘地，附此敘明。檢察官認 被告所為係犯森林法第51條第1 項之擅自墾殖占用他人林地 罪，尚有未洽，因兩者之社會基本事實同一，起訴法條應予 變更。被告在國有林區內未經同意擅自墾殖、占用，惟未致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為未遂犯， 應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈢公訴意旨另以被告擅自於上開國有林地搭建水塔（如偵查卷 附97年10月13日南投縣水里地政事務所土地複丈成果圖所標 示代碼E、F），分別占用面積93.66、13.97平方公尺等語。 然查，上開代碼F之圓形水塔於85年間已存在，代碼E之方形 水塔則於93年間興建，均為信義鄉公所發包興建，有國立臺 灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處98年1月8日實管字第 0970009547號函附卷可稽，公訴意旨認係被告所搭建，尚有 誤會，惟起訴書既認此部分與其餘經起訴論罪部分有實質上 一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審因認被告丙○○罪證明確，因而適用依水土保持法第32 條第4項、第1項規定，並審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚端 （卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），然其未經同意 即擅自墾殖、占用國有林地，破壞原生植被，惟事後已將林 地上之墾殖物及工作物清除處理完畢，有國立臺灣大學生物 資源暨農學院實驗林管理處98年1 月8日實管字第097000954 7號函檢附照片4張，國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林 管理處98年3月19日實管字第0980001383號函檢附照片2張存 卷可按，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、墾殖面積大小 及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑 5月，並 諭知易科罰金之折算標準。復說明被告前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 紙在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，深 表悔悟，並已將林地上之墾殖物及工作物清除處理完畢，經
此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院 認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年 ，以啟自新。其認事用法及量刑，核無違誤。被告提起上訴 ，以前揭情詞置辯，本院認無理由，已說明如前，是被告上 訴所指俱無足取，應駁回其上訴
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日