臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1168號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張國智
上列上訴人等因被告搶奪等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度
訴字第3478號、98年度訴字第252號中華民國98年3月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第9924、
9174號），提起上訴，本院合併判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張國智因缺錢花用，竟先後為下列行為：
（一）其基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國97年7月 23日下午5時50分許，在臺中縣太平市○○路○段543號前 ，趁賴秋琴所有之車牌號碼983－BWY號重型機車鑰匙未取 下之際，徒手竊取該機車（價值約新臺幣〔下同〕5萬元 ）得手，供己作為犯案之代步工具。
（二）其另行起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於97 年7月24日下午3時許，在臺中縣大里市○○路102號前， 見陳依華所使用車牌號碼HB5－086號重型機車（施海森所 有）停放該處，乃趁無人注意之際，徒手竊取該機車之 HB5－086號車牌1面得手，改懸掛在上揭竊得之車牌號碼 983－BWY號機車上，藉以躲避追緝。
（三）其於97年7月26日下午1時30分許，騎乘上揭改懸掛車牌HB 5－086號之983－BWY號機車，搭載不知情之李仁智（另經 檢察官為不起訴處分），行至臺中縣太平市○村路金獅橋 ，見詹麒弘所騎乘之機車車胎無胎氣，在該處等候救援， 張國智竟自行起意，基於意圖為自己不法所有之搶奪犯意 ，獨自一人下車走向詹麒弘，攜帶其所有客觀上具有危險 性，足供兇器使用之不明刀械1把（未據扣案），及至靠 近詹麒弘背後，趁詹麒弘感覺後方有人，而轉身回頭查看 不及防備之際，下手搶奪詹麒弘戴於脖子上價值約3萬元 之金項鍊1條，得手後，迅及走向李仁智並坐上上揭機車 ，由李仁智搭載逃逸。嗣張國智將該搶得之金項鍊，委請 姓名年籍不詳綽號「阿敏」之成年男子變賣，得款2萬元 均悉數獨自花用殆盡。
（四）其另行起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於97 年8月5日上午11時許，騎乘上揭所竊得之983－BWY號機車 ，行經臺中縣太平市○○路463號前，見彭韻芬所使用車 牌號碼JT3－807號重型機車（彭安琪所有）停放該處，乃
取出原車主置放在該983－BWY號機車內，足供兇器使用之 扳手1支為工具，竊取該JT3－807號車牌1面得手，並改懸 掛在上揭983－BWY號機車上，藉以躲避追緝。（五）其復於97年8月6日下午5時5分許，騎乘上揭竊得改懸掛 JT3－807號車牌之983－BWY號機車，行經臺中縣霧峰鄉○ ○路某處，見賴俞均獨自一人騎乘機車在前，竟臨時起意 ，基於意圖為自己不法所有之搶奪犯意，自後驅車上前， 於行進間趁賴俞均不及防備之際，出手搶奪賴俞均戴於脖 子上之金項鍊1條（價值約26000元）得手，惟張國智在逃 逸之際不慎將該條金項鍊丟失。其後張國智將該懸掛JT3 －807號車牌之983－BWY號機車棄置路旁而離去。二、嗣警方於97年8月7日在臺中縣霧峰鄉○○路340號前，尋獲 該懸掛JT3－807號車牌之983－BWY號機車，並於同日採集該 機車上所遺留之跡證。張國智在警方未發覺其上揭犯行之前 ，於97年8月27日主動向彰化縣警察局彰化分局員警自首上 揭事實一、（五）所示犯罪，並接受裁判。其餘犯罪，則由 警方依上揭採集所得之跡證經比對鑑定後，而查獲上情。三、案經臺中縣警察局霧峰分局、太平分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即被害人詹 騏弘於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之 情況，且被告亦無釋明其有不可信之情形，依上開之說明 ，具有證據能力。且上開證人經上訴人即被告張國智（下
稱被告），於原審審理，經具結進行詰問，已賦予被告對 該證人詰問之機會，且被告於本院審理時同意作為證詞， 並經本院將上開證人筆錄提示予被告並告以要旨，則該證 人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之 依據。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 下列使用之非供述證據─贓物認領保管單2紙、車輛尋獲 電腦輸入單2份、車牌失竊紀錄1份、臺中縣警察局霧峰分 局現場勘察報告1份、採證照片6張、尋獲機車現場勘察照 片18張、勘察採證同意書1紙，以及證人即被害人賴秋琴 、陳依華、詹騏強、彭韻芬及賴俞均於警詢中之陳述，性 質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告於本院準備程序時 審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作 為證據（見本院98年度上訴字第1168號卷第48頁、本院98 年度上訴字第1180號卷第46頁），又本院審酌上開言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認 為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有 證據能力。
（三）按「現行刑事訴訟法關於『鑑定』之規定，除選任自然人 充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百 九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具 體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一 項所定得作為證據之『法律有規定』之情形。否則所為之 鑑定，仍屬傳聞證據。」（見最高法院96年度臺上字第28 60、684）號判決要旨）。本案下述所使用之內政部警政 署刑事警察局97年9月9日刑醫字第097121509號鑑驗書1份 ，為檢察官概括囑託機關鑑定，鑑定機關內政部警政署刑 事警察局並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第
206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證 據能力。
二、訊據被告對上揭犯罪事實一、（一）、（二）、（四）、（ 五）所示犯行，均坦承不諱；對上揭犯罪事實一、（三）所 示犯行，固亦承認有搶奪證人詹麒弘金項鍊1條之行為，惟 矢口否認有攜帶兇器之情事，辯稱：其係徒手行搶，證人即 被害人詹麒弘第一次於警詢時，並未供稱被告有攜帶刀械， 證人詹麒弘於原審審理時亦證稱被告行搶後，轉身逃跑時， 並未看見被告有攜帶東西，可見證人詹麒弘所為陳述，與常 情有違云云。惟查：
（一）有關犯罪事實一、（一）、（二）、（四）、（五）所示 被告犯行部分，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理 時供認不諱，核與證人即被害人賴秋琴、陳依華、彭韻芬 及賴俞均於警詢陳述內容相符，並有贓物認領保管單2紙 、車輛尋獲電腦輸入單2份（證人賴秋琴、彭韻芬部分， 見中縣霧警偵字第0970053468號卷〔下稱警卷〕第17至20 頁）、車牌失竊紀錄1份（證人陳依華部分，見97年度偵 字第9174卷〔下稱偵卷〕第20頁），以及臺中縣警察局霧 峰分局現場勘察報告1份、採證照片6張、尋獲機車現場勘 察照片18張、勘察採證同意書1紙、內政部警政署刑事警 察局97年9月9日刑醫字第097121509號鑑驗書1份（見警卷 第21頁、第24至34頁）在卷可參。是被告之自白核與事實 相符，足可採信。
（二）就上揭犯罪事實一、（三）所示犯行部分，被告坦承有搶 奪證人詹麒弘戴於脖子上之金項鍊1條得手之事實，此情 核與證人詹麒弘之證述相符，足以憑採。被告雖否認當時 有攜帶兇器一節，然證人詹麒弘於第二次警詢時即陳稱： 「…尾隨我至橋下之男子（指被告），左手持有刀子之兇 器（未亮刀刃），右手搶奪我掛於脖子上之金項鍊…」等 語（見偵卷第16頁）。並於檢察官偵訊時具結證稱：「… （我）轉過頭看到在橋下假裝跟我聊天的男子站在我後面 ，他手握著刀柄，準備從刀削抽出，刀身有露出一點點， 我確定是刀子。」、「（該男子是否拿刀脅迫你）我轉頭 時，他（指被告）已經準備拔刀，但看到我轉頭他就嚇一 跳，手就放開，他沒有拿刀脅迫我，直接將我金項鍊扯下 ，隨即逃逸。」等語（見偵卷第41頁）。復於原審具結證 稱：「搶我的人（指被告）搶我的時候，我回頭看，有看 到他有拿著類似刀柄的東西，刀柄有點像藍波刀，我有看 到露出一節金屬材質刀子的顏色，我轉頭看到他，他左手 拿著刀，右手要把刀拔出來的樣子…後來他就伸手搶我的
項鍊。」、「他（指被告）左手拿刀，右手要把刀抽出來 ，看到我轉頭，右手就伸出來搶我的項鍊」、「…我當時 感覺到後面有人，我就轉身，我看到類似刀柄的東西，他 靠我很近，我不知道他（指被告）要做什麼，對方看到我 轉身過來，本來離我還有一步的距離，就趕快靠近我，嘴 巴邊說『項鍊給我就沒事了』，我還沒有反應過來時，項 鍊就被搶走了。」等語（見原審98年度訴字第252號卷第 40頁背面、第41頁背面、第42頁背面）。證人詹麒弘之上 開證詞互核一致，並無矛盾之處，亦即證人詹麒弘向後轉 頭，看到向其走來之被告左手持刀，右手準備要將刀抽出 ，露出一節刀身，被告見證人詹麒弘轉頭，即伸右手搶證 人詹麒弘脖子上的項鍊，因而未亮出全部刀刃，其證述之 上情亦無違一般事理之處。況且，證人詹麒弘先前與被告 素不相識，並無過節，業據證人詹麒弘於原審審理時證述 甚明（見原審卷第43頁），其於偵查時對檢察官訊及是否 要對被告提出刑事告訴時，答稱：「我沒有要對他們提出 刑事告訴，希望他們可以賠償我。」等語（見偵卷第41頁 ），於原審審理時亦稱：「（對本案刑度有何意旨）我希 望被告不要再犯。」等語（見原審98年度訴字第252號卷 第43頁背面），衡情證人詹騏弘當無栽誣被告之動機，亦 無使被告故入重罪或重刑之目的。再者，證人詹麒弘於遭 搶之際，係與被告正面相對，是其對被告當時有無攜帶刀 械一情，應可清楚目睹且印象深刻。雖然證人詹麒弘於原 審審理時，就被告搶奪得手跑走時情形，證稱看不到被告 有無攜帶東西等語，但此等情形，應係被告於搶奪得手逃 離之際，轉身背對證人詹麒弘而逃離現場，及證人詹麒弘 從看到刀械至其項鍊遭搶之時間過短之故，此從證人詹麒 弘證稱該時間僅約2秒鐘一情（見原審98年度訴字第252號 卷第41頁），可徵甚明。又證人詹麒弘證稱：其所看見被 告當時攜帶之刀械長約30公分云云（見原審98年度訴字第 252號卷第41頁背面），以常人眼力在該2秒之動態瞬間， 證人詹麒弘所稱該刀械長約30公分，當係屬概略之估算， 何況，對於長度之感覺與判斷，因人而異，自難僅憑證人 詹麒弘瞬間之印象，即認該把刀械一定長達30公分。自難 僅以證人詹麒弘在瞬間、動態視覺上之盲點，而否定證人 詹麒弘證稱被告行搶之際，攜帶有刀械之證言的可信性。 從而，被告辯稱其此次犯罪否認攜帶刀械，並稱證人詹麒 弘之證言有違常情、不可採信等節，不足採信。（三）綜上所述，本案事證明確，被告上揭2次普通竊盜、1次攜 帶兇器竊盜、1次普通搶奪及1次攜帶兇器搶奪之犯行，均
堪以認定。
四、論罪科刑部分：
（一）按「刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有 危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必 要」，此有最高法院有79年臺上字第5253號判例意旨足資 參照。查被告於為上揭犯罪事實一、（三）所示犯行時， 攜帶不明刀械1把；另於為上揭犯罪事實一、（四）所示 犯行時，攜帶原車主置於車牌號碼983－BWY號機車置物箱 內之扳手1支（已隨該部機車發還證人賴秋琴），該等不 明刀械及扳手，雖均未經扣案而無從勘驗，但刀械依一般 社會通念，足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀 上顯然具有危險性，乃屬當然之理。另該扳手參諸上揭現 場勘察報告所拍攝之照片（見警卷第28頁），該扳手屬質 地堅硬之鐵製器械，依一般社會通念，亦足以對人之生命 、身體安全構成威脅，而在客觀上顯然具有危險性，是該 等器械均屬兇器無訛。是核被告就上揭犯罪事實一、（一 ）、（二）所為，係分別犯刑法第320條第1項之竊盜既遂 罪；就上揭犯罪事實一、（三）所為，係犯刑法第326條 第1項之攜帶兇器搶奪既遂罪；就上揭犯罪事實一、（四 ）所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 既遂；就上揭犯罪事實一、（五）所為，係犯刑法第325 條第1項之普通搶奪既遂罪。
（二）對於被告所為上揭犯罪事實一、（四）所示犯行，檢察官 於97年度偵字第9174號起訴書內，雖認係犯刑法第325條 第1項之普通搶奪罪，但因已據檢察官於原審審理中，到 庭更正為刑法第326條第1項之加重搶奪罪，基於檢察一體 原則，應認檢察官起訴之犯罪事實及所犯法條為加重搶奪 罪，本院自無庸予以變更法條，附此敘明。
（三）按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不 得謂已發生嫌疑，此經最高法院著有72年臺上字第641號 判例足資參循。被告就上揭犯罪事實一、（五）所示犯行 ，在有偵查犯罪職權之公務員發覺該犯罪前，於97年8月 27日主動向彰化縣警察局彰化分局員警自首並接受裁判一 情，有被告於97年8月27日之警詢筆錄1份在卷可稽（見原
審97年度訴字第3478號卷第81、82頁）。雖被告前所竊得 騎用之上揭贓車（即懸掛JT3－807號車牌之983－BWY號機 車），於97年8月7日尋獲後，臺中縣警察局霧峰分局曾於 當日進行採證，但單憑該所採得之跡證，尚無從知悉犯罪 嫌疑人為被告，係刑事警察局完成鑑驗後，上開沾血衛生 紙檢出之男性ＤＮＡ─ＳＴＲ型別與被告相同，於97年9 月9日發文後，始知悉犯罪嫌疑人為被告，有該局鑑驗書 一紙在卷可佐（見警卷第21頁）。再參諸證人即承辦被害 人賴俞均遭搶奪案之臺中縣警察局霧峰分局吉峰派出所所 長林清波於原審審理時到庭證稱：在偵查隊通知採集跡證 鑑定結果之前，並不曉得該案之犯罪嫌疑人為何人等語（ 見原審第97年度訴字第3478號卷第69頁），益證綦詳。至 於警卷內所附被害人賴俞均之警詢筆錄及指認被告為犯罪 嫌疑人之紀錄表（見警卷第13至16頁），雖記載其時間為 「97年8月6日」，但據上揭證人林清波於原審審理時證稱 ：「（問：提示被害人97年8月6日筆錄，為何有指認？） 王水源（員警）說他是把曾汪祥（員警）的筆錄調出來修 改的，因為曾汪祥有粗略做筆錄，但被害人說不要來做筆 錄，要等我們抓到之後才要來，王水源在作這份筆錄時， 沒有去修改到曾汪祥的製作筆錄時間。」等語（見原審第 97年度訴字第3478號卷第68頁背面），亦即該筆錄及指認 所載之日期，與實際不符，且勾稽上述情節，該被害人之 接受警詢及指認犯罪嫌疑人日期，應均係在97年9月9日之 後無疑。檢察官上訴意旨認為：被告竊得之上開機車於97 年8月7日尋獲後，臺中縣警察局霧峰分局即於當日進行採 證，並在該機車上採得沾有被告血跡之衛生紙，此時雖尚 不知該血跡為何人所有，然已有切確之根據足以合理懷疑 該「血跡之所有人」即為犯罪行為人，即得謂為已發覺， 該血跡所有人ＤＮＡ型別鑑定結果，僅是確認犯罪行為人 之真實姓名、年籍資料，非謂須待ＤＮＡ型別鑑定結果， 始對該「血跡之所有人」發生嫌疑，是被告於97年8月27 日主動向彰化縣警察局彰化分局員警自承犯有原審判決犯 罪事實欄一、（五）之犯行，僅為自白，而與自首有別云 云。然上開沾有血跡之衛生紙，依警方之現場勘察報告所 載為疑似歹徒遺留之沾血衛生紙1紙（見警卷第24頁）， 可見警方主觀僅有單純懷疑或推測該沾血衛生紙之遺留人 為行為人，尚須於得知驗驗結果後，知悉該沾血衛生紙之 遺留人為何人後，才屬於基於確切根據而得出之合理懷疑 ，乃因鑑定時有可能因遺留現場之跡證遭破壞、採取量不 足、無可供比對之對象等情形，而無鑑驗出該跡證之遺留
人為何人，此從警方之現場勘察報告所載，另有在遺留機 車內香煙空盒外側、礦泉水瓶身、活動扳手等處發現指紋 4紋，及在遺留之口罩、泉水瓶身等處，施以生物性跡證 採證，但僅有上開沾血衛生紙驗得與被告相同之ＤＮＡ─
ＳＴＲ型別，其他送驗物並未驗出等情，即可得知。是以 ，非可以警方有採得現場跡證，即可認為警方有確切根據 之合理可疑，設若上開沾血衛生紙無法鑑驗出其ＤＮＡ─
ＳＴＲ型別與被告相同，則被告在鑑驗結果前之供述可視 為自首，而在可鑑驗出其ＤＮＡ─ＳＴＲ型別與被告相同 ，則被告之供述不可視為自首，如此是否構成自首之結果 ，竟繫於警方採取跡證之鑑定結果，此與自首制度在獎勵 行為人知所悔悟並投誠（見修正前刑法62條之立法理由） 、使犯罪事實易於發覺（見最高法院29年上字3430號判例 ）、避免累及無辜，殊連異己（見最高法院20年上字1721 號判例）之立法目的，即有違背。故檢察官認被告僅屬自 白，而不構成自首一節，尚有誤會。按此，被告就此部分 犯行，合於刑法第62條所規定之自首要件，爰依該條前段 規定，減輕其刑。另被告於本院審理時聲請傳喚證人張焜 庭警員，以證明其向張焜庭警員自白之時間，早於其向證 人林清波自首之時間，然依證人張焜庭警員於本院審理時 之證言，被告向證人張焜庭陳述之時間，係於97年8月18 日被告被查獲時（見本院98年度上訴字第1168號卷第61至 62頁），亦係在本案檢察官上訴爭執之警方97年8月7日勘 察扣案機車之後，是此部分證人之證言，並不足為被告更 有利之認定，附此敘明。
（四）被告所為上揭2次普通竊盜、1次攜帶兇器竊盜、1次普通 搶奪及1次攜帶兇器搶奪之犯行，均犯意各別，為數罪， 應予以分論併罰。
（五）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第320條第1項、 第321條第1項第3款、第325條第1項、第326條第1項、第 62條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項前段等規定，並審酌被告前有施用毒品、搶奪、竊盜 及妨害自由等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，素行不佳；被告年輕力盛，不思正常工作 ，竟因缺錢花用，即起意竊盜及搶奪他人財物之犯罪動機 、目的，及為掩飾犯罪、逃避追查，先行竊取作案用之贓 車，再竊取其他車牌懸掛，且部分犯行攜帶兇器犯案等之 犯罪手段，足見其犯罪之惡性重大，嚴重危害社會治安及 個人財產安全；再斟酌其於犯後坦承大部分犯行，否認一 部分犯行，以及迄未賠償被害人所受損害之犯後態度等一
切情狀，分別量處有期徒刑七月、三月、一年六月、六月 、八月，應執行有期徒刑三年，以示懲儆。並說明公訴人 以言詞對被告所為上揭犯罪事實一、（三）、（五）所示 之犯行，均求處有期徒刑一年六月一節，經審酌上情，認 公訴人所求處之刑度尚屬過重而不予採納。核其認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。另上訴意旨： １、檢察官上訴意旨認為：被告於為上揭犯罪事實一、（二） 、（五）所示之竊盜及搶奪犯行時，因其所騎乘之機車內 置放有尖嘴鉗及上揭扳手各1支（均未經扣案，實物照片 見警卷第28頁），因認被告所為上開二犯行，應係分別犯 刑法第321第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第326條第 1項之攜帶兇器搶奪罪，並認就犯罪事實一、（四）部分 ，被告竊取車牌之工具雖僅有攜帶扳手為之，然被告係同 攜帶扳手及尖嘴鉗，原審僅諭知沒收扳手1支，未連同尖 嘴鉗一併沒收，其認事用法尚有未洽云云。被告對於為該 等犯行時，其所騎乘之上揭贓車內，置放有原車主之扳手 1支，及其於竊得該贓車後自行將其所有之尖嘴鉗1支放進 機車內一情，固不爭執，並陳稱：其竊得車牌號碼983－ BWY號重型機車後，除竊得前原置於機車內之扳手1支以外 ，其竊得該機車後，就將所有之尖嘴鉗1支置放在裡面， 除使用來拆除車牌外，至97年8月7日該機車為警查獲前， 均置放在機車內，而竊取車牌號碼HB5－086號之車牌及搶 奪被害人賴俞均之金項鍊時，該扳手、尖嘴鉗均放置在其 所騎乘上開竊得之機車內前往行竊及行搶，竊取車牌號碼 HB5－086號之車牌時，是先將上開竊得之機車停放在約1 臺自用小客車長度的距離處，當天沒有使用尖嘴鉗或扳手 ，是因為先用手試轉車牌上之螺絲即可鬆開，其搶奪被害 人賴俞均前，即想要竊取其他車牌，因此將尖嘴鉗放在車 內等語（見原審97年度訴字第3478卷第72頁背面至74頁） 。惟被告亦辯稱：其除了97年8月5日該次竊取車牌有使用 扳手外（即上揭犯罪事實一、（四）部分），其他時間就 放在機車內等語（見同上原審卷第72頁背面）。按刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪及同法第326條第 1項之攜帶兇器加重搶奪罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或 搶奪為其加重條件，較諸於普通竊盜及普通搶奪罪，已變 更其不法內涵，並屬不同之犯罪類型，且其法定刑度亦重 於普通竊盜及普通搶奪罪。因此，對於此「攜帶兇器」之 加重條件，行為人在主觀上自應有所認識，始與刑法第12 條規定以處罰故意犯為原則之法理一致。申言之，雖攜帶 兇器，不以在竊盜時或搶奪時取出兇器犯之為必要，但仍
應以行為人在主觀上，係為該具體之竊盜、搶奪行為而攜 帶為必要，方符法理，俾免刑法所定之加重處罰條件，被 不當地擴張。本案被告於為竊取上揭犯罪事實一、（二） 所示車牌之行為時，其騎乘之贓車，係停放在距其約1部 自用小客車遠之地方等情，已據被告供述明確（見同上原 審卷第73頁背面）。被告行竊時，並未隨同攜帶機車內之 上揭尖嘴鉗或扳手下車，而僅係徒手走向該目標竊取車牌 ，且該贓車之停放處，亦非被告伸手即可觸及，非屬於可 隨時取得之狀態。於此情形，應認該贓車內之上揭兇器， 係因平常之置放而存在，尚非被告有意攜帶供本案竊盜犯 罪使用。另被告於犯上揭犯罪事實一、（五）所示之搶奪 罪時，其騎乘之贓車內，固置放有上揭兇器，但如上所述 ，因該等器械，係平常即放置其內，且被告在騎乘機車行 進間，見被害人賴俞均騎車在前，始頓萌搶奪犯意，足見 該等器械，並非為本案此部分搶奪行為所攜帶自明。何況 ，在被告騎乘機車行進間同時為搶奪行為之際，於客觀上 ，亦無法同時開啟坐墊下之置物箱而使用該等器械，故非 屬於可隨時取得之狀態。衡此情事，被告此次搶奪，其機 車內之兇器，亦屬一般性存在，應不在「攜帶兇器」之概 念範圍內。綜上，檢察官此部分上訴理之主張，容有誤會 。又被告自97年7月23日竊得上開機車，將尖嘴鉗置放在 該機車內後，即緊接於97年7月24日、97年7月26日、97 年8月5日、97年8月6日騎乘上開竊得之機車，犯下如犯罪 事實一、（二）至（五）所示之犯行，期間僅有如犯罪事 實一、（四）之犯行，因個案竊盜性質之需要，而使用置 於該機車內之扳手行竊車牌，亦可佐證則被告為犯罪事實 一、（二）、（五）之犯行時，並無攜帶扳手及尖嘴鉗， 以供竊盜或搶奪之認識，依上述說明，自難認應成立攜帶 兇器竊盜及攜帶兇器搶奪罪，亦無庸於犯罪事實一、（四 ）部分，併同尖嘴鉗1支宣告沒收之必要。
２、被告上訴意旨認為：被告犯罪態度不僅配合，且於警方偵 訊時亦自首接受裁判，足見犯後有悔意，原審量處被告應 執行有期徒刑三年，實屬過重，且就犯罪事實一、（二） 部分，被害人詹騏弘損失財物及心理受到驚嚇，難免會加 重語氣及過程，原審完全採信被害人詹騏弘證詞，對被告 而言似有不公，被告已坦承犯行並無逃避云云。按刑罰之 量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所 列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限 制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不
得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第 7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原 審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並具體敘明被告素行 、犯罪之惡性、犯後態度等一切情狀，而未逾越法定刑度 ，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。故 原審量刑為適當，並無失之過重之情形，被告上訴意旨指 原審判決量刑顯屬過重云云，尚有誤會。又就犯罪事實一 、（三）部分，被告所提之上訴理由，業經原審於判決書 中詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由，並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採 ，予以論述指駁，上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，及對 於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使， 徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認有理由。 ３、綜上，被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由 ；另檢察官上訴亦無理由，有如前述，均應予以駁回。（六）被告於為上揭犯罪事實一、（三）所示犯行攜帶之不明刀 械1把，因未經扣案，而被告又否認犯行，不能證明該刀 械即為被告所有，何況，即使為被告所有，因未據扣案， 亦不能證明仍然存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收。 至於被告於為上揭犯罪事實一、（四）所示犯行所攜帶之 扳手1支，因非屬被告所有，已據被告陳明在卷，依法自 不能沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官
法 官
法 官
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
搶奪罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊 盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑 ：
三、攜帶兇器而犯之者。
中華民國刑法第325條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第326條第1項：
犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年 以上7年以下有期徒刑。