臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1081號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
指定辯護人 本院公設辯護人即丙○○
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字
第390號中華民國98年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署97年度偵字第23140號、98年度偵字第1254號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國（下同）93年間，因施用第一、二級毒品案件 ，經臺灣臺中地方法以93年度訴字第735號分別判處有期徒 刑8月、6月確定；復因詐欺、恐嚇案件，經本院以94年度上 易字第94號分別判處有期徒刑8月、5月確定；上開4罪，嗣 經定應執行刑為有期徒刑2年，於95年7月5日縮刑期滿執行 完畢；復於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺 中地方院以96年度訴字第814號分別判處有期徒刑1年、9月 ，應執行刑有期徒刑1年7月確定，嗣經分別減為有期徒刑6 月、4月又15日，應執行有期徒刑9月又15日，甫於96年11月 19日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○與黃書儀係男女朋友關係，於97年9月24日上午某時 許，甲○○因不滿乙○○打電話騷擾黃書儀，在電話中向乙 ○○表示：「黃書儀已不愛你」，並與乙○○互相嗆聲要讓 對方全家死光光等語，乙○○聽聞後，即於同日上午委託戊 ○○前往甲○○、黃書儀承租位於臺中市○區○○路184之5 號北海飯店房間（下稱北海飯店）與甲○○理論，並向甲○ ○追討先前借貸之金錢，戊○○遂邀同另2名姓名、年籍不 詳之男子前往北海飯店，出手毆打甲○○、黃書儀，並當場 要求甲○○簽下新台幣（下同）1萬元之本票。甲○○、黃 書儀因而心生憤恨，並恐乙○○會再對渠等不利，竟共同基 於殺人之犯意聯絡，因知悉乙○○於每週星期二下午都會前 往位於臺中市○區○○路2號之中國醫藥大學附設醫院五權 院區（下稱五權院區）進行美沙酮治療之回診並領取處方箋 ，即由甲○○先將其所有之水果刀1把（刀刃長約12公分） 預藏於包包內，並於97年9月30日下午2時8分許，一同前往 五權院區欲殺害乙○○。甲○○、黃書儀2人於到達五權院 區後，先前往五權院區急診室（即領取美沙酮處方箋處）， 因未見乙○○，旋即折返至領藥區（即喝美沙酮處），此時
黃書儀見到乙○○，即手指向乙○○，並向甲○○稱：「乙 ○○在那裏」，甲○○見狀即走向乙○○，黃書儀復喊稱： 「給他死」（臺語）等語，甲○○邊走邊自包包內取出預藏 之水果刀1把，走到乙○○面前時，即以左手環繞乙○○之 頸部，且明知人之胸部乃臟器器官之所在，倘持刀對之猛刺 ，會對人之生命造成死亡之危害，竟仍以右手持水果刀，往 乙○○之右胸部猛刺；此時與乙○○同行之戊○○見狀欲上 前阻止，黃書儀在旁以手及身體阻擋戊○○向前，並向戊○ ○說：「跟你沒有關係」（臺語）等語。戊○○復向前欲拉 開甲○○、乙○○時，甲○○再持上開水果刀刺戊○○之臀 部，致戊○○因而受有左側臀部穿刺傷約2公分之傷害（甲 ○○、黃書儀共同涉犯傷害部分，經戊○○當庭撤回，另由 原審法院為公訴不受理之諭知）。嗣甲○○手持水果刀欲再 刺乙○○時，該五權院區保全人員己○○見狀，即上前並呼 叫人員支援，黃書儀旋即拉甲○○往大廳方向逃逸，嗣警方 到場時，在五權院區領藥區扣得甲○○所有供作案用之已斷 裂水果刀之刀刃1支，嗣於97年9月30日下午7時許，循線在 臺中市○區○○路1段520號之儷晶飯店805號房，查獲甲○ ○及黃書儀，並於該飯店對面的綠園道扣得甲○○所有供作 案用之已斷裂水果刀刀柄1把。乙○○經送醫急救，診斷受 有創傷性血胸、肺損傷、伴有胸腔開放性傷口、重大創傷且 其嚴重程度到達創傷嚴重程度，接受緊急開胸與部分肺切除 手術，所幸未死亡（黃書儀所涉犯之殺人未遂罪部分，業經 原審法院判處有期徒刑5年6月確定）。
二、案經乙○○、戊○○訴由臺中市警察局第二分局報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查證人李國泰、陳大發、林富玉等人 於警詢時所為之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，而 被告及其辯護人就證人李國泰、陳大發、林富玉等人審判外 之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾 於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之 情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸
上開規定，證人李國泰、陳大發、林富玉等人於審判外之陳 述，有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 定有明文。本件證人乙○○、己○○等人於偵查中向檢察官 所為之陳述，已依法具結，本院查無顯不可信之情況，且被 告及其辯護人就證人乙○○、己○○、戊○○等人此部分之 證述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於 言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情 況，認證人乙○○、己○○、戊○○等人於偵查中之證述有 證據能力。
三、復按司法院大法官會議釋字第582號解釋前段謂：「最高法 院31年上字第2423號及46年臺上字第419號判例所稱共同被 告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之 證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被 告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳 述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他 共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當 時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法 第273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證 人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該 二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應 不再援用。」，明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在 未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他 共同被告之證據。又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第15 6條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相 符。」是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之 證據？刑事訴訟法第156條第2項原規定：「被告之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。」於92年2月6日公布修正刑事訴訟法 時，將第156條第2項修正為：「被告或共犯之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。」立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真 實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價 值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其 自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證 時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之 自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共 犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸
自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不 利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相 符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查 ，而專憑此項供述，即為其他同被告犯罪事實之認定，顯與 刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。再對於共同被告之調 查，除刑事訴訟法第156條第2項外，92年2月6日公布修正刑 事訴訟法另增訂第287之1條規定：「法院認為適當時，得依 職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證 據或辯論程序之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論 程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而保 護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」同法第28 7之2條亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時， 該共同被告準用有關人證之規定。」故法院必須裁定將共同 被告分離調查、辯論，改依訊問證人之程序，命其具結，進 行交互詰問。經查，本件被告甲○○於原審審理中，已請求 同案被告黃書儀以證人之身分詰問，故本案就被告甲○○部 分調查其他同案被告時之程序，已給被告對同案被告對質詰 問之機會；因此，本案就有關共同被告調查時所踐行之程序 ，應已符合前開規定之意旨，本院認同案被告黃書儀在本案 中所為之供述應具有證據能力，得採為證據使用。四、本案之監視器錄影光碟，係以監視錄影機械錄製拷貝，性質 上屬電磁紀錄，而據以翻拍之畫面，係將該電磁紀錄形諸於 有形，便於閱覽，屬衍生證據，性質上均非供述證據，而核 此等證據之取得，並查無違法或不當之情事，且經本院進行 合法之證據調查程序，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於在上揭時、地， 其持上開水果刀刺向被害人乙○○之右胸部，致被害人乙○ ○受有創傷性血胸、肺損傷、伴有胸腔開放性傷口、重大創 傷且其嚴重程度到達創傷嚴重程度，接受緊急開胸與部分肺 切除手術，未致死亡之結果等情，固坦承不諱；惟否認與黃 書儀有共同殺人之犯意聯絡，並辯稱：伊並沒有與黃書儀預 謀要殺乙○○，伊將水果刀放在包包內是為了要防身，黃書 儀並不知情，案發當天與黃書儀是要到五權院區進行美沙酮 治療之回診，伊看到乙○○，一時氣憤受不了，才臨時起意 要給乙○○一點教訓，且伊當場係激於義憤而為云云。惟查 ：
㈠、被告甲○○與同案被告黃書儀於97年9月30日下午2時8分許 ，一同前往五權院區，並於五權院區美沙酮領藥區看到被害 人乙○○時，被告甲○○即持水果刀刺向被害人乙○○之右
胸部，致被害人乙○○右上肺葉穿刺傷併大量血胸，出血量 3000ML、右側內乳動脈截斷，因而受有創傷性血胸、肺損傷 、伴有胸腔開放性傷口、重大創傷且其嚴重程度到達創傷嚴 重程度，接受肋膜剝離暨止血及右上肺葉楔狀切除及內孔動 脈縫合手術後，幸而未致死亡，嗣證人己○○見狀即前往領 藥區，並呼叫人員前來救援，而被告甲○○與同案被告黃書 儀旋即一同逃離五權院區，搭乘計程車離去，嗣經警循線於 臺中市○○路○段520號儷晶飯店508室查獲，並至該飯店對 面綠園道內取出上開水果刀刀柄（刀刃部分於五權院區領藥 區扣得）等事實，業據被告甲○○供承在卷，並有證人乙○ ○、己○○於偵查及原審審理中，暨證人李國泰、陳大發、 林富玉於警詢時證述之情形相符，並有中國醫藥大學附設醫 院診斷證明書、住院診療說明書、臺中市警察局第二分局扣 押物品目錄表、現場勘察報告1份、監視錄影光碟及翻拍畫 面、勘察現場照片，與扣案之上開水果刀等足資佐證，堪認 被告甲○○此部分之自白與事實相符，而堪予認定（見警卷 第37頁至第44頁、46頁至66頁、80頁至88頁，偵查卷第19頁 、24頁、41頁至42頁，原審本院卷第158頁至210頁、證物袋 內監視錄影光碟1張）。
㈡、被告甲○○雖否認有故意殺害被害人乙○○之犯意云云。惟 查：
⑴被告甲○○係基於殺人之犯意，持水果刀刺被害人乙○○乙 節，業據被告甲○○於原審法院為認罪之陳述，並供稱：「 因為9月24日那天發生爭執之後‧‧‧我一直認為那天是乙 ○○叫戊○○帶人打我，所以看到乙○○就很生氣，看到他 我就想要殺他」、「（我）看到乙○○之後，我走過去，走 到一半的時候，從走廊走到領藥處的中間多一點就把刀子拿 出來」等語（見原審卷第230、231頁）；又被告甲○○於本 院準備程序中亦為認罪之表示（見本院卷第53頁）；且參酌 被告甲○○於原審法院審理時亦供稱：其有預見以水果刀刺 向被害人乙○○之身體右胸部，足以導致死亡之結果等情（ 見原審卷卷第109頁）。則被告甲○○嗣後否認有殺人之犯 意云云，已有前後不一之情形。
⑵又被告甲○○於97年9月24日上午某時，因不滿被害人乙○ ○打電話騷擾同案被告黃書儀，在電話中向被害人乙○○表 示：「黃書儀已不愛你」，並與被害人乙○○互相嗆聲要讓 對方全家死光光等語，被害人乙○○旋即委託戊○○前往被 告甲○○與同案被告黃書儀承租於北海飯店房間理論，而戊 ○○夥同另2名男子，出手毆打被告甲○○與同案被告黃書 儀致傷，並當場要求被告甲○○簽下1萬元之本票等情，業
據被告甲○○、同案被告黃書儀及證人乙○○、戊○○均為 一致之陳述與證述（見原審卷第109頁反面、第110頁、第22 0頁、223頁）；顯見，本案被告甲○○確有殺被害人乙○○ 之動機無訛。
⑶再者，被告甲○○、同案被告黃書儀與被害人乙○○因接受 美沙酮治療，自97年8月間起，即固定於每周之星期二下午 至中國醫藥大學附設醫院五權院區回診，並至該醫院五權院 區急重症大樓醫療大樓1樓快速診療門診區（即急診室）領 取處方箋，領完處方箋後，再前往急重症醫療大樓1樓急診 藥局（即領藥區）出示處方箋後喝美沙酮治療，而被告甲○ ○、同案被告黃書儀一同前往五權院區接受美沙酮治療時， 常會與被害人乙○○相遇，並知悉被害人乙○○亦固定於每 周之星期二至五權院區回診等情，亦據被告甲○○供承在卷 ，核與證人乙○○所為證述亦相符合，並有中國醫藥大學附 設醫院98年2月17日院管檔字第0980200596號函檢送被告甲 ○○、同案被告黃書儀及被害人乙○○初診病歷記錄、門診 病歷記錄、美沙冬使用病人明細表、中國醫藥大學附設醫院 98年3月5日院管檔字第0980000212號函檢送被告甲○○、同 案被告黃書儀病情說明、臺中市警察局第二分局98年2月13 日中分二警偵字第0980003512號函檢送之中國醫藥大學附設 醫院五權院區急重症大樓醫療大樓1樓平面圖在卷可據，堪 可認定（見警卷第7頁、29頁、原審卷第48頁至92頁、第109 至110頁、第123頁至第129頁、第140至141頁、第219頁）。 再據被告甲○○、同案被告黃書儀及被害人乙○○之初診記 錄觀之，被告甲○○、同案被告黃書儀自97年8月12日起至 97年9月23日，每星期二至五權院區回診之時間，大多在下 午3時左右，而被害人乙○○則多每星期二之下午2時左右回 診，則被告甲○○與同案被告黃書儀於97年9月30日當天反 其往常慣例，提早於下午2時左右即前往五權院區，其目的 顯然是為了等候被害人乙○○前來無疑。
⑷再查，被告甲○○與同案被告黃書儀於97年9月30日下午2時 許，自中國醫藥大學附設醫院學士路大門進入大廳後，先前 往急診室四處張望，並未至急診室領取處方箋，隨即折返前 往領藥區，於領藥區見到被害人乙○○時，同案被告黃書儀 手指向被害人乙○○，被告甲○○即往被害人乙○○方向前 進，此時，戊○○自喝美沙酮的房間走出來，往同案被告黃 書儀方向前進，同案被告黃書儀則繞過戊○○往被害人乙○ ○、被告甲○○方向前進，被告甲○○即上前以左手環繞被 害人乙○○之頸部，右手持刀刺被害人乙○○之胸部，被害 人乙○○推開被告甲○○，被告甲○○隨即跌坐在椅子上，
但隨即站起來以雙手推被害人乙○○並站起來，戊○○見狀 上前，同案被告黃書儀即以雙手推戊○○，被告甲○○推被 害人乙○○，並有右手向前刺被害人乙○○胸部之動作，此 時，同案被告黃書儀與戊○○均面對被告甲○○、被害人乙 ○○，同案被告黃書儀以左手阻擋戊○○上前，並於戊○○ 要上前時再度以身體阻擋戊○○等情，有監視錄影光碟及翻 拍畫面在卷可參，並經原審法院當庭勘驗屬實（見原審卷第 214至215頁）。另同案被告黃書儀見到被害人乙○○時，向 被告甲○○表示：乙○○在那裏等語，亦據被告甲○○於原 審法院供稱在卷（見原審卷第21頁、109頁、232頁）；而當 戊○○於走出喝美沙酮房間時，聽到同案被告黃書儀說「給 他死」（臺語）等語，並證稱：「我門打開先聽到黃書儀的 聲音，我就看一下黃書儀，就聽到黃書儀加重音說『讓他死 啦』（臺語），音調聽起來是凶凶的聲音，之後我就看到拉 扯，我沒有看到黃書儀的手勢」、「（你發現可能是打架時 ，你是否當時要前往勸架而欲拉開乙○○與甲○○？）是的 」、「（黃書儀此時的反應為何？）黃書儀說『跟你沒有關 係』（臺語），然後就把我推開」、「（你當時有很努力要 去救乙○○嗎？）有，但是就被黃書儀擋下」等語（見原審 卷第223頁反面、第224頁）。亦即，被告甲○○與同案被告 黃書儀事前已知悉被害人乙○○於該日會前往五權院區接受 美沙酮治療，渠2人在抵達急診室，並未停留，亦未領取處 方箋，反而四處張望後，旋即至喝美沙酮之領藥區，同案被 告黃書儀一見到被害人乙○○時，手即指向被害人乙○○， 並喊「乙○○在那裏」，被告甲○○即往被害人乙○○之方 向前進，同案被告黃書儀復喊：「給他死」（臺語）等語， 嗣被告甲○○持預藏之水果刀往被害人乙○○之右胸部刺去 ，而在被告甲○○與乙○○進而扭打時，戊○○欲上前搭救 時，同案被告黃書儀復以手及身體阻擋戊○○上前等情，可 知被告甲○○與同案被告黃書儀於前往五權院區前，早已謀 議對被害人乙○○尋仇，渠2人案發當日前往五權院區之目 的，即是為了殺被害人乙○○，因此，在看見被害人乙○○ 時，即由被告甲○○持刀下手殺乙○○，同案被告黃書儀在 旁阻擋戊○○上前護救等情，昭然若揭；本件被告甲○○與 同案被告黃書儀確有殺被害人乙○○之犯意，洵可認定。 ⑸另證人戊○○於偵查中曾證述：伊聽到被告黃書儀說「乙○ ○在這裏」等語；另於警詢、偵查中則均未提及有聽到被告 黃書儀說：「給他死」（臺語）等情，與原審法院前揭之證 述有間，經審判長訊問證人戊○○：「（提示戊○○警詢、 97年10月21日偵訊筆錄並告以要旨）你在警詢時證述：忽然
有一個女子大喊乙○○在這裡，約2、3次；而於97年10月21 日偵訊時證述：到喝美沙酮前面，黃書儀就說乙○○在這裡 、在這裡，甲○○就拿水果刀往乙○○的胸部刺，我看到後 就將他們2個拉開，後來他就拿刀刺我的臀部，我就聽到黃 書儀說給乙○○死、給乙○○死，甲○○就有拿刀要再刺乙 ○○。而你今日證述，你一出喝美沙酮房間的門，就有聽到 黃書儀說『讓他死』」（臺語），你今日的供述與前開警詢 、偵訊供述有不符之處，請說明？」，經證人戊○○於原審 法院證稱：「我在急診室警察來問我口供，我當時人在疼痛 ，警察跟我說有監視錄影器有錄到過程，我說筆錄不用做就 以那個為準，警察說不行，當時警察是問我是不是有一個女 子喊乙○○在這裡，我說是，至於黃書儀在案發現場有無講 說乙○○在這裡這樣的話，我現在沒有印象，當時我面對黃 書儀，沒有看到甲○○有拿刀子，我在喝美沙酮的房間裡就 隱約有聽到黃書儀的聲音，但那時候黃書儀講什麼話的內容 我現在很模糊了，我現在能夠記得的就是我一推開喝美沙酮 的房間門時，就聽到黃書儀說『給他死』（臺語）」等語（ 見原審卷第225頁）。則衡以證人戊○○於97年9月30日當天 確有遭被告甲○○以水果刀刺傷臀部乙節，業據被告甲○○ 供認在卷，並有證人戊○○之證述及中國醫藥大學附設醫院 診斷證明書在卷可參（見警卷第45頁），證人戊○○稱員警 到急診室製作筆錄時，因傷口疼痛，而未能清楚完整證述見 聞情形，當屬可信，而於原審法院作證時，距案發時間已有 6個月，應無因上開傷勢影響其記憶及證述之完整性。再參 諸監視錄影帶翻拍畫面（見原審卷第187頁），被告甲○○ 與同案被告黃書儀到達領藥區時，見到被害人乙○○時，戊 ○○尚未出現於錄影畫面，是戊○○於原審法院證稱沒有印 象同案被告黃書儀有無講乙○○在這裡的話，應屬可信。而 在戊○○走出喝美沙酮房間時，同案被告黃書儀站在戊○○ 之右前方約一、二公尺處，且正往同案被告黃書儀之方向看 去（見原審卷第188頁），則對於同案被告黃書儀有無說話 ，說話內容為何，應較清楚。又戊○○與被告甲○○、同案 黃書儀間並無感情或債務恩怨仇恨，為被告甲○○及證人戊 ○○供陳一致（見原審卷第21頁、第109頁反面、第221頁） ，證人戊○○並稱：「就我所知，這是他們之間的問題，就 是男女之間及欠債的問題，我是居於中間幫他們解決，這件 事情本來就跟我沒有關係，我只是基於朋友立場幫忙處理」 等語，且於原審法院當庭對被告甲○○、同案被告黃書儀撤 回傷害之告訴（見原審卷第224頁、225頁），衡情，證人戊 ○○並無刻意誣陷同案被告黃書儀之理，則其於原審法院證
稱同案被告黃書儀確有說「給你死」（臺語）等語，應屬較 為可信。
㈢、被告甲○○雖否認與同案被告黃書儀有殺人之犯意聯絡，惟 查：
⑴被告甲○○辯稱，因渠2人與乙○○回診之時間一樣，主治 醫師也相同，且97年9月30日之門診於一周前之97年9月24日 已預約，到五權院區與乙○○是不期而遇，並非刻意要找乙 ○○云云。然被告甲○○與同案被告黃書儀進入五權院區後 ，先進入急診室，四處張望後，隨即折返至領藥處，並未停 留，亦未前往領取處方箋，有監視錄影光碟及翻拍畫面在卷 顯示至明。又被告甲○○嗣後辯稱，是因為當天等候的人太 多，要到外面抽煙，才沒有領取處方箋云云。惟據被告甲○ ○於原審法院準備程序時則稱：「我是先在領處方箋那邊， 那邊有義工，我們問義工，義工說回診單要先寫並說我們前 面還有人所以沒有馬上可以看，但是我們沒有在急診室等候 ，我們沒有在尋找乙○○」等語（見原審卷第109頁），亦 與監視錄影畫面所示不符。因此，其前開所辯，顯然與事實 不符。
⑵雖被告甲○○辯稱：伊拿刀是為了自衛，黃書儀並不知情， 伊是看到乙○○後，才臨時起意，伊與黃書儀在97年9月24 日在北海飯店被乙○○叫戊○○毆打後，心裏很害怕，有說 遇到乙○○的話，儘量不要跟他碰面云云。然查，自前述被 告甲○○與同案被告黃書儀到急診室未做停留，亦未領取處 方箋，即前往喝美沙酮之領藥區，而同案被告黃書儀見到被 害人乙○○時，即手指向被害人乙○○，並向被告甲○○稱 ：乙○○在那裏等語，被告甲○○隨即上前以水果刀刺被害 人乙○○等情觀之，被告甲○○與同案被告黃書儀顯然毫無 躲避被害人乙○○之意，倘若被告甲○○因心裏害怕，水果 刀僅放在包包內防身用，並說如果遇到被害人乙○○，儘量 不要與之碰面等語，則同案被告黃書儀見到被害人乙○○時 ，理應立即將被告甲○○拉至一邊，避免讓被害人乙○○看 到渠等亦在該處，然而，非但同案被告黃書儀與被告甲○○ 並未因見到被害人乙○○而閃避，同案被告黃書儀尚指向被 害人乙○○，並稱被害人乙○○在那裏，於被告甲○○上前 時，復說：「給他死」（臺語）等語，此與渠前揭所辯有違 。又自監視錄影光碟及翻拍畫面觀之，被告甲○○刺被害人 乙○○之右胸部後，被害人乙○○推開被告甲○○，被告甲 ○○隨即跌坐在椅子上，但隨即站起來以雙手推被害人乙○ ○並站起來，且同案被告黃書儀見戊○○上前搭救被害人乙 ○○時，除先以左手阻擋戊○○上前，在戊○○再度上前時
，同案被告黃書儀再次以身體阻擋；而據證人戊○○於原審 法院審理時亦證稱：「（你發現可能是打架時，你是否當時 要前往勸架而欲拉開乙○○與甲○○？）是的」、「（黃書 儀此時的反應為何？）黃書儀說『跟你沒有關係』（臺語） ，然後就把我推開」等語（見原審卷第223頁反面），則同 案被告黃書儀以手及身體阻擋戊○○之舉，顯係不讓戊○○ 搭救被害人乙○○，而使其與被告甲○○殺害被害人乙○○ 之計畫不受戊○○阻撓之分擔行為至明。是以被告甲○○前 揭辯稱伊是臨時起意殺人，同案被告黃書儀並不知伊要拿水 果刀殺人云云，顯係迴護同案被告黃書儀及飾詞卸責之詞， 並不足採。
⑶另同案被告黃書儀確實與被告甲○○間共同具有殺害被害人 乙○○之犯意聯絡及行為分擔，有關同案被告黃書儀部分業 經原審法院判決確定在案，此有原審判決在卷可稽。 ⑷綜上，堪認被告甲○○與同案被告黃書儀間確有有殺人之犯 意聯絡及行為之分擔甚明。被告甲○○前開所辯尚難以採信 。
二、綜上所述，本案應係被告甲○○與同案被告黃書儀因不滿被 害人乙○○騷擾同被告黃書儀，復在電話中嗆聲要被告甲○ ○全家死光光，隨即指示戊○○前往北海飯店毆打被告甲○ ○與同案被告黃書儀成傷，並強迫被告甲○○簽下1萬元之 本票後，心生憤恨，並恐被害人乙○○將來對渠2人不利， 知悉被害人乙○○每週星期二必會前往五權院區回診，即謀 議於97年9月30日下午2時8分許，前往五權院區尋仇殺害被 害人乙○○，並由被告甲○○將預藏水果刀置於其包包內， 在見到被害人乙○○，同案被告黃書儀並稱：給他死（臺語 ），被告甲○○與同案被告黃書儀均可預見以水果刀刺人身 體之右胸部，有致死之可能，而由被告甲○○持水果刀逕往 被害人乙○○之右胸部猛刺，於被害人乙○○掙扎並與之扭 打過程中，被告甲○○復持水果刀再刺向被害人乙○○（唯 未再刺到被害人乙○○），同案被告黃書儀見戊○○欲上前 搭救，復以左手及身體阻擋戊○○之方式，使被告甲○○得 以順利殺乙○○，嗣因保全人員即證人己○○見狀即上前並 呼叫求援，被告甲○○與同案被告黃書儀旋即逃離現場，被 害人乙○○因經即時急救，始未發生死亡結果，足認被告甲 ○○與同案被告黃書儀間確有殺人之犯意聯絡及行為分擔無 訛。被告甲○○前開所辯應屬事後避就之詞，不足採信。本 案事證明確，被告甲○○有共同殺人未遂犯行，洵堪認定， 應依法論科。至刑法第273條所謂當場激於義憤而殺人，係 指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇
合，憤激難忍，因而將其殺害者而言；而所謂「激於義憤」 ，係指其義憤之發生，係因直接見聞該不義行為，致一時受 激而難以忍受者而言（最高法院80年度臺上字第2896號、91 年度臺上字第4672號判決意旨參照）。查，本件被告甲○○ 與同案被告黃書儀於97年9月30日抵達五權院區領藥區時， 在被害人乙○○尚未及注意被告甲○○與同案被告黃書儀， 亦未實施客觀上足以引起公憤之不義行為，被告甲○○即上 前持刀殺被害人乙○○，實難謂認被告甲○○有何直接見聞 不義行為而一時受激難以忍受之情事。又被害人乙○○固曾 於本案發生前之97年9月24日上午某時許，委託戊○○毆打 被告甲○○與同案被告黃書儀，並要求簽下本票等情，然此 係被害人乙○○與被告甲○○、同案被告黃書儀2人間之私 怨，且此毆打行為，亦在本案發生之數日前，均與刑法第27 3條之要件未合，是被告甲○○辯稱伊是因當場激於義憤而 殺人云云，自不足採，附此說明。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪。被告甲○○與同案被告黃書儀就上開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○著手殺人犯行而 未致死亡結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項，減輕其刑 。被告甲○○前於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經 臺灣臺中地方法以93年度訴字第735號分別判處有期徒刑8月 、6月確定；復因詐欺、恐嚇案件，經本院以94年度上易字 第94號分別判處有期徒刑8月、5月確定；上開4罪，嗣經定 應執行刑為有期徒刑2年，於95年7月5日縮刑期滿執行完畢 ；復於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地 方院以96年度訴字第814號分別判處有期徒刑1年、9月，應 執行刑有期徒刑1年7月確定，嗣經分別減為有期徒刑6月、4 月又15日，應執行有期徒刑9月又15日，甫於96年11月19日 縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足 參，被告甲○○前受有期徒刑之執行完畢後，於5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項，加重其刑。被告甲○○就上開犯行，同時有加重及減輕 事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。二、乃原審以被告甲○○罪證明確，並審酌被告甲○○因感情及 債務之細故，公然於大庭廣眾之下手持水果刀刺殺被害人， 手段兇殘，惡性重大，對社會治安危害甚鉅，造成被害人乙 ○○生命法益受到嚴重威脅，且迄今尚未與被害人乙○○達 成和解，並考量被告張光之犯後態度，及犯罪動機、目的及 手段等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑5年6月。又說明
扣案之已斷裂水果刀刀刃1支及刀柄1把，為被告甲○○所有 ，並為本案持以殺害被害人乙○○所用之物，爰依刑法第38 條第1項第2款，為沒收之諭知。至另扣案之咖啡色格子襯衫 1件、黑色短衣1件、黑色帽子1個、藍色牛仔褲1件、黑色皮 鞋1雙、咖啡色皮包1個，雖為被告甲○○所有，然非屬供被 告甲○○與同案被告黃書儀犯罪所用之物，爰不另宣告沒收 。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決就有關被 告甲○○部分，即應予維持。被告甲○○提起上訴，猶執前 詞，否認有殺人之犯意云云，為無理由，應駁回被告甲○○ 之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日