臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1026號
98年度上訴字第1043號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
彭尉齊
甲○○
被 告 許佩舒
上四人共同
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣苗栗地方法院
97年度訴字第783號、第889號，中華民國98年3月3日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第4571號、第
4342號、第4877號、第5191號，追加起訴案號：97年度偵字第
5214號、第5651號、第6040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、彭尉齊、甲○○、許佩舒四人為朋友關係，平日經 常相聚，以乙○○為首，如有財物均統籌由乙○○保管並分 配花用，於民國（下同）97年8月間，因其等缺錢使用，乃 於同年月27日，由乙○○提議向他人借款，因許佩舒知悉其 以前任職之苗栗縣頭份鎮上埔里2鄰沙埔33號「青葉檳榔攤 」負責人饒瑞芳認識放款之人，其四人即共同決議當日由許 佩舒與彭尉齊前往「青葉檳榔攤」，向饒瑞芳之友人徐奕凱 （綽號小金）借款新臺幣（下同）五萬元，彭尉齊、許佩舒 並分別簽發面額為十萬元之本票各一紙及交付其二人之身分 證予徐奕凱，以擔保履行前開借款債務，徐奕凱並於預扣利 息一萬元後，當場即交付四萬元予彭尉齊，彭尉齊收受四萬 元現金後，交付五千元予許佩舒作為仲介費，餘額三萬五千 元均交由乙○○統籌支配。
二、乙○○、甲○○均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈 為管制物品，未經許可不得持有，然乙○○取得上開款項後 ，與甲○○基於購買槍枝、子彈持作平日防身所用之犯意聯 絡，因甲○○知悉友人柯鴻文（綽號「空文」，另由檢察官 偵辦中）有販賣槍、彈，乃由甲○○負責聯絡、乙○○則提 供購買槍、彈之金錢，於97年9月3日凌晨4時許，先由甲○ ○以電話聯絡柯鴻文表示欲購買槍枝後，甲○○、乙○○便 與柯鴻文相約在苗栗縣竹南鎮國道三號高速公路竹南交流道 口下之加油站見面，柯鴻文先拿出具殺傷力之仿貝瑞塔廠84 型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝編號0000000000，下稱
第一把槍枝）一支，交由甲○○試射一發子彈成功後，表示 其另有具殺傷力仿貝瑞塔廠92FS半自動手槍製造之改造手槍 （槍枝編號0000000000，下稱第二把槍枝）一支在臺中，問 其二人是否有意購買，其二人允諾後，便一同隨柯鴻文南下 臺中縣大甲鎮某汽車旅館，等柯鴻文友人綽號「阿淦」之男 子拿第二把槍枝過來，「阿淦」拿來後，因第二把槍枝沒有 子彈，乙○○、甲○○即隨同柯鴻文、「阿淦」等人至苗栗 縣竹南鎮○○○路上之王冠汽車旅館準備交易。嗣因柯鴻文 之友人表示欲先施用愷他命，甲○○、乙○○即提議可幫忙 購買愷他命，並與柯鴻文一同駕車外出，甲○○在車上即向 柯鴻文表示欲購買第一把槍枝及子彈四顆（僅其中三顆具殺 傷力，已於下述青葉檳榔攤現場擊發），當場由乙○○交付 一萬元予柯鴻文，完成交易。後甲○○與乙○○趁柯鴻文下 車吃早餐之際，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，思 欲竊取未購買之第二把槍枝，其二人乃以將柯鴻文汽車開至 他處之方式，除將已購買置放於該車之第一把槍枝及四顆子 彈取走外，並竊取未購買之第二把槍枝一支，得手後即由乙 ○○、甲○○共同持有上開槍、彈，並於通知柯鴻文汽車所 在位置後，隨即逃逸。
三、嗣於97年9月5日，彭尉齊因徐奕凱催債甚急，其便找乙○○ 、甲○○等人商討。乙○○、彭尉齊、甲○○三人便於同日 18時許，在友人位於苗栗縣頭份鎮○○街19巷6號4樓之「國 寶江山」住處（下稱國寶江山），討論如何解決債務問題， 然因其三人無力還款，竟共同基於非法持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍、子彈及加重強盜、殺人之犯意聯絡，由 乙○○提供其與甲○○共同購買之上開第一把槍枝（內含具 有殺傷力之子彈三顆）及蝴蝶刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條 所規定之管制刀械）一支，商議由甲○○攜帶上開槍枝、子 彈，彭尉齊則手持蝴蝶刀，一同前往青葉檳榔攤，並擬先由 彭尉齊請求徐奕凱寬限幾日，如未能獲准，即以強暴手段使 徐奕凱不能抗拒後，交出彭尉齊、許佩舒前所簽發之本票及 身分證，必要時則殺害徐奕凱之強盜及殺人計畫。謀議既定 ，彭尉齊、甲○○即於同日22時20分許，分別攜帶上開槍彈 及刀械，自上址國寶江山徒步前往青葉檳榔攤，而乙○○因 不放心二人，並關心計畫之成敗，便商請不知情之表弟徐聖 迪，騎乘乙○○平日所使用之車牌號碼REF-353號輕型機車 ，載伊前往青葉檳榔攤探路，除觀察對方虛實外，並待彭尉 齊、甲○○到場後，欲伺機從旁協助或把風接應。乙○○先 於同日22時30分許抵達青葉檳榔攤後，向徐奕凱、饒瑞芳及 在場之友人何萬福及檳榔攤小姐徐悅華等人佯稱伊在當兵，
欲等待友人前來搭載，饒瑞芳便邀乙○○進入檳榔攤之小房 間內飲酒。未幾，彭尉齊、甲○○於同日22時45分抵達，饒 瑞芳告知乙○○其有事商談，請乙○○先行離場，乙○○便 假意離去，實則在檳榔攤旁之廁所觀察現場情形並擔任把風 之角色。彭尉齊、甲○○見乙○○在場後，仍不動聲色，先 由彭尉齊向徐奕凱寒暄，惟遭徐奕凱斥責，甲○○即開口稱 ：「你說三小，現在是什麼情形，不然要怎樣」等語，同時 以預先準備之上開手槍、子彈，基於殺人之犯意，朝徐奕凱 頭部射擊約五至六下，惟因卡彈未能擊發，甲○○卸下彈匣 重新上膛後，見徐奕凱已躲在饒瑞芳身後，其可預見此時持 具殺傷力槍彈向徐奕凱射擊，子彈射擊後確有可能貫穿饒瑞 芳之身體，致饒瑞芳發生死亡結果，卻仍基於即使擊斃饒瑞 芳，亦不違背本意之殺人不確定故意，接續持槍朝業已躲在 饒瑞芳身後之徐奕凱射擊二槍，致子彈擊中饒瑞芳，其因而 受有右肱骨開放性粉碎性骨折併子彈滯留於軟組織內等傷害 。徐奕凱見狀即關起小房間之拉門，以阻隔彭、白二人，甲 ○○、彭尉齊竟基於毀損之犯意聯絡，將門踢損倒地，足生 損害於饒瑞芳後，甲○○接續上開殺人犯意，續朝徐奕凱射 擊一槍，徐奕凱以手相抵躲避因而受有左側手第三至四指間 開放性傷口之傷害，徐奕凱中槍後欲拔腿外逃，旋遭彭尉齊 圍堵，彭尉齊亦基於殺人之犯意，以先前預備之上開蝴蝶刀 ，用力朝徐奕凱之腹部頂刺，徐奕凱更因而受有右上腹2公 分刺傷合併空腸及腸繫膜撕裂傷等傷害。其等以上述強暴方 式，致使徐奕凱受傷不能抗拒並求饒後，彭尉齊隨即喝令徐 奕凱交出上開本票及身分證，徐奕凱稱該物在其所駕駛之車 牌號碼9421-RF號自用小貨車上，甲○○即持槍指向徐奕凱 ，與彭尉齊強押徐奕凱至上開車上強取彭尉齊、許佩舒二人 簽發之本票二紙等財物及身分證二張而得手。期間徐悅華與 乙○○一同躲在檳榔攤旁廁所內時，見狀本欲撥打電話報警 ，惟遭在場之乙○○阻止而作罷，彭尉齊、甲○○於取得上 開本票及身分證後，隨即分向逃逸，乙○○亦由徐聖迪前來 搭載離去，而徐奕凱經緊急送醫急救後轉至加護病房觀察， 始未發生死亡結果。迨於同日深夜至翌日凌晨某時，乙○○ 、彭尉齊、甲○○均回至上開「國寶江山」大樓商討如何躲 避查緝，同時彭尉齊將取回之上開本票及身分證交還許佩舒 ，乙○○當場斥責彭尉齊為何未致徐奕凱於死，因而發生爭 執，後乃推由彭尉齊攜帶上開蝴蝶刀向警方投案以掩飾其他 人之犯行。嗣於97年9月5日案發後，經警據報前往現場，扣 得已擊發之彈頭、彈殼各三顆，彭尉齊則於97年9月7日上午 主動向苗栗縣警察局頭份分局投案，並交出作案用之蝴蝶刀
一支。嗣經警循線陸續查獲乙○○、甲○○，並於97年10月 27 日，在苗栗縣苗栗市維新里20鄰懷安22號旁竹林扣得第 二把槍枝，嗣於同年11月5日，在苗栗縣竹南崎頂濱海公園 內扣得第一把槍枝及不具殺傷力之子彈一顆。
四、案經苗栗縣警察局頭份分局、苗栗縣警察局竹南分局報請臺 灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，固為刑事訴訟法第159條第1項所 明定，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面 」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認為須實施鑑定者，得選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）為之。本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警 察單位依先前轄區檢察署依檢察官之指示送交囑託之鑑定機 關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出 具之鑑驗書，即具有證據能力而得為本案之證據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著 有明文。本件證人饒瑞芳、徐悅華及共同被告乙○○、彭尉 齊、甲○○、許佩舒以證人身份於檢察官偵訊時所為之證述 ，業經具結擔保其供述之真實性，而被告及辯護人並未具體 提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審 酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而 言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。三、再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留
國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，又前揭非以 證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法 院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問 ，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳 述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，本案共同被告彭 尉齊、許佩舒移審時於原審所為之陳述，既經原審於審判程 序以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由其他被告為反對 詰問，則依上開說明，其二人在原審非以證人身分所為之陳 述，亦有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以 下所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述 ），業經法院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官 、被告表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證 據，且無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯 然偏低等不適當之情形，本院認均有證據能力。貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○對於上開事實二所示共同未經許可 持有具殺傷力之改造手槍二支、具殺傷力之子彈三顆及共同 竊取第二把槍枝等情均坦承不諱，並有97年9月3日9時1分59 秒至同日9時37分14秒間被告甲○○與柯鴻文（代號：坤明 ）之通訊監察譯文、查獲現場照片十四張在卷（偵字第5214 號卷第21至24頁、偵字第5651號卷第29至31頁）及上開改造 手槍二支、已擊發之彈頭、彈殼各三顆扣案可憑，而扣案之 第一把槍枝經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：「 送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手 槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力。」另扣案之第二把槍枝亦經該局鑑驗結果認：「 送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手 槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，
認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局97年12月 8日刑鑑字第0970182426號及97年11月21日刑鑑字第0970167 575號鑑驗書各一份在卷可稽（偵字第5214號卷第46 頁、偵 字第5651號卷第39頁），而被告乙○○、甲○○共同持有之 上開子彈三顆，經甲○○在青葉檳榔攤擊發後，致饒瑞芳、 徐奕凱分別受有右肱骨開放性粉碎性骨折併子彈滯留於軟組 織內、左側手第三至四指間開放性傷口之傷害，顯具有殺傷 力乙節，有財團法人為恭紀念醫院診斷證明書2紙、內政部 警政署刑事警察局97年12月10日刑鑑字第0970171106 號鑑 驗書一紙附卷可證（偵字第4342號卷㈠第49至50頁、偵字第 5214號卷第63頁），堪認被告乙○○、甲○○上開自白，確 與事實相符，應可採信，此部分事證明確，其二人所涉未經 許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈及竊盜等犯 行已堪認定。
二、關於犯罪事實三所示犯行，業據被告彭尉齊、甲○○於原審 審理時坦承不諱（原審第783號卷第291至293頁），被告乙 ○○固坦承有與彭尉齊、甲○○、許佩舒商議借款之事，嗣 彭尉齊借得款項後，由伊統籌保管花用，於97年9月5日晚間 ，因徐奕凱催債甚急，伊與彭尉齊、甲○○有在國寶江山商 討如何解決債務之事，知悉彭尉齊有持蝴蝶刀一支與甲○○ 前往青葉檳榔攤，伊並於當晚前往青葉檳榔攤等情，惟矢口 否認有與被告彭尉齊、甲○○共同謀議持上開第一把槍枝及 子彈三顆至青葉檳榔攤為殺人未遂、加重強盜等犯行，辯稱 ：伊與彭尉齊、甲○○案發前在國寶江山只是討論要請徐奕 凱寬限還款時間，並無提及要殺害徐奕凱或取回本票、身分 證，伊是因為不放心二人，才會到青葉檳榔攤察看狀況，嗣 饒瑞芳示意要伊離開時，伊並未注意彭尉齊、甲○○已走進 檳榔攤，伊係聽到槍聲才躲進廁所，此時才知彭尉齊、甲○ ○已到現場，然彭尉齊、甲○○於青葉檳榔攤之犯行，均與 伊無關，伊並無犯意聯絡及行為分擔云云。經查： ㈠被告彭尉齊、甲○○部分：
⑴97年9月5日22時30分許，饒瑞芳、徐奕凱、何萬福三人在青 葉檳榔攤內吃宵夜、喝酒，徐悅華在顧檳榔攤，此時乙○○ 出現在上開檳榔攤前，饒瑞芳便邀請乙○○一起吃宵夜、喝 酒，數分鐘後，彭尉齊與甲○○到達上開檳榔攤後，饒瑞芳 便向乙○○表示有事處理，請乙○○先出去，彭尉齊進入檳 榔攤後，向徐奕凱說：「大哥不好意思，我用走的比較慢」 ，徐奕凱回說：「最少要接個電話阿」，甲○○見狀隨即表 示：「不然現在要怎樣」，並持黑色手槍朝徐奕凱頭部開槍 ，但連續開五、六槍都沒有擊發，甲○○乃將彈匣退出重新
上膛，徐奕凱見狀往饒瑞芳身後躲藏，甲○○仍向徐奕凱射 擊二槍，子彈擊中饒瑞芳使其受有右肱骨開放性粉碎性骨折 併子彈滯留於軟組織內之傷害，徐奕凱乘機關起隔間拉門後 ，甲○○、彭尉齊又把門踢開，門倒下後壓在饒瑞芳身上， 甲○○又向徐奕凱開一槍，再由彭尉齊持刀刺向徐奕凱之右 腹部，使徐奕凱受有左側手第三至四指間開放性傷口及右上 腹2公分刺傷合併空腸及腸繫膜撕裂傷等傷害，徐奕凱受傷 後向彭尉齊、甲○○哀求：「沒有多少錢，放我一條生路」 ，嗣彭尉齊便拿刀強押、甲○○亦持槍指向徐奕凱，將徐奕 凱押至車牌號碼9421-RF號之自小貨車，逼使其交出由彭尉 齊與許佩舒簽立之本票二紙及身分證二張，得手後，再由甲 ○○交代在場之人不准報警，旋即離去等情，分經證人饒瑞 芳、徐奕凱、何萬福、徐悅華於警詢及偵查中證述明確，其 四人所述情節大致相同，前後並無矛盾之處，且有為恭醫院 診斷證明書二紙（偵字第4342號卷㈠第49至50頁）、現場照 片二十張（偵字第4342號卷㈠第58至67頁）、苗栗縣警察局 刀械鑑驗小組工作紀錄表（偵字第4342號卷㈠第167至168 頁）、苗栗縣警察局頭份分局轄內檳榔攤遭槍擊案現場勘察 紀錄表（偵字第4342號卷㈡第67至68頁）及內政部警政署刑 事警察局97年12月8日刑鑑字第0970182426號鑑驗書在卷可 稽，堪認被告彭尉齊、甲○○上開自白確與事實相符，應可 採信。
⑵就被告甲○○參與毀損檳榔攤內隔間拉門犯行部分，雖經共 同被告彭尉齊於原審具結證稱：檳榔攤內之小門是伊一人用 右腳踹倒，因為伊要拿回本票，被告甲○○對於伊要踹門事 前並不知情，亦未參與云云。惟查：被告彭尉齊、甲○○當 晚前往檳榔攤之目的之一，即係向徐奕凱取回被告彭尉齊、 許佩舒簽立之本票（詳後述），是當徐奕凱欲以拉門阻擋被 告彭尉齊、甲○○之時，其二人對於破壞拉門始能抓住徐奕 凱乙節均當有所認識，且按共同正犯之意思聯絡，不限於事 前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪 之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯意思 之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意 之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上 字第1886、2364號判例參照）。故被告彭尉齊、甲○○既有 共同之目的，且被告甲○○亦有踢門等情，業據證人饒瑞芳 、徐奕凱、何萬福證述如上，足認上開毀損犯行確係由被告 彭尉齊、甲○○藉由默示之犯意聯絡，而以共同犯罪之意思 參與無訛，被告彭尉齊上開證詞，尚難據為有利於被告甲○
○之認定。
⑶據上所述，被告彭尉齊、甲○○就所涉犯罪事實三之犯行， 事證已明，亦堪認定。
⑷另辯護人為被告彭尉齊辯稱：被告彭尉齊係於97年9月7日攜 帶作案所用刀械，主動向苗栗縣警察局頭份分局員警自首， 應符合自首要件云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，該項規定所謂發覺 ，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。經查：本件被 告彭尉齊固於97年9月7日上午前往苗栗縣警察局頭份分局投 案，有當日之警詢筆錄可證（偵字第4342號卷㈠第10頁）。 然被告彭尉齊、甲○○分持刀、槍至青葉檳榔攤為殺人、強 盜本票、及毀損等犯行，於被告彭尉齊投案前之97年9月6日 ，即據證人何萬福、徐悅華二人於警詢時證述明確，並經何 萬福指認行兇之其中一人為彭尉齊無訛（偵字第4342號卷㈠ 第25至39頁、第54頁），足認員警於97年9月6日時，即有確 切之根據得為合理懷疑被告彭尉齊涉犯上開犯行，故被告彭 尉齊雖於翌日即主動向警方投案，仍不合於自首之要件，附 此敘明。
㈡被告乙○○部分：
⑴查被告乙○○、彭尉齊、甲○○於97年9月5日案發前在國寶 江山謀議如何解決債務之時，其討論內容即包括由被告彭尉 齊、甲○○攜帶蝴蝶刀、改造手槍至檳榔攤向徐奕凱取回本 票，甚至殺害徐奕凱，且其三人對此均有認識等情，業據證 人即共同被告彭尉齊於偵查中具結證稱：「97年9月5日，我 、乙○○、甲○○、許佩舒在國寶江山，本來是我一個人要 去，乙○○說我一個人去他不放心，我叫他陪我去，乙○○ 猶豫一下，結果甲○○說要陪我去，等到十點多才說好甲○ ○跟我去，乙○○指著桌上的蝴蝶刀叫我帶去，因為乙○○ 說要帶槍去就叫甲○○拿，是甲○○跟我說乙○○叫他帶槍 的，乙○○的意思應該是如果談不攏就算開槍殺人也沒有關 係。本來乙○○的意思是叫我一個人帶槍去，後來變成我不 帶槍，我帶刀，甲○○自己說要陪我去，且有說不然槍由他 拿，作案的蝴蝶刀也是乙○○的，案發後我回到國寶江山， 見面時我先開頭說我心軟做不到，乙○○有說為何不給他死 」等語（偵字第4342號卷㈠第228至231頁）；於原審以被告 身分訊問時陳稱：「97年9月5日有和乙○○、甲○○在國寶 江山，討論要到青葉檳榔攤找徐奕凱要回本票及身分證，是 乙○○叫我帶刀去，他的意思不只要我把本票及身分證拿回 來，還要殺害徐奕凱，因為在借款後的三、四天，乙○○說
不打算還這筆錢，打算幹掉徐奕凱」等語（原審第783號卷 第17至19頁）；及於原審審理時以證人身分具結證稱：「在 國寶江山謀議的內容，就是徐奕凱如果不答應寬限幾天的話 ，必要時傷害他，甚至殺害他，刀和槍都是乙○○拿出來的 ，那時乙○○有說必要時殺掉對方」等語（原審第783號卷 第199至200頁、第210至213頁）。上開所述情節，核與證人 即共同被告許佩舒於偵查中具結證稱：「97年9月5日案發前 ，我跟徐聖迪、乙○○、彭尉齊、陳湘瑩、甲○○一起住在 國寶江山，當晚商討時只有我、乙○○、彭尉齊、甲○○四 人在場，乙○○他們找我一起商討如何去檳榔攤，是因為我 有借錢，我是擔保人，可是我只有在旁邊聽，沒有商量。我 不知道誰把槍拿出來，不過通常是乙○○在保管，刀子誰拿 出來我不知道，我看到時刀子已經在桌上了。乙○○問彭尉 齊說要不要幫忙，彭尉齊說不用，他一個人就可以了。後來 我知道時，甲○○已經要跟彭尉齊一起去。刀是彭尉齊拿的 ，槍我沒有看清楚，當時他們有背包包，誰背我不清楚，可 能槍放在包包內。當初拿刀時，乙○○說拿槍如果不能開， 就要用刀捅徐奕凱，我有聽到乙○○這樣講，就怕不會發， 乙○○會改槍不可能不會用，因為槍拿回來都放在乙○○那 裡，都是乙○○在處理。乙○○當初說拿槍是要去開徐奕凱 ，乙○○說過去就用槍押他，叫他拿本票出來。他們一開始 就要去開槍，乙○○是領導者」等語（偵字第4342號卷㈡第 11至15頁）；及於原審以被告身分陳稱：「97年9月5日我有 聽到乙○○、彭尉齊、甲○○說要去檳榔攤殺掉徐奕凱，且 說要把我跟彭尉齊的本票、身分證拿回來，乙○○有講過說 如果槍射不出去，就拿刀殺徐奕凱這句話，他們三人是坐在 一起討論，我坐在旁邊」等語（原審第783號卷第30至32 頁 ）大致相符。又被告乙○○與彭尉齊、許佩舒間為朋友關係 ，並無仇恨，此為被告乙○○所自陳（原審第783號卷第287 頁），且被告彭尉齊於97年9月7日投案當日，迭經員警、檢 察官及原審法院訊問，及被告許佩舒於97年9月6日初次警詢 中，渠等均未提及被告乙○○涉案情節（偵字第4342號卷㈠ 第10至24頁、第74至75頁、第76至80頁），足認被告彭尉齊 、許佩舒並無刻意設詞誣陷被告乙○○之情形及動機，其二 人前開所述當可採信。
⑵況被告乙○○亦曾於警詢中自陳：「97年9月5日17時至18時 左右，於彭尉齊去檳榔攤前，有在國寶江山討論，時間約半 小時到一小時，討論內容是彭尉齊要把東西拿回來。去的時 候本來是彭尉齊帶槍，甲○○帶刀，結果到了案發地不知道 為何會變成彭尉齊帶刀、甲○○帶槍，刀是我的，槍是甲○
○從臺中朋友處拿來的，案發後我們立即回到國寶江山屋頂 ，我跟彭尉齊指責甲○○為何開槍，東西（本票及身分證） 有拿回來就好了，因為彭尉齊在出發犯案前，有向我們表示 要把對方殺掉，把本票、身分證拿回來，所以回來後我才會 問他你為什麼沒有把他殺死」等語（偵字第4342號卷㈠第 187至191頁），益徵被告乙○○在國寶江山與被告彭尉齊、 甲○○謀議時，確實對於被告彭尉齊、甲○○分持刀、槍至 青葉檳榔攤取回本票，必要時將徐奕凱殺害等情均有認識， 且有犯意聯絡甚明，其辯稱謀議時並無提及要殺害徐奕凱或 取回本票、身分證云云，顯係卸責之詞，要不足採。 ⑶至被告甲○○雖於原審以證人身分具結證稱：「9月5日在國 寶江山討論債務問題時只有說到要延期，沒有說到如果對方 不寬限的話要如何處理，也沒有說要用暴力行為將本票搶回 來，帶槍是我個人的意思，事後乙○○還有斥責我為何開槍 打到人，我沒有聽到乙○○說為何沒有把徐奕凱殺死這些話 」云云（原審第783號卷第233至235頁）；被告彭尉齊於原 審以證人身分具結證稱：「是在甲○○開槍後，我才決定把 本票和身分證拿回來，之前在國寶江山討論時並沒有這個念 頭，另持刀刺殺徐奕凱之行為並未受到乙○○之影響」云云 （原審第783號卷第196至197頁、第210頁）；及被告許佩舒 於原審以證人身分具結證稱：「現在已經不清楚9月5日在國 寶江山討論之內容」云云（原審第783號卷第257至261頁） 。惟查，被告甲○○於97年12月8日原審訊問時即供稱：「 在國寶江山商量時，是要去示威及拿回本票，帶刀、槍去算 是大家一起決定的」等語（原審第889號卷第17至18頁）， 是其前後之陳述不一，真實性甚為可疑。而被告彭尉齊、許 佩舒前於偵查及原審以被告身分訊問時，均已明確陳述9月5 日在國寶江山商討時，確有談及殺害徐奕凱及取回本票、身 分證等語如上，經審酌被告彭尉齊、許佩舒當時之陳述較無 來自共同被告同庭在場之壓力，且與被告乙○○前於警詢之 供述互核大致相符，應較為可信，至共同被告甲○○、彭尉 齊、許佩舒於原審上開具結證述，應係迴護被告乙○○而為 避重就輕之詞，難以憑採。
⑷又被告乙○○在被告彭尉齊、甲○○到達青葉檳榔攤之前， 即先至青葉檳榔攤查探現場情況乙節，除據證人饒瑞芳等人 證述如上外，其於被告彭尉齊、甲○○著手進行殺人、強盜 犯行之際，仍留滯於現場，並阻止徐悅華報警等情，亦據證 人徐悅華於警詢及偵查中證稱：「二名歹徒進來檳榔攤並與 乙○○照面，過約一分鐘就開槍了，我躲到廁所門旁時，突 然廁所門打開，乙○○問說發生什麼事，我說他們開槍了，
你幫我顧著廁所的門我要打電話報警，乙○○卻說他們還在 ，不要報警，我就沒有打電話，乙○○就在廁所門旁跟我看 著該二名歹徒槍擊過程，那二個開槍之人走後，我看到饒瑞 芳中彈流很多血，我就報警，報警完後看到乙○○往萊爾富 便利商店走」等語（偵字第4342號卷㈠第35至39頁、第129 至133頁）明確。被告乙○○雖辯稱：伊是因為不放心二人 ，才會到青葉檳榔攤察看狀況，嗣饒瑞芳示意要伊離開時， 伊因為聽到槍聲才躲進廁所，此時才知彭尉齊、甲○○已到 現場，伊並無幫忙彭尉齊、甲○○之意云云。惟查，被告乙 ○○、彭尉齊、甲○○於當日案發前即已在國寶江山處謀議 持刀、槍至青葉檳榔攤行強盜、殺人計畫，業經本院認定如 上，則被告乙○○先行至青葉檳榔攤時，當知被告彭尉齊、 甲○○旋即會到場甚明，況被告乙○○既自陳不放心彭尉齊 、甲○○二人才到檳榔攤處，則其在檳榔攤時，理應更加注 意彭尉齊、甲○○之行蹤及舉動，豈會沒有注意其二人走進 檳榔攤？此顯與常情有違。又被告乙○○如無在場伺機協助 、把風之意，且已知悉對方僅有四人在場，雙方實力相差尚 非懸殊（見原審第783號卷第284頁被告乙○○所陳），則在 饒瑞芳示意被告乙○○離開之後，其自可先行離去，又何需 停留於檳榔攤旁之廁所內，並阻止徐悅華報警，此益徵被告 乙○○之目的，應係於被告彭尉齊、甲○○在檳榔攤內著手 為強盜、殺人犯行時，為免該二人無法兼顧場外狀況，乃由 其分工觀察青葉檳榔攤附近情況，並阻止在場之人乘機報警 ，至為灼然，是被告乙○○前開所辯，實難採信。 ⑸綜上所述，被告乙○○事前於國寶江山，與被告彭尉齊、甲 ○○共謀攜帶槍彈、刀械至青葉檳榔攤為強盜本票、殺人之 計畫，並親至青葉檳榔攤觀察現場、伺機協助、把風接應， 其與被告彭尉齊、甲○○係各自分擔犯罪行為之一部，並且 相互利用，以達其等犯罪之目的，是其自應就上開殺人未遂 、加重強盜等犯行共同負責，本件事證明確，被告乙○○之 犯行，亦堪予認定。
三、按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以 壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手 段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在 同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人 之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨 參照）；又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」， 其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；又刑法上所謂結夥 三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行
為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內 分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（ 最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。查本件被 告甲○○、彭尉齊先基於殺人之犯意，或持槍朝徐奕凱之頭 部及其他身體部位射擊，或持刀朝其腹部刺入，而使徐奕凱 受有如事實欄三所述傷害，俟徐奕凱苦苦哀求後，其二人再 基於強盜之犯意，持客觀上對人之生命構成威脅、具有危險 性之刀、槍，強押徐奕凱至其車內取回已交付予徐奕凱之本 票2紙等物，則徐奕凱在已身受重傷，且仍受刀、槍枝挾持 之情況下，自已達到不能抗拒之程度甚明。另被告乙○○雖 在場擔任把風角色，但仍對上開犯行有共同犯罪之故意，並 排除犯罪之障礙，依上開說明，亦應計入結夥之人數內。次 按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前 後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院86年度 台上字第7408號判決參照）；又刑事法上關於未經許可持有 槍枝、子彈罪之成立，所謂「持有」，並非必需親自對該槍 、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯 意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行 為者，仍應論以該未經許可持有槍、彈罪之共同正犯（最高 法院97年度台上字第1183號判決意旨參照）。查被告乙○○ 、甲○○雖於97年9月3日即已持有如事實二所示之二把槍枝 、子彈，惟被告彭尉齊既在被告乙○○、甲○○非法持有槍 、彈行為繼續而未終止前，於同年2月5日與其等基於持上開 第一把槍枝及子彈至青葉檳榔攤共同犯罪之意思，而由被告 甲○○對該槍、彈實行占有，則被告乙○○、甲○○對上開 第一把槍枝、子彈前後之持有行為，亦應與被告彭尉齊論以 共同正犯。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第320 條第1項之竊盜罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（徐 奕凱部分）、同法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪；被 告彭尉齊所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12 條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項 之殺人未遂罪（徐奕凱部分）、同法第330條第1項之結夥攜 帶兇器強盜罪、同法第354條第1項之毀損罪；被告甲○○所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之 未經許可持有子彈罪、刑法第320條第1項之竊盜罪、第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪（徐奕凱部分）、第271條第2
項、第1項之殺人未遂罪（饒瑞芳部分）、同法第330條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪、同法第354條第1項之毀損罪。又 徐奕凱受被告彭尉齊、甲○○強押至其車上而控制其行動自 由之行為，已包括於強盜行為之內，不另論罪。被告乙○○ 所犯上開竊盜罪與被告甲○○間、所犯其餘四罪與被告甲○ ○、彭尉齊間，及被告彭尉齊所犯毀損罪與被告甲○○間， 均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至被告甲○ ○基於不確定殺人故意，槍擊饒瑞芳之殺人未遂犯行，因逾 越與被告乙○○、彭尉齊之犯意聯絡，尚難認被告乙○○、 彭尉齊對此犯罪結果應共負其責。被告乙○○、甲○○一行 為同時持有上開二把改造手槍、子彈，及被告彭尉齊一行為 同時持有上開第一把改造手槍、子彈，均係以一行為觸犯未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可 持有子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告甲○○多次 開槍射擊被害人徐奕凱、饒瑞芳之動作，係於密接之時地實 施，各次開槍動作的獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯 ，只論以一罪。再被告甲○○以一殺人未遂之行為同時侵害