臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上更(一)字第111號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林瓊嘉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94
年度訴字第779號中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2919、3011號），提起上
訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年捌月。其餘被訴販賣第一、二級毒品部分，均無罪。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更 正之），除經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制外，並 屬於藥事法所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓，竟基於轉 讓第二級毒品甲基安非他命也即禁藥之概括犯意，在南投縣 魚池鄉○○路一七四號南投縣日月潭風景區管理處辦公室內 （下稱風管處）、或在魚池鄉○○路一三七號其所經營之松 鶴園大飯店地下室內（下稱松鶴園飯店）、或在魚池鄉中名 村文正巷十四號舊宅（下稱舊宅）等處，連續多次於下列時 間，無償轉讓甲安非他命予丙○○、戊○○、癸○○、己○ ○、庚○○、辛○○、壬○○等人施用：
㈠九十三年十月間起之某日，在風管處、松鶴園飯店地下室， 連續二次無償轉讓微量之禁藥甲基安非他命予丙○○施用。 ㈡自九十四年六月初起至同年七月十三日止，在松鶴園飯店地 下室、舊宅等處，連續二次無償轉讓微量之禁藥甲基安非他 命予戊○○施用。
㈢自九十三年八月間某日起至九十四年五月間之某日止，在松 鶴園飯店地下室、風管處或舊宅等處，連續二次無償轉讓微 量之禁藥甲基安非他命予癸○○施用。
㈣自九十三年三月間起至九十四年八月十九日止，在松鶴園飯 店地下室、風管處、舊宅等處，連續五次無償轉讓微量之禁 藥甲基安非他命予己○○施用。
㈤九十四年七月間，在松鶴園飯店地下室，先後二次無償轉讓 微量之禁藥甲基安非他命予庚○○施用。
㈥九十三年三月間某日二十一時許，在舊宅無償轉讓微量之禁 藥甲基安非他命予辛○○施用一次（辛○○施用毒品部分， 經依原審法院九十四年度毒聲字第二八七號裁定送臺灣南投 看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾
向，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十四毒偵字第 一一七九、一六六一號為不起訴處分在案）。
㈦九十四年三、四月間，在松鶴園飯店地下室，先後二次連續 無償轉讓微量之禁藥甲基安非他命予壬○○施用（壬○○施 用毒品部分，因於九十四年八月十九日二時四十分許，為警 在南投縣魚池鄉○○村○○路一三七號松鶴園飯店地下室查 獲，經警採集其尿液送鑑定結果，安非他他命類或鴉片海洛 因代謝物方面均呈陰性反應，經臺灣南投地方法院檢察署檢 察官以九十四毒偵字第一一七八號為不起訴處分在案；惟據 其於該案警詢中自白：最後一次施用海洛因係在九十三年十 月間，最後一次施用甲基安非他命係在九十四年三、四月間 等語，有不起訴處分書在卷可稽）。
二、嗣於九十四年八月十九日二時四十分許，為警持原審法院所 核發九十四年聲搜字第二八六號搜索票，在松鶴園飯店一樓 查獲甲○○、及不知情之王錫邦外，並在松鶴園飯店地下室 查獲壬○○、辛○○及不知情之劉地成、吳恬嘉、吳孟禰等 人在該處聚集，復起出甲○○所有之行動電話一支（含門號 0000000000號ＳＩＭ卡一張）、注射針筒四支、 塑膠袋一袋（內含分裝袋九十六個）、海洛因一小包（淨重 零點零六公克、空包裝重零點一六公克），及王錫邦所有之 行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一 張）等物；另於風管處甲○○之辦公室抽屜中起出禁藥即第 二級毒品甲基安非他命一包（實稱毛重零點三零二公克）及 其施用甲基安非他命所用之吸食器二組，而查獲上情。三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵查第六隊、法務部調查局中部地區機動組、南投縣 政府警察局埔里分局共同偵辦後，由臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告對於證人丙○ ○、丁○○二人於警詢所為陳述之筆錄，及丙○○、丁○ ○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○
等人在各次偵訊所陳述之筆錄，已於原審法院行準備程序 時表示不爭執其證據能力（參原審法院95年1月3日準備程 序筆錄及被告於94年12月27刑事答辯狀，原審卷27-29 頁；32頁)，且本院審酌上開證人等在警詢或偵查時，以 言詞陳述所製作之前開筆錄之情況，並無其他不法之情狀 ，依刑事訴訟法第159之5之規定，該部分筆錄自得採為證 據，而有證據能力，合先敘明。
㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢 察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外 之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書 面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當 事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第 159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等 ）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。次按所謂具有可信之特別情況之「絕對特別 可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證 據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院著有94年度台上字第629號 裁判意旨可資參照），且被告以外之人若與被告並無親屬 與僱傭關係，則渠等於偵查中若結證明確，彼等於偵查中 向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，其所為之證 言，依上述規定，自有證據能力。
㈢又依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院 審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依 法接受對質及詰問之人為限。又執行證人保護法之案件有 下列情形之一者，檢察官或法院得依職權或依第4條第1項 之人或執行保護機關之聲請，停止或變更保護措施：應 受保護之事由已經消滅或已無保護之必要，分別為證人保 護法第3條及第9條第5款定有明文。查本件證人丙○○、 丁○○二人於偵查中，雖經檢察官以祕密證人Ａ１、Ａ２
之身分具結訊問之，惟證人丁○○經本院合法通知三次， 均未到庭，迄至另案於臺灣臺中監獄南投分監執行始借提 到案，且證人丙○○、丁○○二人於本院審理中所為證詞 ，與渠等在偵查中所為證述內容不符，經蒞庭檢察官於95 年3月22日以祕密證人Ａ１、Ａ２人無保護之必要請求將 證人丙○○、丁○○二人轉為普通證人再次訊問之，核與 上揭法規規定相符，本院自應准許，併予敘明。二、訊據上訴人即被告甲○○ (以下簡稱被告)矢口否認轉讓毒 品犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命一包係供自己施用的， 且起訴書所載之販賣毒品及轉讓毒品之對象，除戊○○、己 ○○比較熟外，其餘均不認識云云 (參94年度訴字第779號 原審卷第11頁)。經查：
㈠證人丙○○於警詢中證稱：「 (你在綽號『顯陞』之工作 地點、住處、飯店一樓地下室，所吸食毒品海洛因及甲基 安非他命如何來的？)我去那裡大部分都是吸食甲基安非 他命 (誤載為安非他命，以下同)...，大部分由綽號『顯 陞』所提供給我吸食的。」；「 (綽號『顯陞』所提供給 你吸食的甲基安非他命有何代價？)沒有。」 (見94年他 字第651號偵查卷第9頁)；證人丙○○復於偵查中證稱「 (妳去他的那個地點用毒？)甲○○的工作地點，日月潭管 理處及他開的旅館或是他家裡。」；「 (你們去甲○○那 用毒的時間？)去年10月就開始，前幾天我有在他旅館地 下室用過」：「 (除了跟他買外，他有沒有免費請你用過 ？)有請我很多次」；「 (請你用毒的地點在何處？) 風 管處及他家或是旅館」等語 (見94年他字第651號偵查卷 第33頁、47頁)；又於原審審理中證稱：「 (被告有請妳 施用甲基安非他命很多次嗎？)有，二、三次」；「 ( 被 告請妳的時候，妳是在何處施用？)是在被告風管處辦公 室和松鶴園大飯店的地下室」；「 (妳在被告的辦公室和 飯店地下室施用的安非他命是誰交給妳的？)是被告拿給 我的。」等語 (見原審95年2月9日審判筆錄，原審卷96 頁)
㈡證人戊○○於偵訊中證稱：「 (你在哪些地方他《指甲○ ○？》有請你毒品？)旅館樓下及老家，請我甲基安非他 命時間約6月初開始，最後一次在7月13日，次數太多了我 記不清楚」等語（見94年偵字第2919號偵查卷第85頁）。 ㈢證人癸○○於偵查中證稱：「（甲○○曾經請你過毒品？ ）是」；「（他何時請你毒品？）去年八月開始，都是請 我用甲基安非他命」；「次數有多少次？）次數太多了， 我有去他那邊，他就請我，最後一次請在今年5月份」；
「(他請你的地點？）旅館、風管所、他的舊家」（見94 年偵第2919號偵查卷第102頁）。
㈣證人己○○於偵查中證稱：「認識甲○○否？）認識」； 「 (你去甲○○他旅館用過幾次甲基安非他命？)一、二 次。我有時去那裡是去幫忙倒垃圾)」；「(你去他辦公室 用過幾次毒品？）兩次」；「（還有去他那裡用過？）他 舊家用過一次毒品」；「 (你這五次毒品來源？）我去他 那裡現場就有毒品，…，我用之前有問他可不可以用，他 說沒有用就不要用，我告訴他我很少用」等語（見94年偵 第2919號偵查卷第67頁）。
㈤證人庚○○於偵查中證稱：「 (甲○○他有無請你用過毒 品？）有。他請我用過甲基安非他命」；「 (他前後請你 幾次毒品？時間？地點？）約三、四次。時間約94年7月 間。地點在他飯店地下室」；「 (甲○○說毒品是你提供 的你有何意見？）都是我到那邊他會拿出來給我吃」；（ 見94年偵字第2919號偵查卷第63、64頁）；復於原審審理 中證稱：「 (被告是否有請你施用過甲基安非他命？）我 去他經營的松鶴園大飯店的時候，有施用過放在桌上的甲 基安非他命」；「（這種情形有幾次？），很久了，約二 、三次】（見原審95年2月23日審判筆錄127頁）。 ㈥證人辛○○於偵查中證稱：【（你用毒的地點？）我去甲 ○○的舊家中那裡用過一次」；「（你找甲○○或是甲○ ○找你去的？）是我去找他，他請我用甲基安非他命〈誤 載為安非他命〉」；「（他請你甲基安非他命時間？）去 年3月某日晚上9點多」；「（他請你幾次毒品？）去年三 月甲基安非他命一次」；「（請你的地點？）老家」（見 94年偵第2919號偵查卷第18頁）；復於原審審理中證稱： 「（被告是否有請你施用甲基安非他命？）有，請過我兩 次，是他請我的，不是跟他買的，沒有金錢交易」；「（ 你在偵訊中證稱被告是在93年3月間請你施用甲基安非他 命，時間是否正確？）是，二次應該都是在那段時間」； 「被告請你施用甲基安非他命的時間、地點？）日期我記 不得了，是在白天，地點是在被告的舊家裡」；（這兩次 的甲基安非他命是否有被告本人交給你？）我去被告舊家 的時候，被告剛好在施用，我就跟被告一起施用】等語（ 見95年2月9日審判筆錄第92頁）。
㈦證人壬○○於偵查中證稱：「 (甲○○請過你幾次毒品？ ）我在未受傷前，他有請過我二次甲基安非他命」；「（ 問：之前用海洛因及甲基安非他命地點？）我家及松鶴園 地下室」；「（他前後請過你毒品？）前後兩次，只是吸
甲基安非他命」；「 (當時請你吸甲基安非他命的時間地 點？）今年3、4月間，松鶴園的地下室」等語（見94年偵 第2919號偵查卷第14頁）。
㈧綜合上開證人之證述，參以被告於94年8月19日警詢時供 稱：「我在南投縣政府旅遊局交通管理課擔任約聘僱人員 快2、30年了，我的業務是管理日月潭船舶業務。」；「 (警方持搜索票至你上班處所『南投縣魚池鄉○○村○○ 路南投縣日月潭風景區管理處』，經會同你單位主管何人 ？到場執行搜索，現場查扣何物？該物品為何人所有？作 何用途？)我的課長周天明及局長張錫聰都有到場。警方 在我的辦公室抽屜內緣，查獲大型藍波刀三支、武士刀一 支、匕首一支及安非他命吸食器二組、夾鍊袋一個 (內含 安非他命殘渣)等物品，這些東西是我的沒錯。吸食器、 毒品我在使用.. 」等語。再於94年8月19日檢察官偵查訊 問時供稱：「 (你為何要提供場所讓人使用毒品？)我錯 了，我有」等語（見2919號偵卷第24頁）。足證上開證人 丙○○等人就被告曾於風管處、松鶴園飯店、被告舊宅等 處，無償提供甲基安非他命予其等施用一事，應屬信而可 徵，堪足採信。雖證人戊○○、癸○○、己○○、壬○○ 四人嗣後於原審審理中翻異前詞，均否認被告曾無償提供 甲基安非他命予伊等施用云云；然查，渠4人於偵查中就 被告無償提供甲基安非他命之時間、地點或次數等重要情 節，均能詳細證述；且渠4人經承辦檢察官當庭諭知證人 具結之義務及偽證之處罰後具結作證，而以證人身份訊問 ，自當無可能甘冒偽證之刑責而虛偽陳述，足證渠4人於 偵查中之上揭證詞之可信性及擔保性，是渠4人嗣後於法 院之異詞，應係事後迴護被告之嫌，不足採為有利被告之 認定依據。
㈨又按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被 告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其 自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院90年 度台上字第6078號判決可資參照），是雖上開證人丙○○ 、庚○○、辛○○三人對於被告曾提供甲基安非他命之次 數，或於警詢、偵查中、本院審理時有前後不一之情況， 惟此或係因時間經過而淡忘，或係有誤記情事，然渠等既 對於被告曾提供甲基安非他命於渠等施用乙節前後一致， 自難以其等證詞前後有些許不符，即認全不可採，從而依 「罪證有疑，利於被告」之證據法理，並以證人上揭所述 被告無償提供第二級毒品甲基安非他命之最少次數，而認
被告無償提供甲基安非他命予證人丙○○、庚○○、辛○ ○施用之次數，分別為二次、二次、一次。同理，雖證人 戊○○、癸○○於偵查中證稱被告分別無償提供甲基安非 他命予其二人多次但不記得幾次，惟基於有利被告原則亦 以認定被告各轉讓予其等二次為當。又證人己○○於偵查 中雖未能確定被告係於何時轉讓，本院參酌被告分別轉讓 各該證人甲基安非他命之最早時間為九十三年三月，及被 告係於九十四年八月十九日為警查獲，自以認被告五次轉 讓甲基安非他命予己○○之時間，係在九十三年三月間至 九十四年八月十九日前為適當。
㈩ 綜上所述，被告上開所辯，無非飾卸之語，不足採信。 其有連續無償轉讓甲基安非他命之犯行，洵堪認定。三、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法 律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效 果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更 概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而 言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至 於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。查 被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十四年 二月二日公佈刪除，並自九十五年七月一日施行，原屬連續 犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定 ，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，應 適用行為時即修正前連續犯之規定。次按甲基安非他命雖係 毒品危害防制條例第二項第二款所規定之第二級毒品，但其 亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為 禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時 有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金 。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第八 十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣五百萬元以下罰金。經查被告係無償提供丙○ ○等人吸用，依本件扣案之甲基安非他命實稱毛重僅零點參 零貳公克，數量極微，堪信被告每次轉讓予丙○○等人吸用
之數量亦應極微，則被告合計轉讓予丙○○等人吸用之數量 應亦不多，此外又無其他確切證據足認被告轉讓甲基安非他 命之數量，達於毒品危害防制條例第八條第六款所規定之十 公克數量（參照行政院93年1月7日修正發布之轉讓毒品加重 其刑數量標準第2條規定，或被告之轉讓甲基安非他命行為 符合第九條之規定，而應予加重其刑至二分之一之情形。則 對本件被告而言，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑 ，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重 ，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他 命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規 定處斷（最高法院九十七年度臺非字第三九七號刑事判決參 照）。公訴意旨就被告轉讓甲基安非他命予丙○○等人吸用 部分認應涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級 毒品罪，自有未洽，應由本院於社會基本事實同一之範圍內 ，變更起訴法條為藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。 又被告基於轉讓之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 先後多次轉讓甲基安非他命予丙○○等人施用之犯行，時間 緊接，手法相若，所犯為同一罪名，顯係基於概括犯意反覆 為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。末按刑法 第一百三十四條關於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加 重其刑之規定，須以公務員故意犯罪係利用其職務上所享有 之權力機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並 非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該 條規定之餘地 (最高法院33年上字第666號判例、90年台上 字第6222號判決要旨參照)。經查本件被告雖有於其任職風 管處之辦公室無償轉讓甲基安非他命予洪淑惠等人施用，惟 其風管處之辦公室僅係其轉讓甲基安非他命之數個地點之一 ，並無證據顯示被告有利用其職務上之權力、機會或方法以 遂行其轉讓之犯罪行為，自難以被告曾於其辦公室轉讓甲基 安非他命予他人，而認其符合刑法第134條加重其刑規定之 適用，併此敘明。
綜上，被告就此上訴否認轉讓甲基安非他命犯行固無理由， 但原判決就此部分竟依毒品危害防制條例第8條第2項之規定 論以『轉讓第二級毒品罪』，依上述說明，其適用法則即有 不當，且就扣案之甲基安非他命既無證據足證與轉讓犯行有 關，竟仍予以宣告沒收銷燬，亦有未洽，故原判決就此部分 仍有不當，無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行、 行為之危害與犯後態度等一切情狀量處如主文第二項所示之 刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利，分別基於販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，利用其為南 投縣政府外派公務員，享有個人辦公室之便，在南投魚池鄉 ○○路137號其所經營之松鶴園大飯店地下室內，或在魚池 鄉中明村文正巷14號舊宅等處，供不特定人登門購買毒品， 連續於下列時、地分別販賣第一、二級毒品：
㈠丙○○於93年12月間之某日，撥打甲○○持用之0000000000 號行動電話，以每錢新台幣（下同）4500元之代價，向甲○ ○購買第二級毒品甲基安非他命1錢，嗣於當日20時許，雙 方在風管處交貨（丙○○施用第一、二級毒品部分，業經原 審法院以94年訴字第515號判決判處有期徒刑1年、7月，應 執行有期徒刑1年5月在案）。
㈡丁○○於94年4月、6月間之某日，先後以公共電話及友人所 有之0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000 號行動電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命二次；嗣雙方於94年4月間某日20時許在風管 處，及94年6月間某日14時許在松鶴園飯店交貨，每次均購 買海洛因及甲基安非他命合計3000元（丁○○施用第一、二 級毒品部分，業經原審法院以95年訴字第275號判決判處有 期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月在案）。 ㈢戊○○於94年6月中旬之某日及同年7月4日凌晨某時許，先 後以其持用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之 0000000000號行動電話，各以1000元之代價向甲○○購買第 一級毒品海洛因二次，並均在松鶴園飯店交貨（戊○○施用 第一、二級毒品部分，業經原審法院以94年訴字第374號判 決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月在案）。 ㈣癸○○於94年3月間之某日，在風管處，以每小包1000元之 代價，向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命一小包；又於 94年4月間之某日，在甲○○舊宅，以每小包1000元之代價 向甲○○購買第一級毒品海洛因一小包；再於94年4月間之 某日，在風管處，以每小包1500元之代價向甲○○購買第一 級毒品海洛因一小包（癸○○施用第一、二級毒品部分，業 經原審法院以94年訴字第381號判決判處有期徒刑8月、5月 ，應執行有期徒刑1年在案）。
因認被告另涉犯販賣第一級毒品海洛因及第二品甲基安非他 命等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟
法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第一項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。再 施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保 其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於 一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規 定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實 之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一 貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必 須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟 無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱 向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買 者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其 供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相 關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人 對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實，始足當之。復有最高法院96年台上字第1029號判決可資 參照。
三、本件公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命犯行，無非係以證人丙○○、丁○○、戊○ ○、癸○○等人有向被告購買毒品之證述為其主要之證據。 訊據被告自始堅決否認此部分犯行，辯稱：伊不認識證人丙 ○○、丁○○、癸○○等人，沒有販賣毒品給丙○○、丁○ ○、戊○○、癸○○等人施用等語。按人之記憶常隨時間之 經過而逐漸淡忘，且一般施用毒品者，於毒癮一來即急於取 得毒品施用，亦無法預知將來會被查獲或對販毒者之罪行作 證，故其陳述是否可採，自以有其他證據以為佐證，方符嚴 格證明法則及證據裁判主義之要求。經查，本案被告有販賣 海洛因及甲基安非他命之犯行，除上開證人之證述外，公訴 人雖另提出所謂之「通聯記錄」以為佐證，然該通聯紀錄並 無上開證人向被告購買毒品談話之內容，且證人丁○○於原 審審理中亦翻異前詞，稱伊不認識被告，沒有跟被告電話聯 絡過，警詢筆錄中所提到之00000000 00號之電話號碼是警 察說的云云 (見原審卷一第30頁)，且經查0000000000號電 話之用戶名稱為邱淑娟，並非被告，又94年偵字第2919號卷 關於上開電話之通聯紀錄中亦無與被告所持用之0000000000
號碼電話之相互通聯紀錄，是並無證據顯示被告有以「0000 000000」之電話，與上開證人聯絡購買毒品情事。此外，本 案又未查獲磅秤、夾鏈袋、分裝袋等通常販賣毒品者必備之 工具，且警方所查獲之海洛因、甲基安非他命毒品含量極微 (甲基安非他命0.1公克；海洛因0.5公克)( 見警卷43-44頁) ，與一般販賣毒品者大都遭查獲大量毒品、分裝器、磅秤， 或有購買毒品者之名單及數量之筆記本、通聯紀錄內容等可 資佐證之情形，迥不相同，則究竟有何補強證據足資審認被 告確有上開販賣第一、二級毒品之犯行，檢察官並未提出證 據以供調查，揆諸首開說明，自難僅憑前揭施用毒品者前後 不一之指述即遽予認定被告有上開販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯行，此外，復無其他積極事證 足認被告具有販賣第一、二級毒品之犯行，原審遽予論罪科 刑，即有違誤，被告就此上訴否認販賣一、二級毒品之犯行 ，洵屬有理由，應由本院將原判決關於此部分亦予以撤銷， 並改為被告無罪之諭知。至扣案之海洛因一包（淨重零點零 六公克），雖為第一級毒品，屬違禁物，但與其他扣案之上 揭海洛因外包裝一個、塑膠袋一袋（內含玖拾陸個分裝袋） 、上開甲基安非他命外包裝一個、行動電話二支、注射針筒 四支、吸食器二組等物，均與本件被告被判有罪之轉讓甲基 安非他命犯行並無關連，均不為宣告沒收或併予銷燬，附此 敘明。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一 項前段，藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條、第二條 第一項、（修正刪除前）第五十六條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 麗 英
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。