第三人異議之訴
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,98年度,18號
TPHV,98,重上更(一),18,20090721,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　98年度重上更㈠字第18號
上　訴　人　工信工程股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　李家慶律師
　　　　　　梅芳琪律師
　　　　　　邊國鈞律師
被上訴人　　新加坡商星展銀行股份有限公司（原寶華商業銀行
　　　　　　股份有限公司承當訴訟人）
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　侯水深律師
　　　　　　張沐芝律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年5
月11日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第828號第一審判決提起
上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於98年7月7日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查新加坡商星展 銀行股份有限公司（下稱星展銀行）依銀行法第58條、金融 機構合併法第5條、第16條及第18條規定，向行政院金融監 督管理委員會申請許可於民國（下同）97年5月24日起概括 承受寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行）之資產、 負債及營業（不含保留資產及保留負債），並繼續營業，經 行政院金融監督管理委員會於97年5月8日以金管銀㈤字第 09700160370號函准予照辦（見本院97年重上更㈠字第80號 卷第42至44頁）。而本件所涉及之權利義務，包括：⑴寶華 銀行定期存款存單債務（存單號碼：BA0000000、BA0000000 、BA0000000、BA0000000）。⑵寶華銀行對智元營造有限公 司（下稱智元公司）之消費借貸債權。⑶寶華銀行對上訴人 工信工程股份有限公司（下稱工信公司）主張債務不履行損 害賠償之債權。均由星展銀行概括承受，寶華銀行及工信公 司一致同意由星展銀行依民事訴訟法第254條之規定承當訴 訟（見本院97年度重上更㈠字第80號卷第53頁、本院卷第20 、22頁），揆諸前揭規定，應予准許。而寶華銀行因之脫離 訴訟，非本件判決當事人，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於93年6月11日與訴外人智元公司訂立



工程合約，由智元公司次承攬「玉長公路6K+620～10K+480. 隧道新建工程之隧道工程（東洞口）」（下稱系爭工程）。 智元公司依約於同年10月6日將每張新台幣（下同）375萬元 計1500萬元之寶華銀行忠孝分行定期存款存單4張（下稱系 爭定期存單），及該分行之定期存款單質權設定覆函（下稱 定期存單質權覆函）交付予伊，以代其原應繳納同額之系爭 工程履約保證金，而生設定債權質權之效力。嗣智元公司於 94年7、8月間，因其所簽發之票據陸續退票而停止施作系爭 工程，伊乃於同年8月23日向智元公司為終止系爭工程合約 之意思表示，並於95年3月29日以「實行質權通知書」、「 定期存單質權覆函」及「定期存款單」，請求寶華銀行之忠 孝分行給付上開1500萬元之定期存款竟遭拒絕。爰依系爭工 程合約及行使質權之法律關係，求為命寶華銀行之承當訴訟 人星展銀行給付1500萬元及自訴狀繕本送達翌日（95年7月7 日）起加付法定遲延利息，並願預供現金或由合作金庫銀行 股份有限公司發行可轉讓之同額定期存款單為擔保，請求准 予宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：上訴人明知真正承攬系爭工程者，為訴外人 士傑工程有限公司（下稱士傑公司），智元公司僅係借牌出 名之營造商。且上訴人發現智元公司發生財務危機後，即對 智元公司終止系爭工程合約，另與士傑公司簽約，由士傑公 司繼續施作，從未停工，系爭工程並非因智元公司違約而終 止，上訴人亦未受有損害。況伊並未出具履約保證書，而係 借貸款項予智元公司，再由智元公司以該款之定期存單設定 質權予上訴人作為其履約保證。上訴人既無因系爭工程之停 工而對智元公司有債務不履行之債權存在，對伊行使質權之 通知，請求伊給付，即屬無理由等語，資為抗辯。並於本院 答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請求免 為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：（見本院卷第67頁反面之98年6月16日 準備程序筆錄）：
㈠上訴人與智元公司於93年6月11日訂立「玉長公路6K+620～ 10K+480隧道新建工程之隧道工程（東洞口）」承攬契約（ 見原審卷第6至16頁）。
㈡智元公司於93年10月6日將定存於寶華銀行1500萬元（375萬 元4張）之定期存款單，及寶華銀行忠孝分行之定期存款單 質權設定覆函，一併交付上訴人，以代系爭工程履約保證金 1500萬元之繳納（見原審卷第18至21頁）。 ㈢上訴人與智元公司於93年6月11日訂立系爭工程合約後，智 元公司嗣後將系爭工程發包予於93年8月20日設立之士傑公



司（見本院前審卷第52頁）。上訴人於94年8月23日終止系 爭工程合約後，另與士傑公司訂立新約，由士傑公司繼續施 作。
㈣智元公司於94年7、8月間，因陸續發生票據退票，上訴人於 同年8月23日以工信玉里字第075號函終止系爭工程合約。上 開函文載明：「茲因貴公司日前有喪失履行旨揭工程合約能 力之情形發生，本公司爰不得不依該合約第25條第1項規定 向貴公司為旨揭終止合約之意思表示」（見原審卷第17頁） 。而上訴人94年10月5日工信玉里字第077號函函覆被上訴人 ，該函文亦載明：「本公司爰依該合約第25條第1款規定通 知其（智元公司）終止合約」（見原審卷第72頁）。 ㈤上訴人已於95年3月29日依實行質權通知之相關程序，函請 寶華銀行給付定期存款1500萬元（見原審卷第18至21頁）。五、兩造協商確認之爭點：（見本院卷第67頁反面至68頁之同上 筆錄）：
㈠系爭定存單之質權設定是否係替代智元公司原提出之現金 1500萬元履約保證金？本質上是否即為履約保證金？ ㈡本件履約保證金之性質為何？上訴人對被上訴人為行使質權 之通知，是否須證明對智元公司有損害賠償或違約金等債權 存在？
㈢上訴人實行質權時，被上訴人得否以智元公司債權人之身分 ，依民法第242條之規定，代位智元公司主張無損害或違約 金過高之抗辯？
㈣系爭工程合約是否係因智元公司違約而終止？ ㈤若認在上訴人實行質權時，被上訴人得以智元公司債權人之 身分代位智元公司主張無損害或違約金過高之抗辯，則本件 上訴人是否受有損害？本件違約金得否酌減？
㈥被上訴人得否主張因智元公司對其負有債務，故其得對智元 公司行使抵銷權，並拒絕將系爭定期存款1,500萬元給付上 訴人？
㈦被上訴人得否主張上訴人對其負債務不履行損害賠償責任， 並與系爭定期存款1,500萬元抵銷？
六、本件爭執點及本院之判斷：
㈠系爭定存單之質權設定係替代智元公司原提出之現金1,500 萬元履約保證金，本質上即為履約保證金：
⒈按政府採購法第30條第2項及行政院公共工程委員會頒布 之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第5條分別規定 ：「押標金及保證金（按：該條文所稱之保證金包括「履 約保證金」）應由廠商以『現金』、金融機構簽發之本票 或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、『設定



質權之金融機構定期存款單』、銀行開發或保兌之不可撤 銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公 司之連帶保證保險單為之。」、「廠商得以本法第三十條 第二項規定之二種以上方式繳納押標金或保證金。其已繳 納者，並得經機關同意更改繳納方式。」是一般工程契約 中，承攬人提供履約保證金之方式具有多種，其中包括現 金提出及設定質權之金融機構定期存款單。
⒉查本工程原係由智元公司提供現金1,500萬元作為履約保 證金，因智元公司於93年10月5日，以業務因素為由，要 求上訴人同意改以「設定質權之金融機構定期存款單」代 替現金1,500萬元做為履約保證金（見本院及97年度重上 更㈠字第80號卷第28、30頁）。而上訴人係參酌上開政府 採購法第30條第2項及「押標金保證金暨其他擔保作業辦 法」第5條之規定，始同意智元公司之請求，嗣智元公司 完成「定期存單質權設定」，且經寶華銀行忠孝分行同意 並出具「定期存款單質權設定覆函」後，本工程實際上已 改以智元公司提出之「設定質權之金融機構定期存款單」 作為履約保證金，而後上訴人亦已將履約保證金之現金 1,500萬元退還智元公司，是系爭定存單之質權設定，確 係替代智元公司原提出之現金1,500萬元履約保證金，其 本質上即為履約保證金。
⒊次查，觀諸智元公司將定期存款單設定質權予上訴人時所 提出之「定期存單質權設定申請書」（見本院97年度重上 更㈠字第80號卷第28頁）及被上訴人隨後出具之「定期存 款單質權設定覆函」（見原審卷第19頁），均載明「後列 存單係以擔保質權人對於玉長公路隧道新建工程之隧道工 程之『履約保證金』之質物債權」，亦可證明系爭定存單 之質權設定，本質上即為履約保證金。是被上訴人主張系 爭定存單之質權設定並非替代履約保證金之現實提出，而 應回歸民法關於權利質權之相關規定云云，顯與事實不符 ，不足採信。
㈡智元公司有不履行契約之違約情事，基於履約保證金之獨立 性及無因性，上訴人即得行使質權，而不論上訴人是否受有 損害：
⒈按履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行 ，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。系爭定 存單之質權設定，本質上既為履約保證金，作為履行契約 之擔保，雖係以政府採購法第30條第2項所定之設定質權 之銀行定期存款單方式提出，仍在擔保當事人一方確實履 行契約。因此，於智元公司有違反其與上訴人間契約之約



定而不履行契約之違約事由發生，不論上訴人是否受有損 害，上訴人即得以質權人之身分，對第三債務人即被上訴 人為行使質權之通知，請求被上訴人給付1,500萬元；基 於履約保證金之獨立性及無因性，上訴人對被上訴人為行 使質權之通知，無須證明對智元公司有損害賠償或違約金 等債權存在。此有最高法院92年台上字第2484號、93年台 上字2248號判決意旨可參。故本件關於被上訴人主張之「 上訴人是否受有損害」及「違約金是否應予酌減」等，基 於履約保證金之獨立性及無因性，均非本件所應審究之事 項，而應由智元公司另行對上訴人主張。是被上訴人主張 上訴人應先舉證證明受有損害及損害之數額，及本件違約 金過高應予酌減云云，與上開最高法院所持見解不符，自 無可採。
⒉次按民法第249條規定：「定金，除當事人另有訂定外， 適用左列之規定：……二、契約因可歸責於付定金當事人 之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。……。」。 而契約中若有當事人一方於違約或契約不履行時，他方即 得沒收（或不予發還）履約保證金之約定，則該約定自應 係當事人為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額， 以為履行契約之擔保，該履約保證金即屬違約定金之性質 。因此，若提出履約保證金之當事人有不履行契約之違約 情形時，他方當事人即得沒收履約保證金，而不論他方當 事人是否受有損害，此亦有最高法院77年台上字第767號 、90年台上字第1136號判決意旨可資參照。本件訴外人智 元公司所提出之系爭定期存單，為履行契約之擔保，其性 質屬於違約定金性質，上訴人雖不必先舉證證明受有損害 及損害之數額，然仍須智元公司有不履行契約之違約情事 ，上訴人始得行使質權，乃屬當然。
㈢系爭工程合約非因智元公司違約而終止：
⒈按智元公司雖向上訴人承攬系爭工程，然智元公司僅係借牌 出名之營造商，真正之承攬人為士傑公司。因此，自開工伊 始，實際施作系爭工程之人，即為士傑公司等情，業經證人 即智元公司財務經理黃燕美於原審到庭結證屬實（見原審卷 第105至106頁之96年1月23日言詞辯論筆錄），且上訴人亦 不否認其明知系爭工程係由士傑公司所施作（見本院前審卷 第46頁之96年10月4日準備程序筆錄）。次按，智元公司於 94年7、8月間發生財務危機，產生跳票債信問題，因系爭工 程實際承攬施作之人，自開工起即為士傑公司，而智元公司 發生財務危機後，曾發函與上訴人表示同意將系爭工程轉由 士傑公司繼續承包施工（見本院前審卷第53頁），故上訴人



即發函表示與智元公司終止系爭工程合約（見原審卷第17頁 ），隨即與士傑公司另簽訂一份工程合約，由士傑公司繼續 施作，使工程契約之承攬人與實際施作人名實相符。而士傑 公司就系爭工程並未停工一事，除證人黃燕美之證詞（見原 審卷第105至106頁之96年1月23日言詞辯論筆錄）外，復為 上訴人所自承（見本院前審卷第46頁），並有上訴人於原審 所提出之中華顧問工程公司所製作之玉長公路隧道工程施工 日報表（94年8月1日至94年8月31日）可稽（見原審卷第134 頁之96年2月13日言詞辯論筆錄）可證。而上訴人與智元公 司終止系爭工程合約後，另與士傑公司訂立合約，由士傑公 司繼續施作系爭工程一事，亦為上訴人所自承（見本院前審 卷第77頁之96年11月6日言詞辯論筆錄），並有上訴人之申 購單上記載「申請單位簽註：①因東口承商（士傑）退場， 由本公司接手」（見原審卷第187頁）足參。否則，上訴人 焉可能猶於94年7月25日完成估驗工程款12,123,510元，將 其中10,047,767元工程款分別開立94年8月10日、同年月25 日2紙支票給付並兌現（見原審卷第73至74頁）？依民事訴 訟法第279條第1項規定，當事人主張之事實，經他造於準備 書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無 庸舉證。上訴人既已自認系爭工程於智元公司發生財務危機 之時並未停工，且迄本院言詞辯論時仍自承不知道何時開始 停工，也沒有其他證據可證明停工之事實一節（見本院卷第 101頁反面），則上訴人於第二審改稱智元公司有停工情事 云云，與實情不符，殊無足採。
⒉次按系爭工程合約第25條明訂：「解除或終止合約：一、本 工程未完成前，甲方（按指上訴人）得隨時終止本合約之全 部或一部，一經甲方通知後，乙方（按指智元公司）應即停 止工作，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由 甲方核實給價，但不得向甲方請求賠償所受損害及所失利益 。二、乙方有下列情形之一者，甲方除得不經催告逕行解除 或終止本合約，及請求乙方支付合約總價百分之二十之違約 金外，並得請求乙方履行或不履行本合約之損害賠償：（一 ）.. （二）.. （三）不於規定期限內開工，或開工後任意 停止工作，或工程實際進度較預定進度落後百分之五以上者 。（四）... 」（見原審卷第10頁）。是系爭合約第25條第 1項與第2項約定之終止合約顯有不同，亦即第25條第2項係 約定智元公司有「開工後任意停止工作」等違約情事，上訴 人得終止契約並請求違約金及損害賠償；至同條第1項則係 約定完工前智元公司雖無違約情事，上訴人仍得不附理由隨 時終止契約，但不得請求損害賠償，且智元公司雖無違約情



事亦不得向上訴人請求損害賠償。本件於上訴人終止其與智 元公司間承攬合約之原因，依兩造不爭執真正之上訴人94年 8月23日工信玉里字第075號函所示，其係依據上開系爭工程 合約第25條第1項（上訴人稱之為「款」），即「本工程未 完成前，上訴人得隨時終止本合約之全部或一部」之約定， 終止雙方間之合約（見原審卷第17頁），而寶華銀行忠孝分 行於收受上開函文副本後，曾於94年9月12日以（94）寶華 忠字第381號函詢問上訴人係依何原因終止與智元公司間之 合約（見原審卷第86頁），上訴人於94年10月5日以工信玉 里字第077號函函覆寶華銀行之函件中，再次明確說明其終 止系爭工程合約之理由為「因智元公司於94年7、8月間，陸 續對其下包承商發生票據不能兌現之債務糾紛，有喪失履行 合約能力之虞。本公司爰依該合約第25條第1款規定通知其 終止合約」（見原審卷第72頁），是上訴人係依系爭工程合 約第25條第1項之約定，不附任何理由任意終止合約，殆無 疑義。
⒊至於上訴人於訴訟中改稱其係因智元公司於94年7、8月間陸 續發生票據退票而停止施作系爭工程，遂終止其與智元公司 間之合約，其94年8月23日工信玉里字第075號函雖稱係依合 約第25條第1項之約定終止合約，但智元公司確有違約情事 ，故其真義係依系爭合約第25條第2項第3款「開工後任意停 止工作」之約定終止合約云云。然查系爭工程於94年7、8月 間並無停工之情事，已如前述，上訴人之所以終止與智元公 司間之合約，係因其擔心智元公司之財務狀況將影響系爭工 程之施作，並非智元公司確已發生停工之違約情事，否則上 訴人必據系爭合約第25條第2項之約定終止契約，以依約請 求違約金或不履行合約之損害賠償，而不會一再於函文中表 示其係依系爭合約第25條第1項之不得請求違約金或損害賠 償之約定，不附理由終止合約。故上訴人嗣後辯稱其真義係 依據系爭合約第25條第2項第3款之約定終止合約云云，顯無 可採。
⒋查被上訴人否認系爭工程有停止施作情事，業經證人即智元 公司財務經理黃燕美到院證稱：「工程是士傑公司完成的， 智元公司在合約期間因為票據退票，所以工信公司才跟我們 解約，實際上都是士傑公司去做的，我們只有派一個工地主 任監工，解約前去請款都是智元公司去領的」、「智元公司 跳票的原因與本件工程無關。是公司內部管理的問題」、「 施工中沒有因為跳票而中斷」等語（見原審卷第105頁反面 至106頁）甚明。上訴人亦承認智元工司在現場監工，實際 上是士傑公司施作系爭工程，士傑公司並未停工等事實（見



本院前審卷第46頁）。是上訴人所提出其曾於94年8月18日 催告智元公司改善之函文（見本院前審卷第54頁）及士傑公 司之陳情書（見本院前審卷第55頁以下），仍不足以證明系 爭工程有違約停工情事，是系爭工程合約並非因智元公司有 不履行契約之違約而遭上訴人終止契約，至為明確。 ㈣綜上所述，上訴人既未能提出證據證明智元公司有不履行契 約之違約致系爭工程停止施作之事實，其依據合約及質權關 係請求被上訴人給付該定期存單之存款1500萬元，即屬不能 准許。至本件上訴人是否受有損害？得否主張酌減違約金或 行使抵銷權等爭點，即無再贅為論究之必要。
六、從而，上訴人依合約及質權關係請求被上訴人應給付上訴人 1500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行聲請失所附 麗，應併予駁回。是則原審判為上訴人敗訴之判決，及駁回 其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 梁宏哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
書記官 林麗觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法



院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。