臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第74號
上 訴 人 丙○○○
訴訟代理人 繆璁律師
被上訴人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 劉祥墩律師
姚宗樸律師
上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97年11
月28日臺灣台北地方法院97年度重訴字第461 號第一審判決提起
上訴，經本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人丁○○及鄧萬新共同成立 CHINALINK CORP.（B.V.I）公司（下簡稱CHINALINK公司） 投資無線手機，復於台灣成立中國連通公司以拓展手機業務 ，並將 CHINALINK公司取得之技術及授權移交予中國連通公 司。被上訴人乙○○、甲○○（下合稱被上訴人）及訴外人 蔡天成協議入股中國連通公司，並均同意將 CHINALINK公司 移交之技術及支出費用認列為中國連通公司之實際資產，且 協議追認金額為美金1500萬元。其後中國連通公司因產銷管 道不良致虧損倒閉，被上訴人及蔡天成即不實指控上訴人、 丁○○、鄧萬新侵占公司財產，並要脅提出控訴，上訴人、 丁○○、鄧萬新多次與渠等協商， 並於民國（下同）93年2 月17日由上訴人、丁○○、鄧萬新與被上訴人簽訂「協議書 」、「補充說明備忘錄（以下簡稱備忘錄）」，惟系爭協議 書因蔡天成未簽名而未成立，而備忘錄因丁○○、蔡天成未 簽字亦不成立。然上訴人與被上訴人另於備忘錄左下方以手 寫文字約定「備註：當丙○○○完成付款參仟捌佰萬元給乙 方（即甲○○、乙○○、蔡天成等三人）時，乙方無條件放 棄對丙○○○民、刑事之追訴權。」（下稱備註約定），嗣 上訴人已依約交付支票6紙，面額合計新台幣（下同）3,800 萬元予被上訴人乙○○，並均已兌現，則被上訴人受有如數 之利益，為無法律上原因，上訴人自得請求被上訴人返還。 縱認上訴人與被上訴人間簽訂之協議書有效成立，惟被上訴 人及蔡天成已向台灣台北地方法院檢察署對上訴人提起背信 罪之告訴，已違反協議書第貳點第四項、備忘錄手寫備註之 約定，上訴人自得依債務不履行之規定，以本起訴狀繕本之
送達為解約之意思表示， 並請求被上訴人返還3,800萬元等 情。爰依不當得利法律關係、民法第226條、第256條、第25 9條規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人3,800萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日即97年4月15日起至清償日止， 按年 息5%計算利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3, 800萬元，及自97 年4月15日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢ 願供擔保 ，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭協議書乃將股份買回之買賣契約，僅需 簽訂協議書之雙方對該內容意思表示一致，契約即已成立， 不以簽定書面為必要，雖簽訂當時蔡天成未到場，然其於事 前已委由被上訴人甲○○了解協議內容，事後被上訴人甲○ ○更依蔡天成投資之比例4.95%，給付其應得款項1,861,365 元，足認蔡天成已同意協議書之內容，因此雙方就協議書內 容已達成一致而為有效。又系爭協議書為雙務契約，且協議 書中約定被上訴人二人及蔡天成於上訴人、丁○○、鄧萬新 依協議書完全履約後，不得對其就因經營中國連通之相關事 宜，主張任何權利，惟其後僅有上訴人依約履行，故被上訴 人自得主張同時履行抗辯權而拒絕給付，亦無債務不履行之 問題。另補充備忘錄之效力，因丁○○及蔡天成未簽字且未 對補充備忘錄之內容為意思表示一致而無效等語，資為抗辯 。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假 執行之判決。
三、上訴人主張上訴人及訴外人鄧萬新、 丁○○於93年2月17日 與被上訴人及訴外人蔡天成簽訂協議書、備忘錄，然蔡天成 均未於其上簽名，丁○○則未在備忘錄上簽名。被上訴人乙 ○○已收受上訴人依協議書給付之6紙支票，面額計3,800萬 元，並均提示兌現。被上訴人與蔡天成其後向台灣台北地方 法院檢察署對上訴人提起背信罪等告訴，經該署以94年度偵 字第9379號為不起訴處分確定。嗣被上訴人乙○○復以中國 連通公司監察人之身分請求將上開案件交付審判；被上訴人 乙○○並未實際退出中國連通公司經營權。被上訴人及訴外 人蔡天成迄今未依協議書之約定移轉中國連通公司股權之事 實，業據提出協議書、備忘錄、支票影本、不起訴處分書等 件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主 張系爭協議書因蔡天成未簽名而未成立，然上訴人已依約交 付支票6紙，面額合計3,800萬元予被上訴人乙○○，並均已 兌現，則被上訴人受有如數之利益，為無法律上原因，上訴 人自得請求被上訴人返還。縱認協議書有效成立，惟被上訴
人及蔡天成已向台灣台北地方法院檢察署對上訴人提起背信 罪之告訴，違反協議書第貳點第四項及備註之約定，上訴人 自得依債務不履行之規定，以本起訴狀繕本之送達為解約之 意思表示，並請求被上訴人等二人返還3,800萬元等語， 惟 為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執 之要點在於：協議書是否因蔡天成未簽名而不成立？上訴人 得否以被上訴人有債務不履行之情事解除協議書？上訴人得 否依民法第226條、第256條、第259條規定， 請求被上訴人 返還3,800萬元？茲分述如下。
四、協議書是否因蔡天成未簽名而不成立？
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。民法第153條第1項定有明文。又所謂默示之意思 表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效 果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀 念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，此 有最高法院29年台上字第762號判例要旨可資參照。 ㈡上訴人主張系爭協議書未經蔡天成簽名之事實，固為被上訴 人所不爭執，而堪信為真正，然被上訴人則以甲○○已依蔡 天成之投資比例匯款予聯頡廣告事業有限公司（下簡稱聯頡 公司），應認其已為默示之同意等語置辯。
㈢經查，聯頡公司於91年3月18日以公司帳戶匯出500萬元投資 中國連通公司，嗣被上訴人甲○○依系爭協議書向上訴人取 得退回之投資款後，即先後於93年3月3日、同年6月3日及同 年9月29日匯款100萬元、579,365元及282,000元至聯頡公司 之帳戶，經蔡天成指示聯頡公司職員以「大陸手機收回股金 」之會計科目作帳等情，有聯頡公司之匯出匯款申請書、存 摺影本、請款開支證明單3紙附卷為憑（見原審卷第78-81頁 、188-190頁）， 並經證人即聯頡公司股東己○○到庭證稱 ：投資款係由聯頡公司出資後，再由每位聯頡公司股東依比 例分配中國連通公司股票，聯頡公司有取得返還之投資款， 並將之入公司帳，因當初是以轉投資名目出資，取得款項後 就沖銷收帳款，聯頡公司取得之金額只有1百多萬元，蔡天 成說因這個投資有瑕疵，所以會分次退回投資款，先退回18 0餘萬元，後續的錢還沒拿到等語（見原審卷第129、130 頁 ），則蔡天成非僅同意聯頡公司收受上開款項，並指示以「 大陸手機回收款」之名目作帳，且觀之卷附請款開支證明單 上尚有記載應扣除之雜支及簽證費，經仔細核算退還款項無 訛後方送請蔡天成核章，益徵蔡天成應有同意依協議書退還 投資款甚明，且蔡天成於收受上開退回之投資款後，並未向 上訴人或協議書上簽名之人為反對之意思表示，且其後因甲
方中之鄧萬新、丁○○二人未履約，蔡天成復與被上訴人一 同向台灣台北地方法院檢察署提出背信罪之告訴，有台灣台 北地方法院檢察署94年度偵字第3979號不起訴處分書在卷可 稽（見原審卷第17-26頁），則綜觀其上開諸多舉動，已足 間接推知其對系爭協議書應有承諾之效果意思甚明。況一般 公司於經營不善倒閉時，公司之股東多僅能認賠了事，今有 公司大股東竟願出資補償其他股東之損失，實難認其有不同 意之理。
㈣次查，上訴人雖主張被上訴人甲○○匯至聯頡公司之款項與 蔡天成之投資比例不符，依據中國連通公司之股東名冊，蔡 天成、及其餘聯頡公司股東戊○○、己○○、張聯陞、庚○ ○、辛○○、壬○○、癸○○等8人之股權數為931,000股， 佔與被上訴人二人共同投資比例26.6%， 並非被上訴人所稱 之4.95%，且聯頡公司共匯款900萬元予中國連通公司，非僅 投資500萬元， 故被上訴人甲○○前開匯款應非退回本件之 投資款云云，並提出股東名冊、股東名簿各1份及匯款單2紙 為證（見原審卷第96頁、101-106頁）。 惟查，蔡天成原以 聯頡公司帳戶出資900餘萬元投資中國連通公司，然逾500萬 元部分之投資款嗣協議轉由甲○○出資，被上訴人甲○○並 於91年3月29日及同年4月1日匯款400萬元予聯頡公司乙情， 有存摺1份在卷為憑（見原審卷第115頁），是被上訴人辯稱 聯頡公司僅出資500萬元等語，應堪採信。 又蔡天成以聯頡 公司帳戶出資之款項為500萬元，既已如前述， 則縱聯頡公 司其餘股東戊○○、己○○、張聯陞、庚○○、辛○○、壬 ○○、癸○○等8人之股權數確達931,000股屬實，亦可能係 渠等另行出資或由蔡天成代表聯頡公司與中國連通公司私下 協商之結果，自不能逕以持有之股份總數核算其實際出資額 。佐以被上訴人依協議書共計可取得之款項為1億100萬元， 並已向上訴人取得3,800萬元， 則聯頡公司據此得領得之款 項應為1,881,000元（ 500萬元/1億100萬元＝4.95%，3,800 萬元×4.95%＝1,881,000元），因聯頡公司尚積欠被上訴人 甲○○雜費4,635元及另案米堤之結案簽證費15,000元， 經 扣除上開金額後，業已全數退回聯頡公司其應得之投資款1, 861,365元（計算式：1,881,000元-4,635元-15,000元＝1,8 61,365元），亦有前揭聯頡公司請款開支證明單在卷為憑， 而被上訴人甲○○匯款予聯頡公司之款項，核與聯頡公司依 上述比例應退回之投資款金額均相符合，顯見上開款項確為 被上訴人甲○○依投資比例退回予蔡天成之投資款無誤。 ㈤綜上所述，蔡天成雖未在系爭協議書上簽名，然其已收受部 分上訴人依協議書給付之款項，並據此已退回投資款之名目
指示聯頡公司製作帳冊，嗣鄧萬新、丁○○未依協議書為給 付時，更與被上訴人二人向台灣台北地方法院檢察署提起告 訴，則綜觀其上開諸多舉動，已足間接推知其對系爭協議書 應有承諾之意思表示甚明，是系爭協議書應認已經蔡天成默 示同意而成立。被上訴人依有效成立之協議書受領上訴人所 為之給付3,800萬元，具有法律上之原因， 因此不構成不當 得利。從而上訴人主張協議書未成立，被上訴人應退回3,80 0萬元云云，即非正當。
五、上訴人得否以被上訴人有債務不履行之情事解除協議書？ ㈠按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如 係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定， 倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成， 債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。（最 高法院91年度台上字第2380號判決意旨參照）。又解除權之 發生原因，除民法債各篇之個別規定外，可歸納為給付遲延 、給付不能、不完全給付、預示拒絕給付、情事變更、違反 誠實信用原則等六者，此六者除情事變更外，其共通性質均 屬違約（高法院91年度台上字第841號判決意旨參照）。 ㈡查協議書第貳點第四項約定「…乙方（即被上訴人與蔡天成 等三人）及其他股東於甲方（即上訴人及丁○○及鄧萬新三 人）依協議書完全履約後，不得對於甲方就簽訂本協議書前 因經營中國聯通之相關事宜，主張任何權利包括但不限於請 求賠償、提出訴訟、提出檢舉、舉發、告訴、自訴或以認何 方式為任何方式不利於甲方三人之行為，…」，固以甲方即 上訴人及丁○○及鄧萬新三人完全履約為其前提要件，惟上 訴人與被上訴人於簽訂協議書後，另以備註約定：「當丙○ ○○完成付款參仟捌佰萬元給乙方時，乙方無條件放棄對丙 ○○○民、刑事之追訴權。…」，並經兩造簽名於下方，堪 認兩造就協議書第貳點第四項之約定另為特別之合意，與備 忘錄之其他約定無關，而觀之備註約定內容，明確顯示，上 訴人之所以同意先行交付3800萬元給乙方（即甲○○、乙○ ○、蔡天成等三人），其目的即在於要求甲○○、乙○○、 蔡天成等三人應無條件放棄對上訴人之民、刑事追訴權。雖 蔡天成未於備註約定簽名，但仍無損於兩造之合意，兩造應 受此備註約定之拘束。是以兩造已就協議書第貳點第四項約 定另合意以上訴人一人先行履約換取被上訴人放棄對上訴人 之民、刑事追訴權。
㈢次查，被上訴人甲○○、乙○○與蔡天成三人，於簽訂協議 書及備註約定後，對上訴人向台北地法院檢察署提起刑事背 信罪之告訴，經檢察官為不起訴處分後，被上訴人乙○○復
以中國連通公司監察人之身分請求將上開案件交付審判，此 有臺灣台北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第9379號不起 訴處分書、臺灣台北地方法院97年度聲判字第22號刑事裁定 可稽（見原審卷第17-28頁）， 此一行為顯已違反協議書第 貳點第四項約定及備註約定，固堪認定。
㈣惟觀之協議書之約定，甲方即上訴人及丁○○及鄧萬新三人 應履行之債務為給付乙方即甲○○、乙○○、蔡天成等三人 一億零一百萬元（其中上訴人3800萬元由上訴人給付，3,50 0萬元由丁○○給付，2,800萬元由鄧萬新給付）；乙方應履 行之債務為交付中國連通公司275萬股之股權讓渡書、 交還 中國連通公司金額共4850萬元之支票及本票、不得對甲方就 簽訂本協議書前因經營中國聯通公司之相關事宜，主張任何 權利（包括但不限於請求賠償、提出訴訟、提出檢舉、舉發 、告訴、自訴或以任何方式為任何方式不利於甲方三人之行 為）。 其中甲方之上訴人已給付乙方3,800萬元，乙方亦交 還中國連通公司金額共4,850萬元之支票及本票（ 即協議書 第貳點第二項約定：「在丙○○○依第壹部分第二條開出參 仟捌佰萬元支票時，在十五日內，甲○○、乙○○同意將其 因先前借款予中國連通所取得中國連通金額共計肆仟捌佰伍 拾萬元之支票及本票交予丙○○○處理。」），此為兩造所 不爭執，上訴人給付3,800萬元取得4,850萬元之借款債權， 故兩造就協議書之約定，均已為部分之履行，至於乙方違反 協議書第貳點第四項約定及備註約定，對上訴人提起刑事背 信罪之告訴，僅屬違反協議書之附隨義務。
㈤上訴人雖主張被上訴人違反「備註約定」之特別約定，對其 提起刑事告訴，有債務不履行之情事，上訴人得解除契約云 云。惟按附隨義務並非債之關係所固有及必備之基本義務， 如為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定， 債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債 權人方得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院 91年台上字第2380號判決要旨參照）。易言之，附隨義務之 給付遲延，除依契約特別約定，保留解除權者外，則須其給 付遲延，足以妨礙契約目的之完成者， 始得依民法第254條 規定解除契約。查本件縱備忘錄上備註約定確已成立，然觀 之系爭協議書之目的旨在由上訴人等人補償被上訴人投資中 國連通公司之損失，並由被上訴人返還中國連通公司金額共 4850萬元之支票及本票、讓渡該公司股票及退出公司經營， 兩者間互為對價關係。至被上訴人是否對上訴人追究民刑事 責任，應屬契約之附隨義務，尚需審認其是否影響契約目的 之完成，方得允許債權人解除契約。況被上訴人二人與蔡天
成雖向台灣台北地方法院檢察署對原告提起背信等罪之告訴 ，然其後亦經該署以94年度偵字第9379號為不起訴處分確定 ，為兩造所不爭執，則系爭協議書之當事人當可繼續依約給 付，不致影響債權人契約利益及目的之完成，是以被上訴人 縱有前述債務不履行之情事，上訴人亦應僅得請求損害賠償 ，而不得逕予解除契約。上訴人執此據以解除關於自己部分 之協議書顯違反誠信原則，不應准許。
㈥又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。 民法第264條第1項定有明文。且「兩造互負有給付之義務者 ，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如 一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損 害」（最高法院20年台上字第1277號判例要旨參照）。本件 上訴人雖主張被上訴人迄今未依協議書履行移轉股權之義務 ，有債務不履行之情形等語，固為被上訴人所不爭執，然以 協議書甲方中尚有鄧萬新、丁○○2人未為對待給付， 被上 訴人自得主張同時履行抗辯等語置辯。查系爭協議書約定「 茲因乙方對於甲方就中國連通科技股份有限公司之經營有所 爭議，為此乙方同意退出中國連通，甲方則同意以新台幣壹 億零壹佰萬元給付乙方作為補償，」、及「貳、乙方承諾共 同履行事項：一、乙方應於本協議書簽訂後之十五日內，取 得中國連通其他股東魏文才、王美滿、…所簽立授權乙方全 權處理本事件相關事宜之授權書，並應將乙方所持有中國連 通股份275 萬股股票完成背書連同股權讓渡書交與乙○○保 管，待應付支票全部兌現後， 持付款憑證影本換回275萬股 權讓渡書。」，觀之系爭協議書之約定，堪認兩造係協議於 甲方付款完畢後，方得取回乙方所持有之股票，則甲方迄今 既僅上訴人一人依約付款，其餘則均未為給付，依首揭規定 及說明，被上訴人自得拒絕自己之給付，且不負給付遲延之 債務不履行責任。
㈦再者，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當 期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為 民法第254條所明定。 是債權人非因債務人遲延給付當然取 得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履 行時，始得解除契約。本件上訴人主張被上訴人未依約移轉 股權乙情，固為被上訴人所是認，然上訴人迄未定期催告被 上訴人履行債務，即逕為解除契約之意思表示，揆諸前開規 定，自難認本件契約業已合法解除。從而，上訴人依民法第 259條之規定請求被上訴人返還受領之物，核屬無據。六、上訴人得否依民法第226條、第256條、第259條規定，請求
被上訴人返還3,800萬元？
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履 行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全 部不履行之損害賠償。」、「 債權人於有第226條之情形時 ，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀 之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定 ：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付 為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」 民法第226 條、民法第256條、民法第259條第1、2款分別定有明文。 ㈡查被上訴人雖違反備註約定，僅屬違反契約之附隨義務，系 爭協議書之當事人當可繼續依約給付，且已各自部分履行， 不致影響債權人契約利益及目的之完成，是以被上訴人縱有 前述債務不履行之情事，上訴人亦應僅得請求損害賠償，而 不得逕依民法關於債務不履行之規定，解除契約，已如上述 ，從而，上訴人雖已以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示 ，經被上訴人於97年4月14日收受， 仍不生解約之效力，則 上訴人依民法第226條、第256條、第259條規定， 請求被上 訴人返還上訴人依協議書所交付之款項，自屬無據。 ㈢況上訴人依協議書所交付之3,800萬元，其中之1,881,000元 為蔡天成就其所代表之聯頡公司之投資款依上述比例所取得 補償金額，上訴人既未向蔡天成請求返還，自更不得逕向被 上訴人請求返還。
七、綜上所述，上訴人主張協議書不成立，被上訴人收受上訴人 交付之3,800萬元為不當得利； 另被上訴人向台灣台北地方 法院檢察署對上訴人提起背信罪之告訴，違反系爭協議書第 貳點第四項及備註約定，而有債務不履行之情事，上訴人得 解除契約云云，均非可採。從而，上訴人依不當得利法律關 係及以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，並依民法第22 6條、第256條、第259條規定，請求被上訴人給付上訴人3,8 00萬元及自起訴狀繕本送達翌日即 97年4月15日起至清償日 止，按年息5%計算利息，為無理由，不應准許，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 28 日 民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰
法 官 蕭艿菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 7 月 28 日 書記官 王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網