臺灣高等法院民事判決 98年度勞上易字第8號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 龍其祥律師
被 上訴人 統新玻璃儀器股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 龔正文律師
上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國97年11月28
日臺灣新竹地方法院97年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，
本院於98年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人夫妻2人自民國（下同）74年5月20日起 受雇於被上訴人，且兩造間之勞動契約未定有期限。被上訴 人之法定代理人乙○○於96年2月間因家產分配爭議，藉口 上訴人不能勝任現職工作，拒絕給付上訴人96年2月份之薪 資各新臺幣（下同）4萬1,000元，並將廠房遷出不讓上訴人 繼續工作，更於96年3月6日將上訴人之勞工保險辦理退保。 上訴人先後於96年3月9日及96年3月13日向新竹市政府申訴 ，除於申訴書載明：「96年3月1日統新玻璃負責人乙○○， 以本人對於所擔任之工作不能勝任為藉口，解僱本人，並未 支付本人資遣費，及預告工資…請求資方依勞動基準法之規 定…應發給本人…資遣費…及…預告期工資…」等情，並以 該申訴書之送達，作為依勞動基準法（下稱勞基法）第14條 第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約之意思表示， 該申訴書已送達於被上訴人，應生終止勞動契約之效力。因 被上訴人拒絕給付資遣費及發給「非自願離職證明書」，新 竹市政府乃發給上訴人調解不成立證明書及「非自願離職證 明書」，俾供上訴人領取失業救濟金6個月。又上訴人丙○ ○雖為被上訴人之股東，乙○○並以偽造之股東會議紀錄向 主管機關辦理登記上訴人丙○○為被上訴人董事，惟被上訴 人之營運及決策，均由乙○○決定，從未召開股東常會或股 東臨時會，上訴人丙○○與被上訴人間仍成立勞基法上之勞 動契約，而有勞基法之適用。再由被上訴人申報上訴人95年 度薪資所得各為50萬4,000元之各類所得扣繳憑單，及上訴 人亦以該數額申報綜合所得稅觀之，上訴人甲○○亦為被上 訴人之勞工。上訴人自74年5月20日受雇於被上訴人時起至
96年3月間終止勞動契約止，年資共計21年10月，離職前6個 月之平均薪資為4萬1,000元，被上訴人應給付上訴人資遣費 各89萬5,166元（計算式：41,000元〈21＋10/12〉=895,1 66元）及預告工資各4萬1,000元。扣除上訴人執臺灣新竹地 方法院96年度促字第9460號確定支付命令聲請強制執行各已 獲償之47萬9,500元，爰依勞基法第14條第4項、第15條第2 項分別準用同法第16條第1項第3款、第17條之規定，求為命 被上訴人給付上訴人各45萬6,666元，及均自96年5月26日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各45萬6,666元（上訴人原 上訴聲明被上訴人應給付上訴人各47萬9,500元〈見本院卷 第22頁〉，嗣減縮為45萬6,666元〈見本院卷第85頁〉）， 及均自96年5月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
二、被上訴人則以：被上訴人為家族公司，自73年11月15日成立 時起，上訴人丙○○即與其他家族成員登記為被上訴人股東 ，持續在被上訴人任職，居住於被上訴人之設址，並自86年 8月10日起經股東選任為被上訴人董事，與被上訴人成立委 任關係。上訴人丙○○得自行決定工作時間，就所擔任之工 作有充分之業務決策權及執行裁量權，不受被上訴人之管理 、監督，亦非其他員工能任意代替，尤非單純提供勞務，與 被上訴人並無經濟上之從屬性。且上訴人丙○○每月領取固 定薪資，未因出勤多寡或職務高低有所增減，與被上訴人間 無勞基法之適用。另上訴人甲○○之工作係協助上訴人丙○ ○，非提供勞動力執行被上訴人交辦事務，亦未納入被上訴 人之生產結構，上、下班毋庸打卡，被上訴人對其無指揮監 督之權，其亦無服從被上訴人之義務，與被上訴人無經濟上 及人格上之從屬性。被上訴人給付上訴人甲○○之款項，非 其工作之對價，而係上訴人丙○○之委任報酬，並採固定薪 資，有別於一般員工尚有其他津貼，上訴人甲○○與被上訴 人間自無成立勞動契約關係可言。上訴人提出之勞工保險投 保資料，僅係為參加勞工保險之文書，內容與事實未必相符 ，難作為有利於上訴人之證明。被上訴人從未收受上訴人之 申訴書，縱有收受，因該申訴書及新竹市政府勞資爭議（協 ）調解紀錄之內容均無上訴人向被上訴人為終止勞動契約之 意思表示，上訴人自不得請求資遣費。又預告工資之規定， 於勞工自行終止勞動契約時，並無準用之餘地，上訴人亦不 得請求預告工資。上訴人於96年3月13日提出申訴書，至遲 於斯時即知悉被上訴人有違反勞動契約之事實，卻遲至96年
5月9日始聲請核發支付命令，已逾勞基法第14條第2項規定 終止勞動契約之法定30日期間。被上訴人已給付上訴人丙○ ○96年2月份之薪資，上訴人以被上訴人未給付該月份薪資 為違法而終止勞動契約，並不發生效力。上訴人丙○○與被 上訴人於96年3月1日協議同意離開被上訴人，並結清前貸與 被上訴人之款項，翌日上訴人甲○○即將對帳單交付乙○○ ，被上訴人已於96年3月6日匯款25萬3,110元至上訴人甲○ ○帳戶，同日並辦理上訴人之勞工保險退保。兩造間縱有勞 動契約存在，亦因合意而終止，上訴人不得請求資遣費及預 告工資等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、經查上訴人2人為夫妻，上訴人丙○○與被上訴人法定代理 人乙○○為兄弟，並自74年5月20日起受雇於被上訴人，擔 任印刷部門之印刷工作，被上訴人成立後迄上訴人股權變動 前，被上訴人之股東為乙○○、黃金波、丙○○及彼3人之 配偶3人暨母親共7人，依經濟部公司變更登記資料之記載， 上訴人丙○○自86年8月10日起為被上訴人之董事。被上訴 人於96年3月6日將上訴人之勞工保險辦理退保，上訴人於96 年3月9日、13日向新竹市政府勞工局提出申訴，申訴書所載 被上訴人違反規定具體事實為：「①本人…任職於統新玻璃 …最近半年之平均薪資為42,000元整（嗣更正為41,000元） 。②96年3月1日統新玻璃負責人乙○○以本人對於所擔任之 工作不能勝任為藉口解僱本人，並未支付本人資遣費及預告 工資。③請求資方依勞動基準法之規定…，應發給本人…資 遣費913,500元及30天的預告工資42,000元。④96年2月份薪 資42,000元無發給。⑤總計共997,500元」。新竹市政府勞 工局於96年4月19日為勞資爭議調解，到場參與調解者為上 訴人及被上訴人代理人鄭美華，調解中上訴人主張：「①給 付資遣費，雖為股東，但卻亦為員工，實際從事勞務。②有 扣繳憑單為證，協議內容是分割出原是勞方應的得，非如資 方所言。③開具非自願離職。」；被上訴人則主張：「統新 公司原為家族企業，申請人於公司即被稱呼為老闆、老闆娘 ，94年因資金調度，兄弟間達成協議免除公司持股身分…」 ，致調解不成立等情，有勞工保險被保人投保資料表、所得 扣繳憑單、上訴人申訴書、新竹市政府勞資爭議（協）調解 紀錄、被上訴人73年11月15日公司登記事項卡、股東名冊、 86年8月18日公司變更登記事項卡等可稽（見原法院96年度 促字第9460號卷〈下稱促字卷〉第5頁至第10頁、原審卷第 55頁至第56頁、第59頁、第62頁至第63頁、第108頁至第109 頁、第135頁、第141頁至第142頁），並為兩造所不爭執， 堪信為真實。
四、上訴人主張伊原受雇於被上訴人，被上訴人於96年2月起藉 故拒絕給付伊當月之薪資，更於96年3月6日將伊勞工保險辦 理退保，伊已終止兩造間之勞動契約，被上訴人應給付資遣 費及預告工資云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯 。是本件應審酌：㈠兩造間有無勞動契約存在？㈡若兩造間 有勞動契約存在，已否合意終止？㈢上訴人請求被上訴人給 付資遣費及預告工資，有無理由？
茲分述如下：
㈠上訴人丙○○與被上訴人間有勞動契約關係存在，上訴人甲 ○○與被上訴人間無勞動契約關係存在。
⑴按所謂僱傭，指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭 之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞 務之方法毫無自由裁量之餘地。所謂委任，係指委任人委 託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務 之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約 定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一 定事務之方法，以完成委任之目的。又勞基法第2條第6款 規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具 有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為 限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從 屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於 勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞基法之適用（ 最高法院95年度臺上字第1492號判決意旨參照）。次按一 般家族性公司，基於家族企業資金之運用、調度、人事調 派及節省稅賦之考量，就同時兼具員工及家族成員身分之 個人，給予加入勞工保險福利及支領薪資，並有上班時間 或工作內容權限上之彈性，事所多有。又勞動契約關係之 存否，乃以勞資雙方是否具有指揮命令及從屬關係為要件 。
⑵查上訴人丙○○自74年5月20日起即受雇於被上訴人，擔 任印刷部門之印刷工作，為被上訴人所不爭執，被上訴人 雖辯稱上訴人丙○○被稱呼為「三老闆」，得自行決定工 作時間，就所擔任之工作有充分之業務決策權及執行裁量 權，不受伊管理、監督，亦非其他員工能任意代替，尤非 單純提供勞務，與伊並無經濟上之從屬性云云，惟查，上 訴人丙○○被被上訴人員工稱呼為「三老闆」，並參與被 上訴人公司部分業務，且其工作時間較具彈性，乃因被上 訴人為家族公司，而上訴人丙○○身兼被上訴人公司之股 東及員工所致。另參以上訴人丙○○所擔任之印刷工作具 有相當之技術性，且其實際參與生產業務，以給付勞務為
目的，自屬於勞動契約之範疇。上訴人丙○○縱自86年8 月10日起因具被上訴人股東身分另被選任為被上訴人之董 事，而同時與被上訴人存在董事身分之委任關係，然此並 不影響其同時仍繼續存在之勞動契約關係。上訴人丙○○ 主張其與被上訴人間存在勞動契約關係，應堪採信。被上 訴人所為上開抗辯，核無足取。
⑶上訴人丙○○與被上訴人法定代理人乙○○曾於92、93年 間因家產紛爭，協議上訴人丙○○改以代工方式計算報酬 ，然上訴人丙○○並未依約履行，仍繼續按原有方式工作 ，被上訴人亦依原有方式給付報酬等情，為被上訴人所自 承（見原審卷第119頁），並據證人即被上訴人之會計丁 ○○證述屬實（見原審卷第90頁背面至第91頁）。是縱令 上訴人丙○○曾與被上訴人於92、93年間協議由上訴人丙 ○○改以代工方式計算報酬，然上訴人丙○○既未履行， 且上訴人丙○○與被上訴人亦均默示合致繼續原有之勞動 契約關係，自堪認上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約 關係仍繼續存在。
⑷次查被上訴人為家族公司，上訴人甲○○為上訴人丙○○ 之配偶，且為被上訴人股東等情，為兩造所不爭執，且依 證人丁○○證述：「（問：任職期間？）從76年6月20日 到現在。（問：從妳擔任被告公司〈即被上訴人，下同〉 職員之後都如何稱呼原告〈即上訴人，下同〉？）三老闆 跟老闆娘。…原告丙○○是三老闆、原告甲○○是老闆娘 ，他們總共有夫妻3對，男的分別稱大老闆、二老闆、三 老闆，女的都稱老闆娘。…（問：3個老闆的配偶是否也 有在被告公司工作？）很少，偶而趕出貨時會幫忙，平常 沒有」等語（見原審卷第88頁背面至第89頁背面）；及證 人即乙○○、丙○○之兄弟黃金波證稱：「（問：甲○○ 在統新擔任的職務？）基本上就跟丙○○在3樓做印刷的 處理，但是沒有固定的工作內容，在我87年離開臺灣之前 有時還要煮飯，煮了1、2年，有時候要出貨的時候會在3 樓幫忙丙○○做出貨的管理，87年以後我就不知道了。… （問：原告甲○○與證人配偶在統新公司是否要遵守統新 公司上下班？）不需要，但是公司需要出貨的時候，她們 工作的時間比工人還長。（問：原告甲○○與證人配偶是 原告丙○○及證人私人助理或統新公司的員工？）我不知 道如何區別，因為她們也在統新公司幫忙工作。（問：是 否87年到96年間不知道原告甲○○在統新公司是否有工作 或工作性質？）是。（問：你們3兄弟及配偶各領1份薪水 ，是從統新成立開始就如此？）從勝新企業社一直到統新
公司成立之後都是如此，一直到我87年離開臺灣為止都是 如此。（問：意思是否3兄弟的配偶在統新沒有固定的工 作，但是會協助你們3兄弟3人在公司的工作或從事公司不 固定的任何打雜、煮飯或出貨等工作？）是。（問：3兄 弟的配偶是否每天在公司都有工作？）不一定，忙的時候 一定會來幫忙，不忙的時候就不一定。…（問：剛才所述 只領1份薪水，是否指還有1份薪水沒領作為公司發展使用 或只是以公司的盈餘作為公司發展之用？）不是固定的還 有1份薪水作為公司發展使用，是公司所賺的錢盈餘留下 來作為公司發展之用」等語（見原審卷第98頁及背面）， 可見上訴人甲○○在被上訴人公司並無固定工作，僅於被 上訴人趕出貨較忙碌時期幫忙出貨，或偶而幫忙煮飯。上 訴人甲○○在被上訴人公司既無固定工作，僅係視需要偶 而參與幫忙某部分之工作，已與一般勞動契約勞工受雇主 僱用從事一定之工作獲致工資之要件不符；參以被上訴人 為家族公司，上訴人甲○○與配偶即上訴人丙○○均兼被 上訴人股東身分，性質上係單純以被上訴人股東身分協助 被上訴人，尚難認上訴人甲○○與被上訴人間有勞動契約 關係存在。
⑸上訴人甲○○雖提出被上訴人不爭執其形式上真正之勞工 保險被保險人投保資料表、95年度各類（薪資）所得扣繳 暨免扣繳憑單等（見促字卷第7頁、第8頁、第10頁），用 以證明其自74年5月20日起迄96年3月6日勞工保險退保止 ，均以被上訴人之受僱人身分投保勞工保險乙情，然查被 上訴人抗辯此係因伊為家族公司，為使家族成員享有各項 勞工保險給付（早期全民健康保險制度開辦前，尚有勞工 醫療保險），乃將無實質僱傭關係之家族成員投保勞工保 險，並每年製作薪資扣繳憑單持以報稅，經核與常情無違 ；且被上訴人已否認有給付上訴人甲○○提出95年度各類 （薪資）所得扣繳暨免扣繳憑單所載之「薪資」50萬4,00 0元，而兩造亦不爭執被上訴人僅每月給付上訴人丙○○4 萬1,000元，顯見被上訴人於95年度並未給付上訴人甲○ ○「薪資」50萬4,000元。是上訴人甲○○所提出之上開 文書，亦不足以證明其與被上訴人間有勞動契約關係存在 。
㈡上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約業經雙方合意終止。 ⑴被上訴人抗辯上訴人丙○○與伊於96年3月1日在律昇事務 所協商如何處理雙方之勞僱關係及結清伊向上訴人丙○○ 借款等事宜，雙方並達成上訴人丙○○同意不再與伊配合 ，伊前向上訴人丙○○借貸之款項完全結清之協議，上訴
人甲○○於翌日與乙○○對帳，會計丁○○已於96年3月6 日將結清之款項25萬3,110元匯入上訴人甲○○之帳戶等 情，業據證人丁○○證述：「因為要代工，所以印刷機器 都由丙○○保管，現在還在他那邊。…公司…每個月匯給 他及配偶3萬6,000元，因為公司有向丙○○借貸，金額10 0多萬元，有約定看每個月付給他多少錢，超出3萬6,000 元部分就算償還借款的部分，…丙○○…每個月與其配偶 共同支領3萬6,000元固定薪資直到96年2月份，因為96年3 月1日他們又有另外協議…最後1次匯入薪水及上開還款的 金額給丙○○是在96年3月6日匯入甲○○帳戶。（問：96 年3月之後原告丙○○或甲○○是否還有繼續在被告公司 作印刷工作？）沒有。…96年3月1日他們3兄弟及配偶6人 有到律昇事務所協調，乙○○回來後有告訴我，丙○○當 時有問他印刷的工作是否要繼續配合，乙○○表示兄弟已 經如此如何配合，丙○○就說好，就不要繼續配合，乙○ ○也同意雙方面不要再繼續配合，96年3月2日甲○○有拿 1張帳單要跟乙○○對帳要求取回借貸給公司的部分，並 且要求必須在96年3月6日匯入她的帳戶，所以3月6日就把 錢匯入甲○○的帳戶，所以之後雙方面就同意終止丙○○ 繼續在公司擔任印刷工作，並且將丙○○及甲○○的勞健 保退出。（問：是否記得96年3月6日匯入的金額？是否表 示雙方面的債權都已經結清？）匯入25萬3,110元，代表 雙方的債權都已經結清。…（問：從96年3 月後印刷的工 作有無人在做？）乙○○在做，且重新購買機器」等語屬 實（見原審卷第91頁至第92頁），並有被上訴人所提出與 丁○○上開證述相符之上訴人丙○○薪資表可稽（見原審 卷第163頁至第170頁）；且上訴人丙○○亦自承伊確有與 乙○○於96年3月1日在律昇事務所協談無訛（見原審卷第 97頁），並提出丁○○手寫結算單、上訴人勞工保險被保 險人資料為證（見原審卷第138頁、促字卷第6頁、第8頁 ）。而依上開手寫結算單所載，被上訴人結清之款項包括 上訴人丙○○之96年2月份薪資4萬1,000元。按證人丁○ ○係被上訴人之會計，已任職20餘年，衡情與上訴人丙○ ○及乙○○均有長期之共事情感，應無偏袒任何一方之虞 ，參以其上開證述亦與上訴人丙○○及被上訴人分別提出 之上開書證相符，且上訴人丙○○亦不否認有收受證人丁 ○○依手寫結算單所匯之款項，堪認證人丁○○之上開證 述與事實相符而足採信。徵諸被上訴人已給付上訴人丙○ ○迄96年2月份之薪資，並結清雙方之債權債務關係，且 上訴人丙○○與被上訴人確已於96年3月1日達成雙方同意
不再繼續配合之協議，及上訴人丙○○之後即未再繼續在 被上訴人公司從事印刷工作，並退出勞健保等情，堪認雙 方已達成合意終止勞動契約之協議。
⑵上訴人丙○○雖否認證人丁○○之證述，並空言否認與被 上訴人有達成合意終止勞動契約之協議云云。然被上訴人 及證人丁○○已分別陳述、證述於96年3月1日與上訴人丙 ○○協議時尚有證人黃金波在場見聞，而上訴人丙○○亦 聲請證人黃金波於97年9月22日原審言詞辯論期日到庭作 證，然上訴人丙○○竟未就上開否認與被上訴人有達成合 意終止勞動契約協議之事項詢問證人黃金波，核與常情有 違，足證上訴人丙○○空言否認與被上訴人有達成合意終 止勞動契約之協議云云，並無足取。
㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費及預告工資，為無理由。 ⑴按勞動契約之合法終止，除勞資雙方合意終止外，依勞基 法第11條至第15條規定，可分為由雇主單方終止及由勞工 單方終止，其中同法第11條、第12條係分別規範雇主得經 預告及不須經預告單方終止之情形；而同法第14條、第15 條則係分別規範勞工不須經預告及須經預告單方終止之要 件。
⑵按勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時」，雇主得預告勞工終止勞動契約，是縱令勞工 有對於所擔任之工作確不能勝任之情形，亦須由雇主向勞 工為終止勞動契約之意思表示，始生終止勞動契約之效力 ，倘雇主未向勞工為終止勞動契約之意思表示，自不生終 止勞動契約之效力。查上訴人丙○○主張被上訴人藉口伊 無法勝任工作而拒絕給付伊96年2月份薪資4萬1,000元， 並將廠房遷出不讓伊繼續工作云云，已為被上訴人所否認 ，且姑不論上訴人丙○○有無「對於所擔任之工作確不能 勝任」之情形，被上訴人既未依勞基法第11條第5款之規 定單方向上訴人丙○○為終止勞動契約之意思表示，而上 訴人丙○○亦未舉證證明被上訴人有依上開規定單方向其 為終止勞動契約之意思表示，自無從認雙方之勞動契約業 經被上訴人依勞基法第11條第5款規定單方為終止之意思 表示而終止。況上訴人丙○○係主張被上訴人藉詞伊無法 勝任工作而拒絕給付薪資，並將廠房遷出不讓伊繼續工作 ，有違反勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，伊得 不經預告終止雙方之勞動契約，而非主張被上訴人係依勞 基法第11條第5款之規定單方為終止勞動契約之意思表示 ，否則，雙方之勞動契約既已經被上訴人依勞基法第11條 第5款規定單方為終止之意思表示而終止，上訴人丙○○
自無庸再主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定 為單方之終止勞動契約。
⑶上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約，業經雙方合意終 止，已如上述，是縱使被上訴人嗣後將廠房遷往他處，亦 無何違反勞動契約或損害上訴人丙○○權益可言，且被上 訴人自96年3月起亦無再讓上訴人丙○○繼續工作或給付 上訴人丙○○薪資之義務。
⑷上訴人丙○○雖主張伊向新竹市政府申訴之申訴書已送達 於被上訴人，並以該申訴書之送達作為終止雙方勞動契約 之意思表示；且伊申請勞資爭議調解時已表明雇主違反勞 動契約請求資遣費之意思，被上訴人亦委任代理人參加調 解，當時被上訴人主張伊係雇主而非勞工，拒絕給付資遣 費，可見被上訴人對伊請求給付資遣費並未爭執，伊已合 法終止勞動契約云云，惟被上訴人否認有收受上訴人丙○ ○向新竹市政府申訴之申訴書，且上訴人丙○○亦未舉證 證明該申訴書已送達於被上訴人；縱令該申訴書有送達被 上訴人，然依上訴人丙○○於96年3月9日、96年3月13日 先後向新竹市政府勞工局提出之申訴書就被上訴人違反規 定之具體事實記載：「①本人…任職於統新玻璃…最近半 年之平均薪資為4萬2,000元整（嗣更正為4萬1,000元）。 ②96年3月1日統新玻璃負責人乙○○以本人對於所擔任之 工作不能勝任為藉口解僱本人，並未支付本人資遣費及預 告工資。③請求資方依勞動基準法之規定…應發給本人… 資遣費91萬3,500元及30天的預告工資4萬2,000元。④96 年2月份薪資4萬2,000元無發給。⑤總計共99萬7,500元」 ，及經新竹市政府勞工局於96年4月19日調解時，上訴人 丙○○之代理人龍其祥律師主張：「⒈給付資遣費，雖為 股東，但卻亦為員工，實際從事勞務。⒉有扣繳憑單為證 ，協議內容是分割出原是勞方應得，非如資方所言。⒊開 具非自願離職」；被上訴人代理人鄭美華主張：「統新公 司原為家族企業，申請人於公司即被稱呼為老闆、老闆娘 ，94年因資金調度，兄弟間達成協議免除公司持股身分… 」等情（見原審卷第108頁至第109頁），可知上訴人丙○ ○於調解時係主張被上訴人之法定代理人乙○○藉口伊對 於所擔任之工作不能勝任而解僱伊，且未發給伊96年2月 份薪資，乃申訴請求被上訴人給付資遣費、預告工資及96 年2月份薪資。茲姑不論該申訴內容關於被上訴人未發給 上訴人丙○○96年2月份薪資部分，已有不實，且不論該 申訴書關於被上訴人藉口解僱上訴人丙○○是否屬實，顯 見上訴人丙○○係主張被上訴人依勞基法第11條第5款規
定單方終止勞動契約，而請求被上訴人給付96年2月份薪 資，並依同法第16條、第17條規定請求被上訴人給付資遣 費、預告工資，而非上訴人丙○○依同法第14條第1項各 款規定向被上訴人為終止勞動契約（倘上訴人丙○○於調 解時係主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定向被 上訴人為終止勞動契約，依其代理人龍其祥律師之法律專 業，理應於調解時為具體明確之意思表示，然觀諸該「新 竹市政府勞資爭議（協）調解紀錄」，其並未具體明確主 張依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約 ，可見無論依上開申訴書內容或調解程序，上訴人丙○○ 均未曾依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定向被上訴 人為終止勞動契約之意思表示），且勞工依上開規定終止 勞動契約，僅得準用同法第17條規定請求雇主給付資遣費 ，而無從請求雇主給付預告工資。況上訴人丙○○於調解 時究有無表示終止勞動契約，上訴人丙○○於原審審理時 已自認「沒有」，嗣雖否認而改稱「有」（見原審卷第96 頁），然其既未能證明上開自認與事實不符，亦未經被上 訴人同意撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項規定，應 認已發生上訴人丙○○自認於調解時並無表示終止勞動契 約之效力。又觀諸雙方調解過程，因上訴人丙○○係請求 被上訴人給付資遣費及預告工資，則被上訴人之代理人於 調解時雖稱雙方無勞資關係存在（即主張雙方已合意終止 勞動契約），而未爭執上訴人丙○○係請求資遣費，並拒 絕給付資遣費，然此乃針對上訴人丙○○申訴請求給付資 遣費為陳述，自未可逕認上訴人丙○○已合法終止勞動契 約。是上訴人丙○○所為上開主張，實無足採。 ⑸按勞工依勞基法第14條第1項各款之規定單方終止勞動契 約時，不須經預告，且依同條第4項準用第17條之規定， 可向雇主請求資遣費。然勞資雙方之勞動契約倘係不定期 契約，且係勞工單方終止勞動契約，則勞工應依勞基法第 16條第1項規定期間預告雇主，勞基法第15條第2項定有明 文。是於雇主違反勞基法第14條第1項各款之規定，勞方 固得單方終止勞動契約，然勞資雙方之勞動契約倘係不定 期契約，且勞工單方終止勞動契約時，尚應依勞基法第16 條第1項規定期間預告雇主，而非雇主應給付勞工預告工 資。上訴人丙○○既主張伊與被上訴人間之勞動契約係屬 不定期勞動契約，則被上訴人縱有違反勞基法第14條第1 項第5款、第6款之規定，上訴人丙○○即應依勞基法第16 條第1項規定期間（30 日前）預告被上訴人，然依上開所 述，上訴人丙○○迄未向被上訴人為終止雙方勞動契約之
意思表示，遑論已依勞基法第16條第1項規定期間（30日 前）預告被上訴人。上訴人丙○○誤解上開勞基法第15條 第2項準用同法第16條第1項規定，主張不定期勞動契約之 勞工依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契 約時，尚得請求被上訴人給付預告工資，顯不足採。上訴 人丙○○主張與被上訴人間之勞動契約業據其依勞基法第 14條第1項第5款、第6款規定合法終止，請求被上訴人給 付資遣費及預告工資，即屬無據。退步言，縱令上訴人丙 ○○與被上訴人間之勞動契約未經雙方合意終止，然因被 上訴人並未終止雙方之勞動契約，而上訴人丙○○亦迄未 依勞基法第15條第2項準用同法第16條、第14條第1項第5 款、第6款規定向被上訴人為終止勞動契約之意思表示， 則雙方之勞動契約即未終止而仍繼續存在。上訴人丙○○ 亦無從請求被上訴人給付資遣費及預告工資。
五、綜上所述，上訴人丙○○與被上訴人間之勞動契約關係業經 雙方合意終止，縱未經雙方合意終止，然亦未經上訴人丙○ ○或被上訴人單方終止；上訴人甲○○與被上訴人間則無勞 動契約關係存在。從而，上訴人依勞基法第14條第4項、第1 5條第2項分別準用同法第16條第1項第3款、第17條之規定， 請求被上訴人給付扣除確定支付命令所命給付以外之資遣費 、預告工資差額各45萬6,666元，及均自96年5月26日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，洵無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日 勞工法庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 連士綱
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日 書記官 余姿慧
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