臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第66號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 黃正淮律師
上列當事人間因拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年10月
17日臺灣士林地方法院97年度訴字第604號第一審判決提起上訴
，本院於98年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段2小段495地號 土地（下稱系爭土地）係被上訴人及訴外人黃鄧錦共有，應 有部分各2分之1。上訴人對於系爭土地無任何權源，前曾於 系爭土地上搭蓋面積約64平方公尺之違建屋舍使用，經臺北 市建管處於民國（下同）82年8月5日勒令停工拆除後，不知 何時又偷偷復建屋舍，並擴建至如原判決附圖（下稱附圖） 所示面積320.45平方公尺、門牌號碼臺北市北投區○○○路 ○段40巷53號建物（下稱系爭建物）使用，侵害被上訴人之 所有權，並致被上訴人受有相當於租金計算利益之損害，爰 依民法第767條前段、第821條規定，請求上訴人自系爭建物 遷出及拆屋還地，並依侵權行為及不當得利之法律關係請求 上訴人給付82年9月至97年9月止按申報地價年息10%計算相 當於租金之利益共新臺幣（下同）21萬2,200元予被上訴人 等情。原審判命上訴人應自系爭建物遷出，並將系爭建物拆 除，且將系爭土地返還與被上訴人及共有人黃鄧錦，另應給 付被上訴人3萬4,270元，並依兩造之聲請為准、免假執行之 宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分， 未據聲明不服，此部分已告確定；上訴人對其敗訴部分聲明 不服，提起上訴，被上訴人對其上訴則聲明：㈠上訴駁回； ㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人自47年起即受訴外人伍守恭口頭委託， 並於52年間受其妻伍徐月波書立特別委託書代管包括系爭土 地在內約5公頃之土地，自有管理、使用、處分之權，並無 竊占之情事；且上訴人已逾20年和平、繼續、占有系爭土地 ，亦得主張時效取得地上權。被上訴人取得系爭土地係偽造 文書之不法過戶，因訴外人伍徐月波將印鑑交與訴外人牛次 煌，遭訴外人牛次煌不法領取多張印鑑證明，而將系爭土地 盜賣與訴外人黃天河再轉賣與被上訴人及訴外人鄧煌錦。再
者，系爭土地請求不當得利部分應由全體共有人一同起訴， 始具備當事人適格，且超過5年之不當得利請求部分亦已罹 於時效等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 ；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
上訴人自47年起占用系爭土地如附圖所示斜線部分，面積達 320.45平方公尺，並搭建地上物使用。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人是否為系爭土地之所有權人？㈡ 上訴人占有系爭土地是否為無權占有？又上訴人抗辯其已時 效取得地上權有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付不當得 利損害金有無理由，金額若干為適當？茲分述之： ㈠被上訴人確為系爭土地之所有權人
查系爭土地於72年6月17日重測前為嘮別段嘮別小段999地 號，原為詹金利、詹金池共有，詹金池之應有部分2分之1 由詹錦榮、詹錦秀繼承後，系爭土地於45年2月23日以買 賣為原因移轉登記予伍徐月波所有，嗣於56年5月23日再 以買賣為原因將應有部分2分之1移轉登記與牛次煌所有。 系爭土地另於57年8月27日以買賣為原因移轉登記與黃鄧 錦及被上訴人（原名黃小雄）所有，黃鄧錦及被上訴人應 有部分各2分之1，有臺北市士林地政事務所97年6月26 日 北市士地三字第09730939000號函及所附之系爭土地光復 初期迄今登記簿謄本及地籍異動索引表在卷可稽（見原審 卷第55-68頁），上訴人雖抗辯被上訴人係偽造文書取得 系爭土地云云，然未能舉證以實其說，況其曾以被上訴人 等偽造文書取得系爭土地所有權為由提出告發，亦經臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官以73年偵字第9566、20095 號 為不起訴處分，有不起訴處分書1件在卷可稽（見原審卷 第137-142）。按土地法第43條規定：「依本法所為之登 記，有絕對效力」，系爭土地既登記為被上訴人及訴外人 黃鄧錦所有，則被上訴人自為系爭土地之所有權人之一， 應無庸置疑。
㈡上訴人占用系爭土地為無權占有，其時效取得地上權之抗 辯為無理由：
⒈上訴人抗辯其係受伍徐月波委任管理系爭土地云云，既 經被上訴人否認，即應由上訴人就此有利於己之事實負 舉證責任。經查：上訴人雖提出本院69年度上易字第91 2號刑事判決、臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第 8917號不起訴處分書為證（原審卷第27-29頁），然細 究前開判決及不起訴處分書意旨，係分別以上訴人無不
法所有意圖及追訴權時效完成為由為無罪判決及不起訴 處分。再上訴人被訴誣告一案中，業經本院以80年度重 上更㈢字第3號判決認定「上訴人未經真正之伍徐月波 特別委任其管理上開土地」、「未受真正之伍徐月波委 任授權，竟行使偽造之證明書、授權書及特別委託書， 虛構事實以伍徐月波受任人名義提出告訴、告發」，而 判處上訴人「意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告 ，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，再減為有期徒刑 2月」，並經最高法院以81年度台上字第458號判決駁回 上訴確定，有前開本院80年度重上更㈢字第3號刑事判 決在卷可稽（本院卷第108-125頁），則上訴人抗辯其 受伍徐月波委任管理系爭土地乙節，並未證明其為真實 。上訴人確實占用系爭土地，並在系爭土地上建有鐵皮 屋頂水泥牆之一層建物，業經原審及本院勘驗現場屬實 ，有勘驗筆錄，分別附原審卷（72、73頁）及本院卷（ 48、49頁）可稽，上訴人並無法舉出其有何權利得占有 使用系爭土地，則其無權占有系爭土地之事實已堪認定 。
⒉上訴人抗辯其已時效取得地上權為無理由：
按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求 權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對 抗土地所有人而認其並非無權占有。」（最高法院69年 度第5次民事庭會議決議參照）；又最高法院80年6月4 日80年度第2次民事庭會議提案：「占有人主張因時效 而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權 之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關 受理後，經土地所有人於土地法第55條所定公告期間內 提出異議，地政機關乃依同法第59條第2項規定予以調 處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後15日內 提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地， 此際占有人占用該地，有無正當權源？」，會議公決認 為：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已 具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地 上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有 人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本 院69年度第5次民事庭會議決議應予補充」。至於實體 審查時效取得地上權之時點為何？最高法院88年度台上 字第1729號判決認為：「因時效取得地上權登記請求權 者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以 前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。
又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘 係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起 訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸 就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體 上裁判」，故實務通說係以土地所有人之起訴為判斷之 時點（最高法院88台聲字第203號裁定，86年度台上字 第3140號判決、85年度台上字第829號判決、83年度台 上字第8號判決、80年度台上字第1212號判決等採相同 見解）。本件上訴人抗辯其已時效取得地上權登記請求 權云云，然者上訴人在被上訴人提起本件拆屋還地之訴 前並未向地政機關申請為地上權登記，已據上訴人佐明 在卷（見本院卷第146頁反面），則依前述實務見解， 本院毋庸就其是否具備時效取得地上權之要件實體之審 酌，則上訴人占有系爭土地仍屬無權占有，其此部分抗 辯為不足採。
⒊按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。各 共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。上 訴人所有系爭建物既無權占用系爭土地如原審判決附圖 所示320.45平方公尺斜線部分，則被上訴人依據前開規 定請求上訴人自系爭建物遷出並拆屋還地，即有理由。 ㈢被上訴人得請求上訴人給付不當得利損害金並斟酌其金額 如下：
⒈按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致 土地所有權人受有同額之損害，應為社會之通念；是無 權占有人顯係無法律上之原因而受利益，土地所有權人 自得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益。經 查，本件上訴人所有系爭建物無權占用系爭土地320.45 平方公尺，則被上訴人依民法第179條之規定，以上訴 人所有系爭建物無權占有系爭土地為由，請求上訴人給 付於占有期間內所獲致相當於租金之不當得利，洵屬有 據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。 而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法 第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人 依土地法所申報之地價為法定地價。次按租金之請求權 因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則 凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受
損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅 時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當 於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。經 查，本件被上訴人係在97年5月2日起訴，則得請求回溯 五年即自92年5月2日起迄於97 年9月止之不當得利損害 金。系爭土地92年5月2日至92年12月31日止之申報地價 為每平方公尺960元，93年1月至95年12月止之申報地價 為每平方公尺792元，96年1月起至97年9月止之申報地 價為每平方公尺720元，有申報地價資料在卷可稽（見 本審卷第162頁），本院審酌系爭建物係作為住家使用 ，附近無住家，從稻香路旁之小山路往下走約5分鐘可 達，對外交通需步行至稻香路路口站牌等公車或招呼計 程車出入，到最近之公車站牌步行至少需20分鐘，到捷 運站至少需40分鐘，交通不甚便利，有原審97年7月14 日履勘筆錄1件、照片8張（見原審卷20-21頁、第72-73 頁）及本院勘驗筆錄乙紙附卷可稽，認應依系爭土地申 報地價之年息5％作為計算上訴人應給付被上訴人相當 於租金之不當得利之準據，始為允當，是系爭建物占用 被上訴人所有系爭土地自92年5月2日至97年9月止，之 損害金為34,270元（計算式：92年5月2日起至92年12月 止：320.45×960×5％×244/365×1/2＝5.141。93年1 月至95年12月320.45×792×5％×3×1/2＝19,035。96 年1月至97年9月：320.45×720×5％×（21/12）×1/2 ＝10,094。5,141×19,035＋10,094＝34,270）。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條及不當得利之 法律關係，求為判命上訴人將系爭建物拆除，將土地返還被 上訴人及共有人黃鄧錦並給付不當得利34,270元，為有理由 ，應予准許，原審判決被上訴人此部分勝訴，核無不合，應 予維持，上訴論旨仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部不當，聲 明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件被上訴人另依侵權行為之法則為本件之請求，惟侵權行 為與不當得利之請求屬重疊之訴之合併，其不當得利之請求 已有理由，有關侵權行為之請求則無庸更為審判，併此敘明 。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後， 認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日 民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日 書記官 方素珍