臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第466號
上 訴 人 丙○○
丁○○
尤玉美
乙○○
共 同
訴訟代理人 洪禎雄律師
盧之耘律師
被 上訴人 己○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 陳俊銘律師
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十八年
四月十三日臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第二五四號第一審
判決，提起上訴，本院於九十八年六月三十日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○、丁○○、尤玉美各負擔七分之二，餘七分之一由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實同一者，不 在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五 條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指 變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益 之主張在社會生活可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內據同一性或一 體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同 一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者 即屬之。查被上訴人等於原審起訴時，依保管條及切結書之 約定，本於消費借貸之法律關係為請求，嗣於本院審理中， 復依消費寄託之法律關係為請求。經核合於請求之基礎事實 同一之情形，依上開規定，上訴人雖表示不同意，仍應予准 許，合先敘明。
二、被上訴人等起訴主張：兩造於九十二年九月八日成立震洋興 科技有限公司（下稱震洋興公司），該公司股東為負責人即 訴外人袁合發、上訴人等及被上訴人等共七人（下合稱該公 司股東七人）。震洋興公司成立後，資本額僅一百萬元，不 足因應公司買賣銷售貨物資金缺口，該公司股東七人為維繫
公司營運，央求被上訴人等出借二百萬元以資支應，該公司 股東七人遂以個人名義向被上訴人等商借二百萬元。上訴人 等於九十三年一月十五日簽立保管條（下稱系爭保管條）， 約定由上訴人等代保管被上訴人等各一百萬元，總計二百萬 元，保管人即該公司股東七人應款項所有人需要時，即需歸 還。上訴人等依被上訴人等指示匯上開二百萬元入震洋興公 司帳戶以共同保管。嗣因震洋興公司營運不佳，該公司股東 無繼續經營之意願，被上訴人等為求上開借款債權之保障， 由上訴人丙○○經上訴人丁○○、尤玉美、乙○○授權，於 九十五年七月十五日簽署切結書（下稱系爭切結書），約定 於九十七年七月十四日前歸還被上訴人等一百二十七萬二千 七百二十八元（下稱系爭款項），並由上訴人等依震洋興公 司出資股份比例即丙○○、丁○○、尤玉美各十一分之二、 乙○○各十一分之一分擔返還（上訴人丙○○、丁○○、尤 玉美各三十六萬三千六百三十六點五元、乙○○十八萬一千 八百十八點五元），並同日於系爭保管條上簽署上訴人等須 依九十五年七月十五日切結書內容分擔一百二十七萬二千七 百二十八元。系爭保管條雖記載保管人代為保管被上訴人等 之二百萬元，惟兩造簽立保管條之真意係上訴人等基於震洋 興公司資金需要而向被上訴人等為借貸，被上訴人等並對系 爭款項為借款性質不爭執，兩造間係以保管條表彰借貸之意 思表示，上訴人等並於系爭切結書表示願於九十七年七月十 四日前返還被上訴人等系爭款項，為約定期限之債，上訴人 等未於約定期限返還系爭款項，被上訴人等自得依系爭保管 條及切結書之約定，請求上訴人等返還系爭款項，及自九十 五年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延 利息。縱未成立消費借貸關係，至少成立消費寄託關係。為 此本於消費借貸並追加本於消費寄託之法律關係，求為命上 訴人丙○○應給付被上訴人等三十六萬三千六百三十六點五 元本息。上訴人丁○○應給付被上訴人等三十六萬三千六百 三十六點五元本息。上訴人尤玉美應給付被上訴人等三十六 萬三千六百三十六點五元本息。上訴人乙○○應給付被上訴 人等十八萬一千八百一十八點五元本息之判決。（被上訴人 於原審聲明上訴人等應給付被上訴人等一百二十七萬二千七 百二十八元本息，原審判命如事實欄被上訴人請求之金額， 駁回被上訴人等其餘之訴。上訴人等就其敗訴部分提起上訴 。被上訴人等就其敗訴部分則未據聲明不服，已告確定。） 答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人等則以：依系爭保管條記載可知上開二百萬元保管人 為震洋興公司，該公司股東七人基於震洋興公司股東之關係
，為震洋興公司履行保管義務。被上訴人借款予震洋興公司 後，該筆借款除匯入震洋興公司帳戶，交由被上訴人己○○ 保管外，震洋興公司並將該筆借款中之一百六十萬元購買防 盜器，剩餘款項四十萬元交由震洋興公司會計即被上訴人己 ○○保管，足證係震洋興公司向被上訴人等借款，系爭借款 契約當事人為震洋興公司與被上訴人等，並非兩造。退言之 ，縱認上訴人等有給付被上訴人等系爭款項之義務，惟被上 訴人等借貸之二百萬元其中一百六十萬元購買防盜器八十箱 （每箱二萬元），交由被上訴人己○○保管，上訴人丙○○ 與震洋興公司簽立系爭切結書約定由丙○○銷售該批防盜器 ，屆期無法售出，借款部分由上訴人等按股份比例負擔，詎 其中五十二箱遭被上訴人己○○侵占。是被上訴人己○○負 有將保管之系爭防盜器先行交付上訴人丙○○之義務，於被 上訴人己○○未交付前，上訴人等得拒絕按股份比例負擔系 爭款項。倘認兩造間確有系爭借貸關係存在，系爭防盜器與 餘款四十萬元應屬上訴人等所有，被上訴人己○○負有返還 義務。且系爭五十二箱防盜器因可歸責於上訴人等之事由已 不存在而不能給付，依民法第二百二十六條之規定，上訴人 等得請求被上訴人己○○負損害賠償責任，並以訴狀為送達 之意思表示，被上訴人己○○既對上訴人等負有上開債務， 已屆清償期，上訴人等自得主張抵銷。是上訴人依同時履行 抗辯權或抵銷權拒絕給付等語。上訴聲明：㈠原判決不利於 上訴人等部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人等於第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人等負擔。
四、本件被上訴人主張，被上訴人於九十三年一月十五日分別各 借款一百萬元予震洋興公司負責人及所有股東（含上訴人等 四人），嗣經上訴人丁○○、乙○○、甲○○授權上訴人丙 ○○於九十五年七月十五日簽署願於九十七年七月十四日前 償還被上訴人一百二十七萬二千七百二十八元，且上訴人等 人各按震洋興公司股份比例負擔，惟迄今猶未償還之事實， 已據其提出保管條、切結書各一件為證，核屬相符，且上訴 人丙○○、丁○○、乙○○到庭並不爭執，復就該等書證自 認屬實，上訴人甲○○則未於言詞辯論期日到場辯論，亦未 提出任何書狀為聲明、答辯或其他主張。是被上訴人此部分 之主張，堪信為真實。被上訴人另主張：上訴人等於系爭切 結書表示願於九十七年七月十四日前返還系爭款項而未於約 定期限返還，被上訴人等自得依系爭保管條及切結書之約定 ，請求上訴人返還。縱未成立消費借貸關係，至少成立消費 寄託關係。為此本於消費借貸並追加本於消費寄託之法律關
係，求為命上訴人等依於震洋興公司出資股份比例即丙○○ 、丁○○、尤玉美各十一分之二、乙○○各十一分之一分擔 返還等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本 件兩造爭執要點即在於：上訴人辯稱系爭借款契約當事人為 震洋興公司與被上訴人等，並非兩造，是否上訴人等即無分 擔返還之義務？上訴人依同時履行抗辯權或抵銷權拒絕給付 ，是否可採？茲析述如下。
五、上訴人辯稱系爭借款契約當事人為震洋興公司與被上訴人等 ，並非兩造，是否上訴人等即無分擔返還之義務？ ㈠上訴意旨雖辯稱系爭保管條上載明「一、茲代為保管己○○ 女士、戊○○先生之款項各為新台幣壹百萬元整，總共為新 台幣二百萬元整。保管人應款項所有人之需要時，即須歸還 。保管人：震洋興公司負責人及所有股東。震洋興公司負責 人：袁合發；股東：丙○○、潘文璠、己○○、丁○○、尤 玉美、乙○○。」是系爭款項之保管人為震洋興公司，其所 有股東則係基於震洋興公司之股東關係，為震洋興公司履行 保管契約之義務。且被上訴人己○○亦為股東之一，倘認係 上訴人個人向被上訴人借款，則被上訴人己○○不僅是借貸 人亦為貸與人，顯與常理不符，兩造間並未有借貸關係存在 云云。
㈡惟查被上訴人於起訴狀中業已表明：除依系爭保管條外，並 依據切結書之約定，請求上訴人等返還系爭款項。經查上訴 人丙○○於獲得上訴人丁○○、尤玉美、乙○○之授權後， 於民國九十五年七月十五日簽署系爭切結書予被上訴人，其 內容明載：「九十三年一月十五日保管條所簽署之二佰萬元 。於九十七年七月十四日前必須歸還給己○○及戊○○台幣 一百二十七萬二千七百二十八元，此貨款為丁○○、尤玉美 、乙○○、丙○○為震洋興公司股份比例負擔金額。」另於 同日在附件一之保管條簽署：「丙○○、丁○○、尤玉美、 乙○○等四人必須依九十五年七月十五日切結書內容分擔一 百二十七萬二千七百二十八元正。」，有上訴人不爭執為真 正之切結書在卷可稽。則無論系爭借款契約當事人是否為震 洋興公司？抑或為全體股東？兩造，是否間是否有借貸關係 ？上訴人等仍應依系爭切結書之約定，分擔返還之義務。是 上訴人執此上訴，顯非可採。
六、上訴人依同時履行抗辯權或抵銷權拒絕給付，是否可採？ ㈠上訴人丙○○、丁○○、乙○○雖又辯稱：被上訴人等借貸 之二百萬元其中一百六十萬元購買防盜器八十箱（每箱二萬 元），交由被上訴人己○○保管，上訴人丙○○與震洋興公 司簽立系爭切結書約定由丙○○銷售該批防盜器，屆期無法
售出，借款部分由上訴人等按股份比例負擔，詎其中五十二 箱遭被上訴人己○○侵占。是被上訴人己○○負有將保管之 系爭防盜器先行交付上訴人丙○○之義務，於被上訴人己○ ○未交付前，上訴人等得拒絕按股份比例負擔系爭款項。倘 認兩造間確有系爭借貸關係存在，系爭防盜器與餘款四十萬 元應屬上訴人等所有，被上訴人己○○負有返還義務。且系 爭五十二箱防盜器因可歸責於上訴人等之事由已不存在而不 能給付，依民法第二百二十六條之規定，上訴人等得請求被 上訴人己○○負損害賠償責任，並以訴狀為送達之意思表示 ，被上訴人己○○既對上訴人等負有上開債務，已屆清償期 ，上訴人等自得主張抵銷。是上訴人依同時履行抗辯權或抵 銷權拒絕給付云云。
㈡惟按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前， 得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 。」民法第二百六十四條第一項定有明文。學說上稱此為同 時履行抗辯權，以雙方互負債務，他方有對待給付義務為前 提。最高法院五十九年台上字第八五Ｏ號判例更明示：「所 謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務 ，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有 密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然 其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關 係者，均不能發生同時履行之抗辯。」經查系爭切結書僅載 明上訴人等應依震洋興公司股份比例負擔於九十七年七月十 四日前必須歸還給被上訴人新台幣一百二十七萬二千七百二 十八元，並無附任何條件，更未約定：「如上訴人丙○○屆 期仍無法售出該批防盜器時，上訴人才需負擔按股份比例給 付系爭款項之義務」云云，上訴人所辯顯與客觀之證物不符 ，不足採信。更何況無論上訴人所辯被上訴人己○○負有將 保管之系爭防盜器先行交付上訴人丙○○之義務云云是否屬 實，亦與上訴人等應返還系爭款項無關。被上訴人顯無對待 給付義務，上訴人自無同時履行抗辯權可言。上訴人執此抗 辯，即非可採。
㈢又按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百 三十四條第一項定有明文。足見抵銷之要件，以雙方互負給 付種類相同，並均屆清償期之債務為前提。經查，震洋興公 司所有股東含上訴人等四人向被上訴人二人各借款一百萬元 共計二百萬元，係匯入震洋興公司帳戶，此為到場之兩造所 不爭執之事實。至於震洋興公司是否購買防盜器失竊，是否 尚餘四十萬元遭被上訴人侵占，上訴人始終未舉證以實其說
，已難採信。且縱令屬實，（僅係假設）上開防盜器或所餘 四十萬元，均係震洋興公司之資產，是否遭盜或侵占，亦係 震洋興公司得否依法向該侵權之人請求賠償之另一問題，至 於上訴人個人顯不得逕向被上訴人請求給付。則上訴人等並 無對被上訴人之請求權，自不能主張抵銷。上訴人執此抗辯 ，仍非可採。
七、按民法第二百七十一條規定：「數人負同一債務或有同一債 權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同 。」，又同法第三百二十二條規定：「清償人不為前條之指 定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：㈠債務已屆清償 期者，儘先抵充。㈡債務均已屆清償期或均未屆清償期者， 以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因 清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債 務，儘先抵充。㈢獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充 其一部。」。查本件被上訴人二人係各出借一百萬元，因被 上訴人僅請求上訴人給付其中一百二十七萬二千七百二十八 元，且被上訴人並未主張有上開民法第三百二十二條第一項 第一、二款規定之事實，則依同法項第三款規定應各按比例 抵充。準此，被上訴人對上訴人之債權應各平均分受為六十 三萬六千三百六十四元。再者，本件被上訴人出借予上訴人 等人款項，並未指明上訴人各借款之金額，依上開切結書上 手寫之約定所示，係由上訴人四人各按震洋興公司之股份比 例負擔，此為兩造所不爭執，並有保管條手寫約定在卷可稽 。而上訴人丙○○、丁○○、尤玉美、乙○○股份分別為十 一分之二、十一分之二、十一分之二、十一分之一，為兩造 所不爭執。是上訴人四人應對被上訴人二人負清償債務之比 例分別為二：二：二：一，則計算結果，上訴人丙○○應清 償之債務額為三十六萬三千六百三十六點五元、上訴人丁○ ○應清償之債務額為三十六萬三千六百三十六點五元、上訴 人尤玉美應清償之債務額為三十六萬三千六百三十六點五元 、上訴人乙○○應清償之債務額為十八萬一千八百一十八點 五元。從而，被上訴人依切結書之約定，請求上訴人丙○○ 給付三十六萬三千六百三十六點五元、丁○○給付三十六萬 三千六百三十六點五元、尤玉美給付三十六萬三千六百三十 六點五元、乙○○給付十八萬一千八百一十八點五元（被上 訴人二人係按比例平均分受以上債權），及上訴人丙○○應 自支付命付送達之翌日即民國九十七年十二月三十一日起、 上訴人丁○○應自支付命付送達之翌日即自民國九十七年十 二月三十一日起、被告尤玉美應自支付命付送達之翌日即自
民國九十八年一月十一日起、上訴人乙○○應自支付命付送 達之日即自民國九十八年一月十六日起均至清償日止法定遲 延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給 付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。又被上 訴人於本院追加之訴訟標的，與原審中所主張之訴訟標的雖 有不同，但僅有單一之聲明，應屬重疊之合併，本院既已為 被上訴人勝訴之判決，即可達被上訴人起訴之目的，自毋庸 就其餘請求有無理由再予審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 14 日 民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日 書記官 顧倪淑貞