臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第370號
上 訴 人 林秀玉即宇立企業社
訴訟代理人 蔚中傑律師
乙○○
被上訴人 大珈股份有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年2月25日
臺灣板橋地方法院97年度訴字第172號第一審判決提起上訴，本
院於98年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾玖萬零貳佰叁拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前曾提供格紋襯衫布2組（型號 分別為2826、2827），要求伊就該等布料委請上訴人連工帶 料製作襯衫。未料其後有訴外人英商帝格斯辛普遜集團公開 發行股份有限公司（下稱英商帝格斯辛普遜集團公司）以及 其被授權人即訴外人日商三共生興株式會社出面，主張伊所 販售以上揭格紋襯衫布製作之襯衫侵害其等「DAKS House Check」方格花紋設計之著作權、商標專用權等權利，伊不 得已，乃與渠等達成協議，除須登報道歉並須賠償新臺幣（ 下同）15萬元外，且須將剩餘53件之格紋襯衫交予上述權利 人。又由於有上述權利人出面主張其權利，伊只得停止販售 ，並將上訴人製成之格紋襯衫退貨予上訴人，共退214件。 是伊因而受有之損害如下：㈠登報費用66,000元。㈡賠償金 15萬元。㈢所失利益534,000元：即以每件格紋襯衫定價3,6 00元，參以一般於百貨公司售價打8折計算，再扣除百貨公 司抽成（28％），每件襯衫可得利益為2,073.6元（3600× 0.8×0.72）之收益。倘以2,000元計算每件襯衫可得收益， 則伊所失利益即為534,000元〔2,000×（214+ 53）〕。㈣ 名譽受損15萬元並登報道歉：因上訴人提供侵害上述權利人 智慧財產權等權利之布料致伊須登報道歉，已損及伊名譽， 伊自得請求上訴人賠償名譽受損之非財產上損害15萬元，並 登報道歉。合計伊所受損害為90萬元（66,000+150,000+534
,000+ 150,000=900,000）。茲本件之委託加工係屬連工帶 料情形，即係由上訴人提供布料，伊僅是將上訴人所提供之 布料取樣後貼在委託加工製造單上，以利日後核對，並無指 示可言，上訴人所提供之布料既係侵權物，上訴人即應就系 爭工作物之瑕疵依法負無過失之損害賠償責任，伊並無與有 過失。爰依民法第184條第1項後段、第195條第1項及同法第 495條第1項規定，求為判命：㈠上訴人應給付被上訴人900, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算利息；㈡上訴人應將如原判決附件所示之道歉啟 事，刊登於中國時報報頭下方2單位（5公分×14公分）1日 ，刊登單版；㈢以供擔保為條件宣告假執行之判決。二、上訴人則抗辯：
㈠本件2款襯衫連同原審被證三總計有12款之襯衫，為被上 訴人於95年8月間向伊表示希伊尋找多款之格子布與素色 布之布料供其選擇製作當季襯衫，伊乃同年月24日之1星 期前覓得原審被證三之12款的布塊布樣（格子布5款、素 色布7款），由被上訴人帶回公司選擇，迄同年月24日， 即由被上訴人自行製作原審被證三共計4頁之委託加工製 造單，同意12款布樣全部採用，並於委託加工製造單上自 行要求領型、長短袖、大小與件數等委託加工條件而由伊 製作，是被上訴人主張係伊持該2款布要求被上訴人必需 委請伊製作，顯與實情不符，被上訴人應就伊有何侵權行 為負舉證之責。
㈡就系爭2款布樣係屬侵權物品一事，不論被上訴人係明知 或係嗣後查證知悉，被上訴人均應依民法第493條第1項及 第494條之規定，定相當期限通知並給予伊修補之機會， 茲被上訴人未定相當期限通知伊修補瑕疵，即要求伊負損 害賠償責任，顯與前揭規定不符，且有違權利濫用及誠信 原則，伊當無庸負賠償責任。縱若被上訴人有向伊請求損 害賠償之權利，伊亦得以被上訴人未給付之貨款157,560 元（已出貨606件、並以每件單價260元計算）主張抵銷。 ㈢倘本件係因兩造間之故意過失，而共同侵害第三人之權利 ，依民法第185條及第281條之規定，伊僅須就第三人所受 之損害（即賠償金15萬元＋登報費用66,000元），與被上 訴人共同擔負給付責任，至被上訴人之名譽損害部分，不 在此範圍，伊自無須負責，況上開賠償行為，係被上訴人 侵害第三人權利後之正當賠償行為之結果，被上訴人並無 名譽受損之情事。再者，被上訴人為在各大百貨公司設櫃 並經營襯衫銷售多年之業者，以DAKS亦在百貨公司販售之 情觀之，對於布料是否屬侵害他人權利之物品被上訴人當
知之甚詳，然被上訴人仍以每件數千元之金額到百貨公司 銷售圖利，而伊不過為下游低層次之小型家庭代工廠，對 是否為侵權物之辨別能力與經濟規模和被上訴人相較猶如 天壤雲泥，被上訴人之過失責任顯大於伊，是伊自得依民 法第217條之規定，請求法院減輕或免除伊之責任。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人 應給付被上訴人525,000元本息（即判准登報費用66,000元 ，被上訴人已支出之賠償金15萬元及所失利益534,000元， 而被上訴人與有過失，減輕上訴人賠償責任為十分之七）， 並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（即上開 賠償額之十分之三，與非財產上損害賠償15萬元，總計 375,000元本息及登報道歉部分）未聲明不服，業已確定。 上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、被上訴人主張型號2826、2827之格紋襯衫布係屬侵害英商帝 格斯辛普遜集團公司及日商三共生興株式會社之智慧財產權 等權利之侵權物，被上訴人曾因與上揭權利人和解而支出登 報費用66,000元與賠償金15萬元等情，業據其提出承諾書、 道歉啟示廣告費收據及支票影本等為證（原審卷第12至14、 97至98頁），並經三共生興株式會社函覆原審法院確認無訛 （同上卷第107至108頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為 真實。
五、被上訴人主張上訴人明知型號2826、2827之格紋襯衫布，係 屬侵害他人智慧財產權等權利之產品，猶提供該2型號襯衫 布，為被上訴人連工帶料製作襯衫，致被上訴人受英商帝格 斯辛普遜集團公司及日商三共生興株式會社主張侵害著作權 ，被上訴人除因而與上揭權利人和解而支出登報費用66,000 元與賠償金15萬元外，更因退貨使被上訴人受有所失利益 534,000元之損害，爰依民法第184條第1項後段、第495條第 1項，請求上訴人賠償損害等語；上訴人則以前開情詞置辯 。是本件應審酌者為，㈠被上訴人主張上訴人應負民法第 184條第1項後段之侵權行為責任，是否有據？㈡被上訴人主 張上訴人應負民法第495條第1項之瑕疵擔保責任，有無理由 ？㈢上訴人如應負損害賠償責任，被上訴人得請求賠償之範 圍？㈣上訴人抗辯被上訴人與有過失是否有據？㈤上訴人抗 辯被上訴人已出售之獲利10萬餘元應予扣除，有無理由？六、被上訴人主張上訴人應負民法第184條第1項後段之侵權行為 責任，是否有據？
按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠
償責任，民法第184條第1項後段固定有明文，惟主張對造應 負此一侵權行為責任者，應就對造之具備故意以背於善良風 俗之方法加損害於他人等要件負舉證責任。被上訴人雖主張 上訴人明知其所提供之格紋襯衫布係侵害他人智慧財產權之 侵權物品，竟仍要求被上訴人就該布料委請上訴人連工帶料 製作襯衫，以致被上訴人遭智慧財產權人追償而受有損害， 顯係故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人等語。然此 為上訴人堅決否認，且被上訴人復迄未提出任何證據以資證 明渠之主張為真，自難認屬可採。至被上訴人雖曾聲請命上 訴人提出系爭布料之進貨發票或相關憑證等語，惟此資料縱 令提出，亦僅能證明系爭布料之來源而已，仍尚難因此遽認 上訴人有何故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之情事 存在，是本院仍認無調查之必要，附此敘明。
七、被上訴人主張上訴人應負民法第495條第1項之瑕疵擔保責任 ，有無理由？
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報 酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。 是只須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作 人除依民法第493條或第494條規定，請求修補或解除契約 或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修 補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，無須 踐行民法第493條第1項所定請求修補之程序，此觀之民法 第493條第1項所定工作物有瑕疵，不以承攬人有過失為要 件，而民法第495條限於因可歸責於承攬人之事由致工作 發生瑕疵者，始有其適用自明。又定作人以工作有瑕疵， 主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實 舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬 人如不可歸責之事由，或抗辯工作之瑕疵，係因定作人所 供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責 之事由，應負舉證責任。
㈡被上訴人與上訴人間訂有具承攬契約性質之連工帶料委託 加工契約乙節，為兩造所不爭執，即依該承攬契約內容， 乃係由上訴人提供系爭格紋襯衫布並加工製成襯衫完成工 作後，將之交付被上訴人，被上訴人則於工作交付後以每 件260元之報酬給付予上訴人。而本件系爭格紋襯衫布係 屬侵權物品，且被上訴人經英商帝格斯辛普遜集團公司及 日商三共生興株式會社主張侵害著作權，此亦為上訴人所 不爭執，則被上訴人主張上訴人所交付以該格紋襯衫布所 製成之襯衫係屬有瑕疵等語，即為可取。上訴人雖抗辯系
爭格紋襯衫布之採用，固係由上訴人依被上訴人之指示代 被上訴人找尋布樣，但其布料之樣式與材質，仍須經被上 訴人之指示決定，始得製作，故決定權非在上訴人，上訴 人應無庸負責等語。然此為被上訴人所否認，而上訴人復 未能舉出證據以實其說，且民法第496條規定「工作之瑕 疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生 者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料 之性質，或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。 」，係將定作人供給材料之性質與定作人之指示分別羅列 ，解釋上所謂依定作人之指示自應限於供給材料以外之其 他與工作之完成有關者，而本件依上訴人所自承之委託加 工過程，乃係由上訴人提供布匹予被上訴人，經被上訴人 同意後製作，被上訴人之同意充其量不過是就上訴人所提 供之布料予以確認而已，尚難認係依被上訴人之指示而完 成工作，是上訴人辯稱係依被上訴人指示而為等語，尚不 足採。
㈢本件既係屬連工帶料之委託加工性質，由上訴人提供材料 即系爭格紋襯衫布加工製作成襯衫後再交付被上訴人，而 系爭格紋襯衫布係屬侵害他人著作權之物，其所作成之襯 衫自屬有瑕疵，且此瑕疵復可歸責於上訴人，而上訴人並 無法證明有不可歸責或免責之事由存在，依上說明，被上 訴人自得不踐行民法第493條第1項請求修補之程序，逕依 民法第495條第1項之規定，請求上訴人賠償損害。上訴人 辯稱被上訴人未定相當期限通知修補瑕疵，不得請求損害 賠償等語，並無可採。
八、被上訴人得請求賠償之範圍？
㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益，民法第216條第1項、第2項分別定有明文。而 所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減 少，屬於積極的損害。所謂「所失利益」，即新財產之取 得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。又民 法第216條第2項之消極損害（所失利益），乃一般可得預 期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡 按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實 之發生，致不能取得者，即為所失之利益。
㈡被上訴人主張依民法第495條規定，上訴人應負瑕疵擔保 責任，就被上訴人所受損害負賠償之責，已如前述，則依 前揭說明，被上訴人因上訴人所交付之工作物有侵害他人
智慧財產權之瑕疵，並因此造成被上訴人需對該權利人負 賠償責任及登報道歉，就此被上訴人所已支出之費用即賠 償金15萬元及登報費用66,000元，自屬被上訴人所受之積 極損害，被上訴人主張上訴人應負賠償責任，自為可取。 ㈢被上訴人復主張因上訴人所交付之工作物係侵害他人智慧 財產權之物品，以致被上訴人不得依通常情形繼續於市場 上販售，除已退件214件與上訴人外，並遭權利人扣留53 件，而受有所失利益之損害，以1件格紋衫定價3,600元， 一般於百貨公司出售售價係打8折為2,880元，扣除百貨公 司抽成28％，將有2,073.6元之收益，如以2,000元計算每 件襯衫可得收益，共計534,000元之所失利益等語，並提 出定價之吊牌、折扣參考資料等為證（原審卷第15、148 頁），查依被上訴人所提折扣參考資料，出售之折扣分別 有7.6折、5折，上訴人另辯稱拍賣時打折至2折，亦屬常 之情等語，然衡諸常情，商品折扣降為5折，通常為已過 季商品，亦非全部分之商品均滯銷，以致僅能以5折出售 ，故被上訴人以近於7.6折之8折計算折扣數，並非無據。 再扣除被上訴人主張百貨公司抽成28％後，金額為2,074 元（3,600×0.8.×0.72=2,074，元以下四捨五入），上 訴人另辯稱尚有專櫃小姐之抽成等語，惟並未舉證證明之 。再上開金額應再扣除成本，即被上訴人委請上訴人製作 襯衫之貨款260元後，所得之金額1,814元，始為每件襯衫 可得之利益，總計被上訴人所失之利益為484,338元（ 1,814×(214＋53)＝484,338）。 ㈣上訴人雖辯稱系爭襯衫既為侵權物，自無法出售，且被上 訴人另行將53件交予三共生興株式會社，形同贈與，何能 命上訴人負擔所失利益，況襯衫僅放置於百貨公司，是否 售出尚不確定，則被上訴人即應無所失利益可言等語。然 參諸首揭說明，所謂「所失利益」，即新財產之取得，因 損害事實之發生而受妨害即屬之，且並不以取得利益之絕 對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可 能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失利 益。依此，被上訴人型號2826、2827之格紋襯衫已放置於 百貨公司，顯已有出售之計畫，如非係侵權之物，被上訴 人當可順利出售，獲取利益，亦不會發生將其中53件交予 三共生興株式會社之情事，是被上訴人所以無法繼續販售 系爭襯衫，取得每件1,814元之利益，既係由於系爭襯衫 乃為侵權物所致，據被上訴人所提出之販售資料，亦足認 已有取得利益之可能而受到妨害，則上訴人當然應就被上 訴人此部分所失利益之損害負責，是上訴人所辯，不足採
信。
㈤綜上所述，本件被上訴人得請求賠償之範圍為700,338元 （150,000元＋66,000元＋484,338元＝700,338元）。九、上訴人抗辯被上訴人與有過失，是否有據？ ㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定 之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故 之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸 過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。又 ，此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因 ，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當 ，並非係指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能 注意而不注意而已，此與侵權行為以故意過失為其成立要 件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人 違反注意義務者有所不同。
㈡查依上訴人所述，系爭格紋襯衫布雖係上訴人所提供，但 上訴人用以加工製作成襯衫前，曾經交付系爭格紋襯衫布 予被上訴人，並於被上訴人確認後，再由被上訴人下連工 帶料之委託加工單予上訴人，由上訴人自行採購後加工生 產，被上訴人再以每件260元之承攬報酬支付上訴人，此 並為被上訴人所不否認，參以被上訴人係從事成衣、服飾 品之製造、零售、批發業，並於各大百貨公司設櫃經營襯 衫銷售多年，而本件權利人以商標名稱「DAKS House Che -ck」之商標圖樣所作成之商品亦同在百貨公司販售等情 觀之，被上訴人未能於上訴人交付系爭襯衫布予被上訴人 確認時，即時發現系爭襯衫布為侵害他人智慧財產權之物 ，而仍下委託加工單與上訴人，以連工帶料方式委由上訴 人加工製造，顯有能注意而未注意之情形（蓋依兩造經營 事業之規模，如認上訴人應可得注意而知悉系爭襯衫布為 侵權物，則被上訴人方面即更無理由諉為不知），且其確 認下單行為堪認係本件損害之共同原因，並有助成於損害 之發生，依上揭說明，自應認上訴人抗辯被上訴人與有過 失等語，並非無據。是以，斟酌上訴人乃係系爭格紋襯衫 布之提供者，本應就其來源於採購時詳為查明，而被上訴 人雖有為確認下單之行為，但終究僅係被動為之，並非主 動提供，雖亦有所疏失而未能及時發現為侵權物，但衡情 仍難責令被上訴人應負較高之過失責任，故本院認就本件 上訴人所應負之賠償責任應予減輕為十分之七，故上訴人 就被上訴人前揭所受之損害，應賠償之金額為490,237元 （計算式：700,338元×0.7＝490,237元，元以下四捨五
入）。
十、上訴人抗辯被上訴人已出售之獲利10萬餘元應予扣除，有無 理由？
按依民法第216條第1項規定，損害賠償既以填補債權人所受 損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於與受損害 之同一原因事實，受有利益，自應於所受之損害內，扣除所 受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害 與利益，係基於同一原因事實而生者，即可適用，最高法院 85年度台上字第1127號固有裁判可資參照。然本件被上訴人 因先前販售行為所得之獲利，本係屬被上訴人可向上訴人請 求賠償所失利益之部分，但因被上訴人就該部分業已正常出 售獲利，故僅被上訴人於本件不得就該部分重複向上訴人求 償而已，尚無前開損益相抵原則之適用，是上訴人抗辯應予 扣除已獲利之部分等語，亦無足採。
十一、綜上，上訴人交付予被上訴人型號2826、2827之格紋襯衫 布，係屬侵害他人智慧財產權等權利之產品，致被上訴人受 英商帝格斯辛普遜集團公司及日商三共生興株式會社主張侵 害著作權，被上訴人除因而與上揭權利人和解而支出登報費 用66,000元與賠償金15萬元，更因退貨使被上訴人受有所失 利益484,338元之損害，然被上訴人未注意該格紋布為侵害 他人智慧財產之物，而確認下單，亦有過失，上訴人應負擔 十分之七之損害賠償額即490,237元。從而，被上訴人依民 法第495條第1項規定，請求上訴人賠償490,237元，及自起 訴狀繕本送達翌日即97年2月11日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，則為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准 許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違 誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十二、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核於判 決結果無何影響，均毋庸再予一一審酌；又上訴人提出以被 上訴人積欠606件襯衫之貨款157,560元（260×606=157,560 ）與上開損害賠償額抵銷之抗辯，為上訴人於第二審始提出 之攻擊或防禦之方法，又其聲請訊問SOGO百貨忠孝店樓面主 管林月味，亦係於準備程序終結後始提出之證據方法，爰不 予以審酌，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日 書記官 吳碧玲
, 台灣公司情報網