臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第557號
上 訴 人 己○○
壬○○
戊○○
辛○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 徐履冰律師
范嘉倩律師
被上訴人 乙○○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 沈明達律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年10
月6日臺灣臺北地方法院97年度訴字第140號第一審判決提起上訴
，本院於中華民國98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3項所 定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體 起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1項定有明文。又選定當 事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所 主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之 作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選定一人或數 人為全體起訴或被訴，所謂有共同利益者，乃指於訴訟結果 有影響之爭點，對於多數人均有利害關係者而言（最高法院 76年度台再字第6號、87年度台上字第2917號判決意旨參照 ）。查本件如附表一所示徐雅琴等43人主張其等共有之坐落 台北市○○區○○段二小段431地號屬逸欣大樓法定空地之 土地及其上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示建物，為被上訴人無 權占有而請求返還，是其等就本件訴訟之重要爭點確有共同 利害關係，屬有共同利益之多數人，依前述說明，其等具狀 選定選定己○○、壬○○、戊○○、辛○○及庚○○5人為 全體進行訴訟，且彼等5人並互為選定人（本院卷第53至57 頁），即無不合。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達
後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一， 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭 點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關 連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予 以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審 理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人先位聲明 第二項，原請求被上訴人連帶將原法院94年度北簡字第1070 5號判決附圖所示之台北市○○路42巷16號1樓旁法定空地及 其上違建物返還於逸欣大樓全體區分所有權人。嗣於測量後 變更為：被上訴人應連帶將台北市○○路42巷16號1樓法定 空地及其上建違物如附圖所示Ａ，Ｂ、Ｃ部分返還於逸欣大 樓全體區分所有權人（見本院卷第158頁）。嗣再變更為： 被上訴人乙○○○、丁○○應將台北市○○路42巷16號1樓 旁法定空地及其上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之違建物返還 於逸欣大樓全體區分所有權人（見本院卷第229頁）。嗣又 變更為：被上訴人乙○○○、丁○○應將台北市○○路42巷 16號1樓旁法定空地及其上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之違 建物返還予上訴人及其他共有人（見本院卷第314頁）。又 其先位聲明第三項原請求：求被上訴人乙○○○應給付逸欣 大樓全體區分所有權人新台幣（下同）245,000元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息； 本項聲明被上訴人之給付，由逸欣大樓全體區分所有權人所 選任之逸欣大樓管理委員會受領之。嗣變更為：被上訴人乙 ○○○應按附表分別給付逸欣大廈區分所有權人，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（ 見本院卷第51頁）。嗣又變更為：被上訴人乙○○○應按附 表二分別給付如附表一所示選定人，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第 314頁）。又其備位聲明第二項，原請求被上訴人乙○○○ 應將原法院94年度北簡字第10705號判決附圖所示之台北市 ○○路42巷16號1樓旁法定空地及其上違建物拆除後，將所 占有土地返還於逸欣大樓全體區分所有權人。嗣變更為：被 上訴人乙○○○應將如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示之違建物拆 除，將所占有之土地返還予逸欣大樓全體區分所有權人（見 本院卷第158頁）。嗣又變更為：被上訴人乙○○○應將如 附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示之違建物拆除，將所占有之土地返 還予上訴人及其他共有人（見本院卷第314頁）。又其備位
聲明第三項原請求：被上訴人乙○○○應給付逸欣大樓全體 區分所有權人245,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息；本項聲明被上訴人之給付 ，由逸欣大樓全體區分所有權人所選任之逸欣大樓管理委員 會受領之。嗣變更為：被上訴人乙○○○應按附表分別給付 逸欣大廈區分所有權人，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第51頁）。嗣再 變更為：被上訴人乙○○○應按附表二分別給付逸欣大廈區 分所有權人，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息（見本院卷第229頁）。嗣又變更為： 被上訴人乙○○○應按附表三分別給付予附表一所示選定人 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息（見本院卷第314頁）。核屬基於同一基礎事實變 更及減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項 、第255 條第1項第2款、第3款，自為法之所許，合先敘明 。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○○之前手楊新民，曾將台 北市○○路42巷16號1樓房屋（以下稱系爭房屋）出租予訴 外人甲○○開餐廳，當時系爭房屋旁之法定空地由管委會搭 有簡易構棚架，作為社區垃圾暫存區使用，甲○○擅將該棚 架增建成現存之違建物（以下稱系爭違建物），要求管委會 同意其使用。管委會乃與甲○○簽約約定須按月繳交管理費 新台幣（下同）8,500元，並約明甲○○撤租搬離時，該違 建物交由管委會全權處理。嗣甲○○將系爭違建物轉租予訴 外人陳鵬仁。93年1月間甲○○終止與楊新民間就系爭房屋 之租約，因陳鵬仁仍在系爭違建物營業，楊新民遂向管委會 要求改由其續租，惟因多數區分所有權人不同意而作罷。93 年3、4月間，因陳鵬仁仍於該處營業，楊新民又表示願代陳 鵬仁繳納每月管理費8500元，故管委會曾向楊新民收取前開 3、4月份之管理費，惟區分所有權人不同意出租後，即不再 向楊新民收取管理費，並要求楊新民返還系爭違建物及系爭 法定空地。嗣被上訴人乙○○○於93年4月18日向楊新民買 受系爭房屋，並就系爭違建物與陳鵬仁簽訂租約，嗣經管委 會告知後陳鵬仁乃終止與被上訴人乙○○○之租約。被上訴 人乙○○○與陳鵬仁間原法院95年簡上字第558號確定判決 已認系爭違建物坐落於全體區分所有權人共有之法定空地上 ，被上訴人乙○○○非事實上之處分權人，管委會於與甲○ ○契約屆期或終止後，有權清理系爭違建物，已具爭點效。 縱系爭空地之空照圖顯示有建物，亦係舊遮雨棚之屋頂，無
法作為訴外人楊新民曾於該處興建車庫之證明。台北市政府 工務局建築管理處函已清楚指明當時查報之違建物必須拆除 ，且該函附圖所載違建面積，與被上訴人乙○○○主張自楊 新民買受之違建物，及另案法院履勘現場確認之系爭違建物 現存面積，均不相符，難認台北市政府工務局建築管理處函 所指違建物仍存續至今，且即為本件之系爭違建物。系爭違 建物既非74年即存續至今之違建物，上訴人自得依民法第 767條、第821條請求被上訴人乙○○○返還。若系爭違建物 事實上處分權無法認定時，則請求被上訴人乙○○○拆除系 爭違建物返還土地。另選定人已同意選定上訴人為當事人， 為全體選定人主張民法第179條之不當得利請求權，而被上 訴人乙○○○係自95年12月11日起占有系爭土地及違建物， 並每月向被上訴人丁○○收取35,000元租金，至96年8月起 訴時已滿7個月，其不當得利至少有245,000元等情，於原審 先位聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶將原法院94年度北簡 字第10705號判決附圖所示之台北市○○路42巷16號1樓旁法 定空地及其上違建物返還於逸欣大樓全體區分所有權人。㈡ 被上訴人乙○○○應給付逸欣大樓全體區分所有權人 245,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息；本項聲明被上訴人之給付，由逸欣大樓 全體區分所有權人所選任之逸欣大樓管理委員會受領之。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠被上訴 人乙○○○應將原法院94年度北簡字第10705號判決附圖所 示之台北市○○路42巷16號1樓旁法定空地及其上違建物拆 除後，將所占有土地返還於逸欣大樓全體區分所有權人。㈡ 被上訴人乙○○○應給付逸欣大樓全體區分所有權人 245,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息；本項聲明被上訴人之給付，由逸欣大樓 全體區分所有權人所選任之逸欣大樓管理委員會受領之。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭違建物係楊新民於71年買受16號1樓建 物後所建之車庫，為82年以前之舊違章建築，楊新民將建物 連同16號1樓房屋出售交付被上訴人乙○○○，由被上訴人 乙○○○取得事實上處分權。系爭大樓有地上車位及地下車 位，地上車位即系爭建物由1樓住戶使用，地下車位由其他 住戶使用，數十年來，全體住戶均無異議，並由管委會每月 收取系爭建物使用基地之管理費8,500元，足證系爭土地之 其他共有人已默示同意楊新民有權專用系爭建物之基地而成 立分管契約之事實。若無成立分管，嗣管委會亦與楊新民協 議將系爭建物退縮30公分，自93年5月起楊新民每月須繳租
金1萬元，亦已成立租賃關係。乙○○○買受系爭1樓房屋及 系爭建物，經楊新民指示交付後將系爭建築物繼續出租予陳 鵬仁。楊新民依上開分管契約及租賃契約有權使用系爭房屋 之基地，被上訴人乙○○○依買賣關係受讓系爭建物，該分 管契約及租賃契約仍繼續存在，非無權占有，上訴人請求被 告乙○○○拆除、返還房屋及其基地，及請求不當得利，為 無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決：駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服 提起上訴，其上訴聲明為：先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人乙○○○、丁○○應將系爭房屋旁如附圖所示Ａ、Ｂ 、Ｃ部分違建物及占有之土地返還予上訴人及其他共有人。 ㈢被上訴人乙○○○應分別給付附表一之選定人如附表二所 示金額，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。備位聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○○應將系爭房屋旁如 附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物拆除將之土地返還予上訴人及 其他共有人。㈢被上訴人乙○○○應分別給付附表一選定人 如附表三所示之金額，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假 執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由 上訴人負擔。如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行 。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定 ，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：
１、系爭台北市○○路42巷16號1樓房屋旁之違建物所占用之 台北市○○區○○段二小段431地號土地，為逸欣大廈之 法定空地，屬全體區分所有權人所共有。
２、訴外人楊新民原為系爭房屋之所有權人，嗣於93年4月18 日與被上訴人簽訂不動產買賣契約，將系爭房屋及系爭屋 旁之系爭違建物售予被上訴人乙○○○。
３、訴外人甲○○原向楊新民承租系爭房屋，嗣於91年4月12 日與逸欣大廈管理委員會簽立契約書，約定甲○○每月繳 納管理費8,500元，管委會同意系爭房屋與車道出入口間 之系爭違建物由甲○○管理使用。甲○○嗣於92年6月9日 將系爭違建物出租予訴外人陳鵬仁。
４、93年1月甲○○終止與楊新民就系爭房屋之租賃關係，楊 新民曾於93年3.4月各繳納系爭違建物之管理費8500元予 管委會。陳鵬仁則自93年1月9日起向楊新民承租系爭違建 物，並於被上訴人乙○○○向楊新民買受系爭房屋後，繼
續向被上訴人乙○○○繳付租金，嗣經逸欣大廈管理委員 會告知後，乃自93年7月起不再繳納租金予被上訴人乙○ ○○。
５、被上訴人乙○○○於94年間起訴請求陳鵬仁遷讓返還系爭 違建物、給付積欠之租金、及至遷讓交還建物之日止相當 於五倍租金之違約金，並請求確認逸欣大廈管理委員會對 於系爭違建物之使用及收益權不存在。陳鵬仁則反訴請求 被上訴人乙○○○返還押租金。經原法院台北簡易庭以94 年度北簡字第10705號判決陳鵬仁應返還系爭違建物及給 付積欠之租金，而駁回被上訴人乙○○○其餘之訴。被上 訴人乙○○○及陳鵬仁均就其敗訴部分提起上訴，經原法 院以95年度簡上字第558號認系爭違建物非楊新民所原始 起造，被上訴人乙○○○無事實上之處分權，陳鵬仁得終 止租賃契約，被上訴人乙○○○不得請求租金及違約金， 並應返還陳鵬仁押租金，惟陳鵬仁亦應返還系爭違建物予 被上訴人乙○○○以回復原狀，並以無確認利益駁回被上 訴人乙○○○對於逸欣大廈管理委員會之上訴確定。 ６、被上訴人乙○○○、丁○○占有系爭房屋與車道出入口間 系爭違建物的範圍，如台北市政府地政處土地開發總隊鑑 定圖a、b、c三部分所示。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人乙○○○就系爭違建物有無所有權或事實上處分 權？
２、被上訴人乙○○○就系爭違建物所在土地，有無基於分管 或租賃契約而得占有使用之合法權源？
３、被上訴人丁○○占有使用系爭違建物，是否為無權占有？ ４、上訴人可否依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人 乙○○○與丁○○返還系爭違建物及其土地予上訴人及其 他共有人？或請求被上訴人乙○○○將系爭違建物拆除將 占用之土地返還予上訴人及其他共有人？
５、上訴人可否請求被上訴人乙○○○給付相當於租金之不當 得利？及其數額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）被上訴人乙○○○就系爭違建物有無所有權或事實上處分 權？
１、查被上訴人乙○○○於93年4月18日與訴外人楊新民訂立 不動產買賣契約書，向楊新民買受坐落系爭台北市○○路 42巷16號1樓房屋與其坐落基地及房屋旁之系爭違建物， 有不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第63至69頁）。 而「房子是在71年買的，住了五年才搬走，我買的時候那
邊是空地，放了幾個垃圾桶，給人家放垃圾，我跟主任委 員建議說建一個垃圾，其他的部分讓我作成車庫，我還做 了一個水泥的箱子，其他部分是作成車庫，我住在那邊時 一直是車庫，我還做了電動的門，我搬走後租給一家公司 ，他們也是當車庫，最後才是老六」、「地是斜長型的， 我作車庫的旁邊有一個小小的地方放垃圾，是用水泥做的 一個箱丞，有門可以打開丟垃圾」、「屋頂是我蓋的，水 泥箱和車庫都是我出錢蓋的」、「他是斜的畸零地，右邊 靠著我們的牆壁，所以我沒有做，另一邊我作鐵欄杆，屋 頂是塑膠材質，前面還有電動鐵門」「後來租給另一家公 司，是作便當那類的公司，好像是專門外送便當的，都是 他在使用當送貨停車的地方，最後才是老六承租。老六承 租中間經營不是很好，他就把車庫的部分就分租給陳鵬仁 ，老六到93年2月經營不好要解約，解約後我們就把車庫 及陳鵬仁租的水果攤再整修一次」等情，已據楊新民於原 法院95年度簡上字第558號96年1月18日準備程序期日結證 在卷，業經本院調取上開案件查閱無訛，並有上開準備程 序筆錄在卷可稽（見本院卷第326至329頁）。又楊新民確 於72年2月22日遷入設籍於系爭房屋，有戶籍謄本在卷可 稽（見原審卷第62頁），而台北市政府工務局建築管理處 曾於74年8月19日發函通知楊新民之配偶李欣一，表示其 於系爭房屋旁空地之違建，經於74年8月15日勘查認定必 須拆除，拆除範圍為鐵架、浪板、磚造一層高2.6公尺， 面積約10.5坪，有台北市政府工務局建築管理處74年8月 19日以北市工建（查）字第335439函及違建認定範圍圖在 卷可稽（見原審卷第80至81頁），足見被上訴人乙○○○ 之前手楊新民與其配偶林欣一，於74年間即已於系爭空地 上以鐵架、浪板及磚搭蓋完成高2.6公尺面積約10.5坪之 違建。又被上訴人所提80年8月15日航空攝影、82年6月測 製之空照圖應係向該局所申請之測繪圖，圖上螢光筆標示 有建物存在，且標示斜線是私自加蓋違建，該違建於74年 查報後，並無至現場執行的記錄，故此違建一直都存在， 而且台北市政府84年又規定84年以前的違建為既存違建， 拍照列管緩拆等情，已據證人即台北市政府都市發展局承 辦人關崇仁結證在卷（見原審卷第99頁）。鑑定人即行政 院農業委員會林務局測量所人員陳逸彥就被上訴人向行政 院農業委員會林務局農林航空測量所購得之系爭違建物位 置之連號立體圖，亦證稱82年10月26日之照片車道旁邊從 照片陰影有個小建物存在，85年10月28日照片道路交叉轉 角從屋頂的顏色可以判斷有建物存在等語（見原審卷第
115頁背面），互核相符。台北市建築管理處亦函稱台北 市○○路42巷16號1樓旁之違建，台北市建築管理處74年 即已有案，已按台北市違章建築處理要點第24點既存違建 規定，於92年7月21日拍照列管在案，有台北市建築管理 處97年4月10日北市都建查字第09766266800號函在卷足憑 （見原審卷第82頁），系爭違建物既於74年即已有案，復 於92年7月21日拍照列管，而無拆除之記錄，足見74年遭 查報之違建物迄未被拆除。參諸92年6月1日甲○○與陳鵬 仁間，及93年1月間楊新民與陳鵬仁間之就系爭違建物之 租賃契約，均載明租賃標的物為「台北市○○路42巷16號 右邊停車位改為店面約5坪」，有房屋租賃契約書在卷足 憑（見原法院北簡卷第56至60頁），被上訴人乙○○○前 手楊新民所稱其原於系爭土地上建車庫，供停車使用，應 屬非虛。被上訴人抗辯系爭違建物應係其前手楊新民所搭 建，並自74年存續至今，尚非無據。
２、上訴人雖主張被上訴人乙○○○就系爭違建物並無事實之 處分權乙節，業經原法院95年度簡上字第558號確定判決 認定在案，就此已有爭點效云云。惟查，爭點效係指法院 於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭 點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背 法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判 斷之情形外，同一當事人就該重要爭點所提起之他訴訟中 ，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相 反之判斷或主張之謂（最高法院92年度台上字第167號判 決意旨參照）。是必同一當事人間之訴訟，始有爭點效之 適用。查原法院95年度簡上字第558號確定判決雖認被上 訴人乙○○○就系爭違建物無事實上處分權，惟此係就訴 外人陳鵬仁可否依民法435條規定終止契約之爭點，所為 之判斷，業經本院調取上開案件卷宗查閱無訛。上訴人並 非上開案件之當事人，上開確定判決所為判斷，於本件並 無爭點效，上訴人主張兩造就此已有爭點效，被上訴人及 法院應受原法院95年度簡上字第558號判決確定所為判斷 之拘束，並無可取。
３、上訴人雖又以證人陳逸彥已證稱系爭法定空地於83年6月 24日拍攝之空照圖上一片空白，無建物存在，主張74年遭 查報之違建物早不存在云云，查，陳逸彥就原審提示83年 6月24日空照圖詢及空照圖標示位置是否有建物存在時， 答稱「好像沒有」，惟其亦陳稱「這些圖沒辦法判讀，會 有誤差，建議當事人再買連號立體圖」、「連號立體圖如 果有陰影存在時可否判讀，不敢肯定」等語（見原審卷第
98頁背面），且經再提示林務局航空測量所於82年及85年 所拍攝之照片，則證稱「82年10月26日之照片車道旁邊從 照片陰影有個小建物存在，85年10月28日照片道路交叉轉 角從屋頂的顏色可以判斷有建物存在」等語（見原審卷第 115頁背面），上訴人以此主張74年遭查報之違建物早不 存在，應非可取。
４、上訴人雖主張台北市政府工務局建築管理處函已清楚指明 當時查報之違建物必須拆除，且該函附圖所載違建面積， 與被上訴人乙○○○主張自楊新民買受之違建物，及另案 法院履勘現場確認之系爭違建物現存面積，均不相符，難 認台北市政府工務局建築管理處函所指違建物仍存續至今 ，且即為本件之系爭違建物云云。惟查，系爭違建物於74 年間於台北市建築管理處即有案，復於於92年7月21日拍 照列管，但迄無拆除之記錄，已如前述，難認楊新民及其 配偶於74年間完成之違建物，業遭主管機關拆除。又查被 上訴人乙○○○與楊新民之買賣契約並無記載違建之面積 ，有不動產買賣契約在卷可稽（見原審卷第63至66頁）， 又另案法院並未履勘現場，亦未測量系爭違建物之面積， 而係逕以被上訴人乙○○○所提手繪之位置簡圖而為判決 ，業經本院調取上開案件查閱無訛，並有另案原法院台北 簡易庭94度北簡字第10705號判決在卷足憑（見原法院96 年度北簡字第49430號卷第10至18頁），又74年台北市政 府工務局建築管理處函查報違建函載違建面積約10.5坪， 有該處74年8月19日北市工建（查）字第33439函在卷可稽 （見原審卷第80頁），核與本院測量系爭違建物Ａ、Ｂ、 Ｃ部分之面積合計36.41平方公尺（折合11.01坪），雖有 些微差異，惟74年違建查報函既載違建面積為「約10.5坪 」，足見亦非經仔細測量計算後之精確數據，且歷經20多 年，系爭違建物之面積亦難免因整理修葺而有所變化，上 訴人亦自承系爭違建物係逐次整修而成目前狀態，則縱其 面積與74年查報違建時，略有差異，亦無礙於建物之同一 性，上訴人以此主張系爭違建物非台北市政府工務局建築 管理處函所指違建物仍存續至今之違建，應非可取。 ５、又上訴人雖引住戶朱春富、陳玲瑜、洪金葉、林本於另件 原法院95年度簡上字第588號事件之證言，及證人丙○○ 於本院之證詞，主張系爭違建係訴外人甲○○（即老六） 以管委會搭建之簡易棚架改建完成云云，其訴訟代理人徐 履冰律師亦陳稱「我在民國八十三年搬到該處時，王先生 （甲○○）已經在那裡的十六號一樓營業開餐廳，但直到 87、88年之間成立管委會時，簽約給管理顧問公司，垃圾
由顧問公司處理，那個簡單的棚架就空出來，甲○○才藉 這個機會擴大改建並加以利用的」等語（見本院卷第162 頁背面），惟查：㈠逸欣大樓住戶洪金葉於另件原法院95 年度簡上字第588號雖證稱「81年底進住，當時16號旁邊 空地是做集中垃圾使用的，上面有棚子遮著。我搬來的隔 年接任主任委員，得知垃圾那邊會積水，所以就加了屋頂 」等語（見本院卷第324至325頁），林玲瑜亦證稱其於76 年6月6日搬到逸仙路11號7樓居住時，系爭房屋旁空地是 放垃圾的地方，因下雨天管理員整理不便，才搭了屋頂等 語（見本院卷第318），惟其等證言經核均與台北市政府 工務局建築管理處74年8月19日函所載，系爭空地於74年 間即已以鐵架、浪板及磚搭蓋違等情不符。㈡逸欣大樓住 戶朱富春於上開案件審理中雖證稱「72年開始住於16號7 樓，進住時16號旁邊空地不是建築物，是一個小小的棚子 ，我們把垃圾都堆在那邊，不知過了幾年，旁邊搭了一個 東西好像在營業，後來知道是老六，是出租了，他整理了 一下，在賣東西」等語（見本院卷第321至322頁），惟此 僅能證明甲○○向人承租該處營業，無法證明系爭違建為 其所搭蓋。㈢逸欣大樓住戶林本於上開案件審理中雖證稱 「70年剛去那邊時16號1樓旁邊的空地是空的，什麼都沒 有。何時開始有建物我忘了，當時管理委員會垃圾就放在 那邊，因為垃圾會臭，管委會做了一個簡單的雨棚。後來 老六是作餐廳的，他來了以後就做擴建，門面移出去一公 尺多，也在旁邊空地蓋了屋頂，當倉庫使用」等語（見原 審卷第47頁），證人丙○○亦證稱「原來十六號旁邊都是 空地，大概老六來以後才蓋鐵皮屋，放冷氣水塔，還有讓 住戶放垃圾，當時鐵皮屋沒有門，上面有蓋子。」「（問 ：老六何時在開始在此處營業？）詳細時間記不得了，不 過應該是在81年之前」等語（見本院卷第181頁背面）， 惟系爭空地於74年間即有鐵皮違建，且楊新民當時尚設籍 居住於系爭房屋，足見楊新民嗣將系爭房屋出租時，鐵皮 違建已搭蓋完成，證人丙○○證稱甲○○承租前原是空地 ，承租後始搭建鐵皮屋，時間約在81年之前，與系爭土地 於74年即有違建存在之事實不符，亦與上訴人訴訟代理人 所稱87、88年間甲○○始將簡易棚架改建成系爭違建物云 云不符。上訴人引上開證人證言主張系爭違建係訴外人甲 ○○改建完成，並無足取。
６、上訴人雖以被上訴人於另案曾具狀表示「系爭房屋1樓之 原所有權人楊新民曾將一樓房屋包括一樓之車庫出租訴外 人甲○○，甲○○將一樓之車庫修建成系爭建物出租被告
陳鵬仁」，主張被上訴人已承認系爭建築物係由甲○○改 建完成之事實云云。惟查被上訴人係於93年4月18日始向 楊新民買受系爭16號1樓房屋及系爭違建，則系爭違建如 何建成及其經過情形，自以楊新民較為清楚，而楊新民就 此已於另案證稱「屋頂是我蓋的，右邊靠著我們的牆壁， 另一邊作鐵欄杆，屋頂是塑膠材質，前面還有電動鐵門」 、「老六承租中間經營不是很好，他就把車庫部分分租給 陳鵬仁，老六到93年2月經營不好要解約，解約後我們就 把車庫及陳鵬仁租的水果攤再整修一次，車庫也重新整修 過」等語，難認系爭鐵皮屋係由甲○○整建完成。況按動 產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得 動產所有權，民法第811條定有明文。楊新民既依原有牆 壁築造屋頂、鐵門完成系爭鐵皮屋，已足避風雨，而達經 濟上使用之目的，該鐵皮屋即屬土地之定著物，楊新民並 已取得其所有權，縱嗣後甲○○有略加整修於系爭鐵皮屋 所有權之歸屬亦無影響。
７、上訴人雖又以楊新民於與被上訴人乙○○○之買賣契約書 標的物現況說明書「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除 通知」上勾選「否」，主張系爭違建物非74年遭查報之違 建云云，惟查，當事人於買賣標的物之現況說明，非必為 真實，此亦為買屋糾紛層出不窮之原因，楊新民於上開現 況說明勾選否，或為日久遺忘，或有意隱瞞，非可以遽認 系爭違建物確未曾接獲拆除通知，而非74年遭查報之違建 ，而74年遭查報之違建，既查無拆除記錄，自仍存在，而 於系爭空地上復無另一違建存在，則依常情判斷系爭鐵皮 屋與74年遭查報之違建，應屬同一。上訴人以被上訴人乙 ○○○於另案之書狀，主張系爭鐵皮屋非74年遭查報之違 建，應非可取。
８、上訴人雖又以系爭違建物之水、電錶均由公共水電錶中分 出，主張系爭違建物係由甲○○將簡易之遮雨棚架改建成 現貌云云，惟查，系爭違建物之水、電錶固均由公共水、 電錶中分出，而須每月繳納水電費予管委會，惟水、電錶 是否獨立設置，與違建物是何人修建無涉。且甲○○承租 前系爭違建物遭查報時，已為以鐵架、浪板及磚修築建物 ，上訴人以此主張系爭違建物係由甲○○將簡易之遮雨棚 架改建而成，並無足取。
９、上訴人雖另主張93年4月18日逸欣大廈第6屆管理委員會第 2次會議記錄僅記載「水果攤的鐵皮屋經建管處判定是舊 違建」，並未敘明系爭違建物是何人建造，且台北市政府 工務局92年10月2日函請甲○○自行拆除系爭違建物搭蓋
於水溝蓋上之部分，主張系爭違建物之事實上處分權屬甲 ○○云云，查92年10月2日台北市政府工務局雖因當時系 爭違建物係由甲○○占有使用，而發函請甲○○配合改善 ，惟依93年4月18日逸欣大廈第6屆管理委員會第2次會議 記錄所載，管理委員會就此係與楊新民協商，經雙方達成 水果攤退縮30公分之協議，有該會議記錄在卷足憑（見原 法院台北簡易庭96年度北簡字第49430號卷第64頁），若 甲○○確係系爭違建物之所有權人或有事實上處分權之人 ，管理委員自無不與其協商，反與楊新民協商之理。管理 委員會既係與楊新民協商系爭違建物退縮30公分，更足認 系爭違建物之所有權屬楊新民所有。而楊新民已依與被上 訴人乙○○○之不動產買賣契約書，將系爭違建物之事實 上處分權讓與被上訴人乙○○○，則被上訴人乙○○○就 系爭違建物自有事實上之處分權。
（二）被上訴人乙○○○就系爭違建物所在土地，有無基於分管 或租賃契約而得占有使用之合法權源？
１、被上訴人乙○○○主張系爭大樓有地上車位及地下車位， 系爭違建物所在土地原為地上車位所在，地上車位由1樓 住戶使用，地下車位則由其他住戶使用，數十年來全體住 戶均無異議，系爭土地之其他共有人已默示同意楊新民有 排他專用系爭違建物所在土地，而成立分管契約等語，惟 為上訴人所否認，查，系爭違建物所在土地原設計雖係供 停車位使用，有系爭大樓壹層竣工平面圖在卷可稽（見本 院卷第187頁），惟上訴人否認系爭空地確實有供停車位 使用，楊新民於另案亦證稱「我買的時候那邊是空地，放 了幾個垃圾桶，給人家放垃圾，我跟主任委員建議說建一 個垃圾（箱），其他部分讓我作成車庫，我還做了一個水 泥箱子，其他的部分是作成車庫，丟垃圾只是一個很小的 部分」等語（見本院卷第327頁），足證系爭大廈興建完 成後，並未以系爭違建物所在土地作為停車位使用，亦未 分歸楊新民即系爭房屋住戶專有使用，而係供大樓住戶堆 放垃圾之處。又楊新民遷入後向跟主任委員建議於系爭土 地上建一個垃圾箱，其他部分讓她作成車庫，已據其證述 如前，而參諸92年6月1日甲○○與陳鵬仁間，及93年1月 間楊新民與陳鵬仁間之就系爭違建物之租賃契約，均載明 租賃標的物為「台北市○○路42巷16號右邊停車位改為店 面約5坪」，有房屋租賃契約書在卷足憑（見原法院北簡 卷第56至60頁），可認楊新民確曾於管理委員會主任委員 同意下，一度將系爭違建物所在土地供作停車位使用。被 上訴人未舉證證明當時同意楊新民於系爭違建物所在土地
上搭建車庫之主任委員，有代表土地所有權人與楊新民達 成協議之權利，是亦難以主任委員之同意而得認系爭違建 物所在土地之共有人，已就該土地之使用與楊新民成立分 管契約。
２、惟按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共 有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包 括在內。所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言。是倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自佔有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人使用、收益，各自佔有之土地，未予干涉 ，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高 法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決 意旨參照）。查系爭違建物所在台北市○○區○○段一小 段431地號土地為逸欣大廈所屬建築基地之一部分，為逸 欣大廈之法定空地，其所有權為建物區分所有權人所共有 ，有土地登記簿謄本及台北市政府地政處土地開發總院隊 鑑定圖在卷可稽（見本院卷第69至85頁、第152頁）。又 查系爭違建物所在土地，於74年間遭查報前，被上訴人乙 ○○○之前手楊新民及其配偶林欣一即於其上搭蓋建做為 車庫使用，嗣又逐步整修成目前狀況，已如前述，雖證人