臺灣高等法院民事判決 97年度建上更㈠字第4號
上 訴 人 台北金融大樓股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳仲立律師
丁○○
被 上訴 人 香港商嘉特納有限公司台灣分公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 江孟貞律師
嵇珮晶律師
曹志仁律師
上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96年4月9
日臺灣臺北地方法院95年度建字第290號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於98年7月1日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當 事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、175條分 別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為陳敏薰，於本院 審理時變更為甲○○，並於民國98年1月15日聲明承受本件 訴訟，有上訴人提出之民事承受訴訟聲明狀、上訴人第4屆 第15次董事會會議記錄、民事委任狀可憑（本院卷1第161至 167頁）。另被上訴人之法定代理人原為斯圖爾特柯，嗣於 本院審理時變更為乙○○○，亦於98年2月4日聲明承受本件 訴訟，有被上訴人提出之民事聲明承受訴訟狀、外國公司分 公司變更登記表、外國公司認許事項變更表、民事委任狀可 憑（本院卷1第179至184頁及第188頁），核與上開規定相符 ，均應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人為台北國際金融中心（下稱台北101 大樓）之業主，前曾與台北101大樓之總承包商即訴外人日 商熊谷組、華熊營造、榮工公司、大友為營造等公司共同組 成之聯合承攬商（下稱總承包商）簽訂台北國際金融中心新 建工程總承包契約（下稱總承包契約），而將台北101大樓
新建工程發包予總承包商承作。總承包商嗣依上訴人指示， 於90年11月27日將前揭工程中之帷幕牆、屋面、採光罩及店 面等項工程另行分包予被上訴人施作（分包工程），並與被 上訴人簽訂帷幕牆指定分包工程契約（下稱分包工程契約） 。惟台北101大樓於91年3月31日發生地震（下稱331地震） 造成起重機掉落、人員傷亡、部分工程及附近車輛毀損等嚴 重工安事件，隨即遭台北市政府基於公共安全考量，勒令自 91年4月1日起停止施工，至91年7月4日始復工。而依據前揭 分包工程契約之約定，被上訴人本得依約向總承包商請求合 理展延工期及因工期展延所須額外支出之費用。惟當時台北 101大樓已訂於92年11月中旬開幕營運，各項工程須緊鑼密 鼓趕工，被上訴人鑑於總承包商向來有財務上問題，恐無法 如數支付被上訴人上開工期展延費用，供被上訴人繼續施工 ，復鑑於總承包商將來亦可能向上訴人求償給付因331事件 產生之工期展延費用，遂與上訴人進行協商，嗣兩造協議由 上訴人基於業主之身分就被上訴人分包工程應得之工期展延 總費用為新台幣（下同）75,890,610元，其中之20,237,802 元，俟上訴人與總承包商簽訂總承包契約第75次變更工程協 議書後支付，其餘55,652,808元，待總承包商及其他受有損 害之各分包商對331地震事件各項損害及損失之處理原則達 成協議後再予支付。然倘於上開總承包契約第75次變更工程 協議書簽署後12個月內，該等相關單位對331地震事件之處 理原則尚未達成協議時，上訴人亦同意將墊付其餘55,652,8 0,808元之費用予被上訴人（下稱系爭協議），上訴人並於9 2年9月間將系爭協議內容發函予被上訴人（下稱系爭函文） 。嗣被上訴人與其他相關單位並未對331事件之賠償事宜達 成協議，且總承包契約第75次變更協議書業於92年10月間簽 署，依照系爭協議，上訴人應於93年10月底前給付被上訴人 55,652,808元。詎上訴人竟不為給付，並於93年10月28日發 函向被上訴人表示無法依先前承諾之日期付款，被上訴人爰 依系爭協議之約定，請求上訴人應給付被上訴人55,652,808 元，及自93年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息 等語。
二、上訴人則以：依系爭函文內容，僅載明上訴人提出1項擬為 總承包商代墊付款之要約，此由該函載明：「……台北金融 大樓股份有限公司『將』『代』前述相關單位『墊付』指定 分包商……」等語即明。系爭函文係上訴人基於「台北101 大樓」業主之地位，依民法第311條、312條之規定，向被上 訴人提出欲以利害關係第3人身分代總承包商墊付款項之要 約，而被上訴人就上訴人代墊付款之要約並未於可期待承諾
之達到時期內為承諾之意思表示，依民法第157條之規定， 該要約已失其拘束力。且上訴人僅係擬依利害關係第3人之 地位代總承包商代墊付款，並無承擔總承包商債務，而讓總 承包商脫離債務人之意思表示，亦無為債務人而與總承包商 負連帶履行責任之意思表示，充其量上訴人僅係「保證」之 立場，而非債務承擔。又縱兩造間成立債務承擔契約，然因 被上訴人故意不同意協調結果，致停止條件成就，依民法第 101條第2項規定應視為條件不成就，且總承包商因其法律關 係所得對抗被上訴人之事由，依民法第303條第1項規定上訴 人亦得以之對抗被上訴人等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：上訴人應給付被上訴人55,652,808元， 及自93年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上 訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二） 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
四、經查：上訴人與總承包商間訂有總承包契約，被上訴人則與 總承包商間訂有分包契約負責分包工程，該分包工程於91年 間因331地震遭台北市政府勒令停工至91年7月4日始復工。 上訴人於92年9月間將系爭函文寄予被上訴人，嗣被上訴人 與其他相關單位並未對331地震事件之處理原則達成協議， 且上訴人與總承包商之第75次變更協議書業於92年10月間簽 署，然上訴人於93年10月28日發函被上訴人表示無法依系爭 函文所定日期給付上開金額等情，有上訴人92年9月間系爭 函文、93年10月28日信函、指定分包商變更工程請款彙總表 、分包工程契約變更工程協議書可按（原審卷第9至10頁、 第50至55頁），且為兩造所不爭執（本院卷1第75頁），堪 信此部分之事實為真正。
五、本件爭點：
（一）上訴人於本院提出民法第101條第2項及303條第1項之防禦 方法，及被上訴人於本院提出系爭協議係屬「擔保契約」 之攻擊方法，是否符合民事訴訟法第447條第1項但書第3 款之規定？
（二）兩造就「331事件被上訴人應得之工期延展費用」，是否 達成協議？
（三）系爭協議之法律性質為何？
（四）如認系爭協議成立，則系爭協議之付款條件是否已成就？ 又如認上訴人於本院提出民法第101條第2項之防禦方法， 程序上合法，則被上訴人是否有上訴人主張故意不同意協 調結果，致停止條件成就，依民法第101條第2項規定，應 視為條件不成就之情形？
（五）如認系爭協議成立，且上訴人於本院提出民法第303條第1 項之防禦方法，程序上合法，則上訴人得否以總承包商因 其法律關係所得對抗被上訴人之事由對抗被上訴人？又上 訴人得否依民法第745條、第742條第1項之規定，拒絕被 上訴人之請求？
爰分別述之如下：
（一）上訴人於本院提出民法第101條第2項、第303條第1項之防 禦方法，及被上訴人於本院提出系爭協議係屬「擔保契約 」之攻擊方法，是否符合民事訴訟法第447條第1項但書第 3款之規定？
１、按民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第1項明定當 事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事 人權益之保護，並於該條項但書第3款規定，對於在第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。 ２、經查：上訴人提出⑴被上訴人故意不同意協調結果，致停 止條件成就，依民法第101條第2項規定視為條件不成就； ⑵總承包商因其法律關係所得對抗被上訴人之事由，上訴 人依民法第303條第1項規定亦得以之對抗被上訴人，及被 上訴人提出系爭協議係屬「擔保契約」性質之主張，均係 於本院始提出，且上訴人及被上訴人復各對於他造之上開 主張提出責問（本院卷3第22至25頁、第58至59頁）。經 查系爭協議是否成立及其法律上之性質如何，及上訴人是 否應依系爭協議給付被上訴人上開款項，自被上訴人提起 本件訴訟，於原審即為兩造爭執之重點，兩造雖於本院始 提出上開主張，惟與渠等在原審主張之原因基礎事實相同 ，無礙於程序之終結及當事人權益之保障，均屬兩造對於 其第一審已提出法律上意見之補充，核與上開１所述民事 訴訟法第447條第1項但書第3款之規定相符，應予准許。 又本院既已認兩造上開之主張符合民事訴訟法第447條第1 項但書第3款之規定，則兩造上開之主張與民事訴訟法第4 47條第1項但書其他之款項是否相符，即無再加以論述之 必要，附此敘明。
（二）兩造就「331事件被上訴人應得之工期延展費用」，是否 達成協議？
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。 ２、被上訴人主張依系爭函文內容及證人證言，可知兩造間就 「331事件被上訴人應得之工期延展費用」，業已達成協 議等語。上訴人則辯以：系爭函文僅係上訴人擬代總承包 商代墊付款之要約，被上訴人未於可期待承諾之達到時期
內為承諾之意思表示，依民法第157條規定，此項要約已 失其拘束力等語。
３、經查：
⑴依兩造不爭執真正之系爭函文觀之，該函文第1段中文記 載：「本函紀錄業主TFCC（即上訴人）與指定分包商Gart ner（即被上訴人）協議就台北101塔樓與裙樓帷幕牆分包 工程Gartner應得之工程展延總費用為新台幣75,890,610 元……」等語，第1段英文記載：「"This letter record s the agreement reached between TFCC（Owner）and G artner（Nominated Subcont ractor）」等語，而第2段 則記載：「謹再確認如於第75次變更協定書簽署後12個月 內……」「It is further confirmed if, within 12 mo nths after the date of signing of CVO#75…」等語， 有系爭函文可憑（原審卷第9頁）。
⑵證人即當時負責臺北101工程營建管理美商端拿國際實業 有限公司（下稱端拿公司）之商務經理丙○○於本院結證 稱：「（提示原審卷第9頁原證1？）……原證1發出時間 約在2003年8、9月，當時為了評估被上訴人損失，整個工 期延遲主要有2個原因，一是331地震，一是業主有變更， 以致於工期要延長，就會產生費用，端拿公司依據這兩個 因素評估承包商產生的費用，業主有發變更指示部分是較 明確的，所以先支付2千多萬元部分，另331地震的費用因 責任不清，與被上訴人協商無法先付，但被上訴人當時不 同意，理論上被上訴人與總包商有合約關係，應該去找總 承包商，但總承包商當時並不願意承擔，所以被上訴人要 求上訴人出具上開信函，否則被上訴人即不同意按時完工 ，這是該函當時的背景。上訴人出上開信函後，被上訴人 有按期完工。」等語（本院卷1第170背面至171頁）。 ⑶上訴人於93年10月28日函記載：「謹參考2003年9月發給 貴公司函（即原證1信函），有關業主（即上訴人）保證 於2004年10月31日替總包商代墊貴公司（即被上訴人）因 331事件所衍生之工期展延費用，由於本公司已於2004年 10月26日就1121事件所產生之損失正式向KTRT（即總包商 ）提出求償，故謹此謹通知貴公司本公司目前無法依據上 述函件所定日期支付貴公司旨揭費用直到本公司1121求償 獲得解決為止。」等語，有該函文可按（原審卷第10頁） 。而證人丙○○就上開信函緣由亦結證稱：「……在2003 年11月21日發生一個工安事件，被上訴人的下包商在90、 91樓附近不小心將鐵件整籃打翻，鐵件散落1樓造成工安 事件，上訴人因為商場已經開幕，上訴人商場因之暫停營
業，業主將暫停營業的損失透過總承包商向被上訴人求償 ，上訴人的求償從2004年年初到原證2信函發出日止並無 結論，上訴人為了保護自己權益，所以發原證2信函表示 上開第1封信函雖然同意代墊，但在被上訴人就11月21日 工安事件解決之前，上訴人暫時不代墊該筆款項。」等語 （本院卷1第171頁）。
⑷又依總包商於93年6月8日核發予被上訴人之第46期ARev. 2期期中付款證書所載，上訴人與總包商關於總包契約第 75次變更工程協議書於92年10月間簽署完成後，上訴人已 於93年6月8日給付被上訴人20,237,802元，有該付款證書 可憑（原審卷第49至50頁），核與證人丙○○前開證述情 節相符。
⑸綜上，可知，上訴人於發出系爭函文前，兩造就系爭函文 之內容業已達成意思表示之一致，系爭函文乃係兩造就業 已合意事項所為之「紀錄」與「確認」，上訴人並基於上 開協議，先行給付屬業主變更指示部分之20,237,802元， 被上訴人亦因之按期完工，是兩造就「331事件被上訴人 應得之工期延展費用」，應已達成協議無訛。
（三）系爭協議之法律性質為何？
１、按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應 為一定之給付者，稱為擔保契約。此項契約具有獨立性， 於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債 務有效成立為必要，此與民法上保證契約具有從屬性或補 充性不同（最高法院97年度台上字第838號判決意旨參照 ）。又債務承擔乃不變更債務之同一性，由第3人承受該 債務或加入債之關係而為債務人之意。
２、被上訴人主張：系爭協議係分包契約以外，另行成立之「 擔保契約」等語。上訴人則辯以：如認系爭協議成立，依 原證物1、2，充其量僅能認係保證契約，而非債務承擔等 語。
３、經查：
⑴依系爭函文第2段中文記載：「……如於第75次變更協議 書簽署後12個月內，上述相關單位對331事件處理原則尚 未達成協議，臺北金融大樓股份有限公司（即上訴人）將 『代』前述相關單位墊付指定分包商Gartner即香港商嘉 特納有限公司台灣分公司（即被上訴人）因331事件衍生 之費用55,652,808元。」等語（原審卷第9頁）。 ⑵證人丙○○於本院結證稱：「（問：331事件發生後所謂 相關單位是指那幾家公司？）相關單位指鋼鐵結構之分包 商、總包商及上訴人。」、「（問：鋼結構之分包商是何
公司？為何必須付錢？）鋼結構是由中鋼結構公司及新日 本製鐵公司聯合承攬，331事件造成損害是因為鋼結構塔 式吊車掉下來造成損害，所以是主要肇事者之1。」、「 （問：上開金額即系爭函文所載之75,890,610元如何計算 得來？有無經過上訴人核算？）上開金額是端拿公司依據 被上訴人提出來求償文件計算出來的，上訴人應該沒有算 過，因為我們是代表上訴人處理該事情。」、「（問：總 承包商有無參與上開金額的核算？）總承包商應該沒有算 過，他們也尊重我們的核算。」等語（本院卷1第171頁背 面至第172頁）。
⑶參諸上開⑴⑵所述，可知，上訴人於出具系爭函文之際， 「相關單位」即上訴人、總包商及鋼鐵結構工程分包商， 對於331事件所致損害，各應負擔多少責任尚屬未定，且 系爭函文所載之75,890,610元，亦未經總包商之核算，是 系爭協議顯係被上訴人於指定分包契約外另與上訴人單獨 成立之協議，而上訴人仍同意：「如於第75次變更協議書 簽署後12個月內，上述相關單位對331事件處理原則尚未 達成協議，上訴人將代前述單位墊付被上訴人因331事件 衍生之費用55,652,808元。」等語，足見上訴人係承諾如 「上訴人、總包商及鋼鐵結構工程分包商於第75次變更協 議書簽署後12個月內未能就331地震事件所致工期展延費 用未達成協議」時，上訴人即負有給付被上訴人上開費用 之義務，不以上訴人、總包商或鋼鐵結構分包商對於此項 工期展延費用給付義務確定成立為前提，是系爭協議之法 律性質，核與前開１所述「擔保契約」之要件相符，應認 系爭協議係成立於兩造間之擔保契約，非債務承擔或保證 契約。故上訴人辯以：如認上開協議成立，依原證物1、2 ，充其量僅能認係保證契約等語，應不可採。
（四）如認系爭協議成立，則系爭協議之付款條件是否已成就？ 又如認上訴人於本院提出民法第101條第2項之防禦方法， 程序上合法，則被上訴人是否有上訴人主張故意不同意協 調結果，致停止條件成就，依民法第101條第2項規定，應 視為條件不成就之情形？
１、按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻 其條件之成就者，視為條件已成就。因條件成就而受利益 之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件 不成就。」民法第101條定有明文。
２、上訴人抗辯：被上訴人向上訴人請求上開費用前，331事 件相關單位業已達成協議，該等相關單位既已達成協議， 縱因被上訴人故意不同意協議結果，致無法簽署331事件
協議書，依民法第101條第2項規定，亦應視為條件不成就 ，被上訴人無權請求上訴人給付前開費用等語。被上訴人 則主張：系爭協議之付款條件業已成就，且被上訴人並無 上訴人所抗辯故意不同意協調結果，致條件成就之情形等 語。
３、經查：
⑴依系爭函文第2段中文記載：「……如於第75次變更協議 書簽署後12個月內，上述相關單位對331事件處理原則尚 未達成協議，臺北金融大樓股份有限公司（即上訴人）將 『代』前述相關單位墊付指定分包商Gartner即香港商嘉 特納有限公司台灣分公司（即被上訴人）因331事件衍生 之費用55,652,808元。」等語（原審卷第9頁），可知， 系爭協議之付款條件係：「第75次變更協議書簽署後12個 月內，上述相關單位對331事件處理原則尚未達成協議」 。而所稱「達成協議」，參諸證人丙○○於提及系爭函文 背景時所證稱：「另331地震的費用因責任不清，與被上 訴人協商無法先付，但被上訴人當時不同意，……所以被 上訴人要求上訴人出具上開信函。」，及系爭函文業已明 確記載因331事件衍生之費用為55,652,808元等情，應係 指除上訴人、總包商及鋼鐵結構分包商間，就被上訴人因 331地震事件衍生工期展延費用55,652,808元（總金額） 之合意外，尚應包括彼此間責任分擔比例及個別賠償數額 之合意。
⑵證人丙○○於本院固結證稱：「（問：3個相關單位對於 331事件工程展延費用處理原則，內部有無達成協議？） 我想應該有，因為最後總承包商和業主的工程展延協定雙 方均已簽署，亦與鋼構分包商簽署。」、「（問：證人上 述所說相關單位達成協定時間是在何時？）2004年10月至 12月間，可參考總承包商與上訴人間工程結算書之草稿。 」等語（本院卷1第171頁背面、第172頁），惟其就上開3 個單位所謂之達成協議亦結證稱：「只有針對金額達成協 議，沒有就責任達成協議，所謂金額達成協議是指3個單 位願意付出多少錢達成協定。」等語（本院卷1第172頁） 。足見，上訴人、總包商及鋼鐵結構分包商間僅就渠等同 意賠償之總金額達成協議，至上述3個相關單位間，就被 上訴人因331地震事件應得工期展延費用55,652,808元究 竟如何分擔則未達成協議。此外，上訴人復未能提出其他 證據證明上訴人、總包商及鋼鐵結構分包商間，於第75次 變更協定書簽署後12個月內，對被上訴人因331地震事件 應得之工期展延費用55,652,808元業已達成如上所述之協
議。是上訴人抗辯上述相關單位已於第75次變更協定書簽 署後12個月內對331事件處理原則達成協議等語，應無可 採。
⑶又如上所述，被上訴人非系爭函文所稱之「相關單位」成 員，亦無須為331事件所致之損害負賠償責任，自無從參 與相關單位對331事件處理原則之協議，是上訴人抗辯被 上訴人故意阻止各分包商協議之成立，致331事件之協議 無法簽署，而構成系爭函文所載付款條件成就，依民法第 101條第2項，應視為付款條件不成就等語，亦不足採。 ⑷從而，應認被上訴人上開之主張為可採。
（五）如認系爭協議成立，且上訴人於本院提出民法第303條第1 項之防禦方法，程序上合法，則上訴人得否以總承包商因 其法律關係所得對抗被上訴人之事由對抗被上訴人？又上 訴人得否依民法第745條、第742條第1項之規定，拒絕被 上訴人之請求？
１、按「債務人因其法律關係所得對抗債權人之事由，承擔人 亦得以之對抗債權人。但不得以屬於債務人之債權為抵銷 。」、「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。」、「 保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前 ，對於債權人得拒絕清償。」民法第303條第1項、第742 條第1項及第745條分別定有明文。
２、經查：如上所述，系爭協議乃係上訴人與被上訴人間，另 行成立之「擔保契約」，並非債務承擔契約，於擔保事故 發生時，擔保人即負有給付義務，不以主債務即上訴人、 總包商或鋼鐵結構工程分包商對於此項工期展延費用給付 義務有效成立為必要，是上訴人依民法第303條第1項規定 ，以總承包商因其法律關係所得對抗被上訴人之事由，對 抗被上訴人，自屬無據。又系爭協議，具有獨立性，與民 法上之保證契約具有從屬性或補充性不同，亦如上述，準 此，上訴人依民法第745條、第742條第1項之規定，拒絕 被上訴人之請求，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議之約定，請求上訴人給付55 ,652,808元及自93年11月1日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決 ，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，為准免假執行之 宣告，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 連士綱
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 7 月 15 日 書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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