臺灣高等法院民事判決 97年度建上易字第39號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳淑真律師
被上訴人 甲○○
樓
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月2
3日臺灣士林地方法院97年度建字第5號第一審判決提起上訴，本
院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）95年10月21日與被上訴人簽 訂工程承攬合約（下稱系爭合約），約定由被上訴人為伊所 有門牌號碼為臺北市○○路○段5之2號1樓之房屋（下稱系爭 房屋）裝潢（下稱系爭工程）。惟被上訴人於施工過程中， 不但未依約提出設計詳圖及施工說明，亦未確實監工，致施 工進度遲延且瑕疵叢生，伊要求被上訴人修正仍未見改善， 乃於96年2月間發函終止系爭合約。詎被上訴人於系爭合約 終止後，竟以勘查施工現場以利重新設計施作為由，夥同他 人進入伊家中破壞物品及裝潢，經伊向臺灣士林地方法院檢 察署（下稱士林地檢署）對被上訴人提出毀損告訴，被上訴 人於96年11月28日經檢察官提起公訴在案。又伊另向原法院 民事庭聲請保全證據，亦經臺北市室內設計裝修商業同業公 會（下稱裝潢公會）會同兩造在場鑑定系爭工程後，確認有 多項工程需拆除重作，且部分建材或電器數量亦有浮報情事 （下稱系爭鑑定報告）。嗣伊委託他人重新裝潢，於拆除被 上訴人所施作之裝潢時，更陸續發現有諸多隱蔽之瑕疵。茲 伊已給付被上訴人工程款新臺幣（下同）100萬元，是兩造 就：㈠原判決附表1（下稱附表1）所列之工程款419,805元 ；㈡原判決附表2（下稱附表2）所列之工程款640,089元中 ，尚應扣除84,890元，即：⒈「HCG馬桶」價款26,050元， ⒉「全室天花板」工程款58,840元；㈢原判決附表3（下稱 附表3）所列之工程款219,517元中，尚應扣除191,217元， 即：⒈「客廳及餐廳80×80拋光石英磚」工程款79,677元 ，⒉「黑金鋒大理石檯面」工程款32,500元，⒊「防盜燈」 工程款900元，⒋「玄關窯燒玻璃」工程款8,640元，⒌「後 陽台牆面地坪洗宜蘭石」工程款36,000元，⒍「TOTO琺瑯浴 缸」工程款32,000元，⒎「不銹鋼防風罩」工程款1,500元 ；㈣「設計監造費」部分，應全數扣除127,941元；㈤「保
全證據鑑定費」49,140元、「拆遷安置費用」150,000元、 「毀損花瓶及咖啡壺」9,100元，計208,240元，亦應由被上 訴人負擔。是伊自得向被上訴人請求355,986元〔即419,805 +（640,089-84,890）+（219,517-191,217）+（127,941- 127,941）-1,000,000-23,500-77,550-50,000-208,240〕 。爰依承攬及侵權行為之法律關係，求為判命被上訴人應給 付上訴人654,226元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算利息；及以供擔保為條件宣告假執行 之判決。（按上訴人逾前開請求部分，業經原審法院為其敗 訴之判決，上訴人未聲明不服，因未繫屬本院，不另贅述）二、被上訴人則以：簽訂系爭合約前，伊已就系爭工程之預算、 圖面及材質以電子郵件與上訴人往返討論數次，且伊於施工 前，必會提供詳細施工圖說及報價單予上訴人確認，每日亦 均前往施工地點監造，並按上訴人要求於95年12月31日提前 完工。而上訴人於完工翌日遷入施工地點居住後，除對浴缸 上方玻璃門、玄關玻璃及隔熱瓦斯安裝時間等工程有意見外 ，對系爭工程之品質尚稱滿意，復追加施作木造組合櫃、浴 櫃、保全系統及換氣鋁窗等工程，使系爭工程款增加至 1,998,378元。兩造並約定由伊負責改善上訴人有意見部分 之工程，待上訴人配偶返國後再給付剩餘之工程款998,378 元。詎上訴人配偶於96年1月底回國後，竟以系爭工程施作 結果非其所欲，遂以出國或系爭工程有瑕疵為由拒付工程餘 款。茲系爭工程均係按上訴人之要求及預算施作，使用之建 材等級亦均與上訴人充分溝通，獲上訴人同意後方行採用， 縱上訴人配偶認施工結果與期待不符，亦屬上訴人與其配偶 間之溝通問題，與伊無關，上訴人上開主張扣除之工程款項 ，均無理由。又若系爭工程確有上訴人所指不堪使用之重大 瑕疵，上訴人豈有居於其中長達數月之理？況伊先前為取得 工程餘款，已同意依上訴人要求改善，上訴人卻於工人依其 指示動手註記後，即不許伊等繼續修繕，並據此對伊等提出 毀損告訴，致伊2年來訟爭不斷，財務出現問題，是上訴人 請求伊賠償損害，誠屬無理。縱依系爭鑑定報告結果，認系 爭工程有些許瑕疵，然以上訴人積欠之工程款998,378元， 扣除系爭鑑定報告所估計上訴人拆除重作、修補系爭工程支 出之費用、伊先前有請款未施作部分之金額及應減少之工程 款共計243,650元，再加上伊先前有施作卻未請款，而應由 上訴人補付之工程款172,817元後，上訴人仍應給付伊 927,545元等語置辯。
三、上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起部分 上訴，聲明：㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。㈡上廢棄
部分，被上訴人應給付上訴人355,986元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息。被上訴 人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於95年10月21日與被上訴人簽訂系爭合約，約定由 被上訴人為上訴人所有之系爭房屋裝潢。
㈡被上訴人於96年5月31日晚間7時30分許，與訴外人張德發 、林文章進入系爭房屋，由張德發、林文章分持榔頭敲破 地板磁磚13個洞、玄關櫃5個洞、客房門2個洞、天花板2 個洞、小孩房門衣櫃3個洞、主臥室2個洞、餐廳壁2道刮 痕及客浴天花板十字刮痕等。經上訴人對被上訴人及張德 發、林文章提出毀損告訴，並經士林地檢署檢察官於96年 11月28日向原法院聲請簡易判決處刑在案。 ㈢上訴人向原法院民事庭聲請保全證據（96年度聲字第1061 號），經該院裁定准許，並囑託裝潢公會就系爭工程進行 鑑定，作成系爭鑑定報告。
㈣上訴人已給付被上訴人系爭工程之工程款100萬元。 ㈤兩造對於系爭工程之工程款不爭執部分如附表1，不爭執 之工程款為41萬9,805元。
㈥兩造對於系爭工程之工程款有爭執部分，經原法院先後3 次會同有營建工程專業背景之諮詢專家金華國與兩造就系 爭工程有無瑕疵、有無追加、應否扣除或增加多少金額等 事項進行協商後，兩造協議不爭執部分如附表2所示（即 兩造不再爭執部分），協議後不爭執之工程款為616,589 元（含系爭工程嗣遭毀損之扣款23,500元）（按未扣除 23,500元後，即為640,089元）。 有系爭工程合約、士林地檢署聲請簡易判決處刑書、原法院 96年度聲字第1061號裁定、鑑定報告書（原審卷第17至19、 34至60頁）等為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。五、上訴人主張被上訴人施作系爭工作確有諸多瑕疵且系爭合約 終止後，且竟以勘查施工現場以利重新設計施作為由，夥同 他人進入伊家中破壞物品及裝潢，應負債務不履行及侵權行 為損害賠償責任，是原判決認上訴人尚積欠被上訴人工程款 256,302元，應再扣除附表2中「HCG馬桶」價款26,050元、 「全室天花板」工程款58,840元；扣除附表3中「客廳及餐 廳80×80拋光石英磚」工程款79,677元、「黑金鋒大理石檯 面」工程款32,500元、「防盜燈」工程款900元、「玄關窯 燒玻璃」工程款8,640元、「後陽台牆面地坪洗宜蘭石」工 程款36,000元、「TOTO琺瑯浴缸」工程款32,000元、「不銹 鋼防風罩」工程款1,500元；「設計監造費」部分，應全數
扣除127,941元；「保全證據鑑定費」49,140元、「拆遷安 置費用」150,000元、「毀損花瓶及咖啡壺」9,100元，計 208,240元，亦應由被上訴人負擔，伊得向被上訴人請求 355,986元等語。原判決以經結算後上訴人尚積欠被上訴人 工程款，因而駁回上訴人之請求，是本件應審酌者，即以原 判決認上訴人積欠之工程款金額為基礎，上訴人主張應再扣 減之上述金額，是否有據？
六、附表2所列兩造協議後不爭執之工款640,089元，是否應再扣 除84,890元：
㈠HCG馬桶26,050元部分：
⒈上訴人主張被上訴人以低劣工法整建浴室，系爭鑑定報 告認應拆除重作，且被上訴人未按照HCG安裝方式施工 ，導致與浴室磁磚拆離時，會使馬桶受損，應全部扣除 兩造協商減價後之餘額26,050元等語。被上訴人則辯稱 拆除地磚時，不致使馬桶受損等語。
⒉查主臥室及公共浴室確因防水層不周密，使壁面出現因 滲水濕氣致油漆膨凸現象、主臥室浴室有1塊壁磚遭被 上訴人敲破，公共浴室4塊底層壁磚亦曾完成後敲除補 貼，另除淋浴拉門後在磁磚上留下孔洞等情，為兩造所 不爭執，系爭鑑定報告鑑定認浴室壁磚若施工後再行挖 補，易導致防水層破壞，若要達到確實防水之要求，建 議完成除磁磚作防水，再行貼新磁磚，有系爭鑑定報告 影本在卷可稽（原審卷第55頁）。
⒊上訴人主張因浴室地磚須拆除重作，導致馬桶須廢棄更 換等語。但證人即施作系爭工程之水電工賴明杉於97年 5月28日證稱，如連同磁磚一起拆，就不會損壞到馬桶 ，如要不損壞到磁磚及馬桶，則需慢慢的敲，僅能用砂 輪機慢慢切除馬桶與磁磚間之縫隙，拆除費用較高，由 水電工拆除較好，工比較細，一般拆除工人拆馬桶之損 壞機率通常比水電工拆除損壞之機率要高等語（原審卷 第342至343頁）。顯見如果連同磁磚一起拆除，亦非必 定損壞馬桶，且因上訴人係將浴室之全部磁磚拆除，自 無須顧及保全磁磚之完整，以一般之拆除方法即可保留 馬桶不受損壞。且系爭鑑定報告就浴室上開瑕疵，「繼 續完成修補費用及應退費用」之說明為「兩間浴室須拆 除重作（拆除費用列最後項目之總計金額）所須費用為 新台幣76640元（貼工32640、防水10000、磁磚24000、 原有衛浴設備安裝1000）」（原審卷第55頁），是系爭 鑑定報告就浴室瑕疵拆除重作修復費用之估算，列有磁 磚、防水及貼工之費用，原有衛浴設備僅列「安裝」費
用，並未列「更換」之費用，益徵確可在不損傷馬桶之 情形下拆除磁磚，上訴人主張此部分應扣除26,050元， 並無可取。
㈡全天花板工程款117,680之1/2即58,840元部分： ⒈上訴人主張客廳天花板無圖說且設計錯誤，導致天花板 線條交錯，應扣除工程款117,680元之1/2即58,840元作 為改善費用等語。被上訴人則辯稱設計乃個人風格、理 念之表現，並無對錯，且上訴人於施作中，意見極多， 一改再改，有何理由謂設計錯誤，要求減價等語。 ⒉查系爭工程木作＆油漆項目，關於「全室新作矽酸鈣板 平頂天花」項目報價金額為77,775元，「全室新作矽酸 鈣板立體天花」為38,525元，「立體天花流明燈盒」為 11,000元（原審卷第117頁），經鑑定後，兩造於原審 協議平頂天花板減價54,900元，立體天花板加價56,280 元，未施作之立體天花流明燈盒則全數減價（原審卷第 58 、291頁），是上開3項工程之工程款為117,680元（ 77,775+38,525+11,000-54,900+56,280-11,000=117,68 0）。
⒊上訴人雖主張客廳天花板無圖說，且設計錯誤，導致天 花板線條交錯等語，並提出照片為證（本審卷第45頁） 。惟查，證人即木工嚴得清證稱「（施作天花板時被上 訴人有指示你如何施作？）一開始時被上訴人有拿一張 平面圖，我進場施作時，上訴人說有更改過，所以我就 暫時停工，過幾天被上訴人給我第二張圖，我跟上訴人 說請他與被上訴人確認施作的內容後我再進場施作，以 免浪費工料，後來他們就同意依照第二張圖施工」、「 （上訴人提出的平面圖是否就是你所稱的第二張圖？） 是。我們一般施工都是依照這樣的設計圖來施工，因為 圖上已經標示了高低差，只是因為上訴人看不懂，所以 我請他與被上訴人溝通後再按圖施工」等語（原審卷第 346頁）。足徵被上訴人確曾提供天花板之施工圖說予 上訴人，縱使上訴人看不懂該圖說，兩造亦曾就天花板 應如何施作達成協議；況設計創作本即有仁智之見。是 上訴人自不得嗣後再以客廳天花板無圖說或設計錯誤為 由，而主張扣除此部分工程款。亦即此部分工程款仍為 117,680元，上訴人主張應再扣除一半即58,840元，並 無可取。
七、附表3兩造爭執經法院認定之工程款部分，是否應再扣除 191,217元：
㈠「客廳及餐廳80×80公分（拋光石英磚）工程款79,677
元部分：
⒈上訴人主張原判決就新、舊地磚銜接處有高低不平之瑕 疵，認應扣除工程款77,550元，惟新地磚復遭被上訴人 夥眾搗毀11塊，須全區重作，應以79,677元為修復費用 等語。被上訴人則辯稱新、舊地磚銜接處有高低不平之 情形，但並非其瑕疵修復完成後又毀損地磚，僅能扣款 1次等語。
⒉查上訴人於系爭工程施作前即決定保留主臥室、書房、 小孩房之舊地磚，此為兩造所不爭執，故被上訴人於設 計施作客廳、餐廳等新地磚，即應事先考慮到新、舊地 磚高低銜接之問題，並加以克服，而諮詢專家金華國於 原審亦陳稱上開情形在設計時，就應考慮新、舊地磚可 能會有高低差之問題，使用硬底施工法，應該可以克服 等語（原審卷第339頁），詎被上訴人施作地磚鋪設， 造成新、舊地磚銜接處高低不平，自有瑕疵。 ⒊另被上訴人於96年5月31日至施工處所敲破新施作之11 片地磚，造成13個洞，經系爭鑑定報告「因地磚遭毀損 ，須全區拆除重作。（拆除費列於最後項目之總計金額 ）所須金額為新台幣77550元（貼工工資51800元，磁磚 費用25750元）。」（原審卷第56頁），則地磚既有新 、舊地磚銜接處不平之瑕疵，且被上訴人又敲破11片地 磚，於拆除重作時，自可就銜接處高低不平之瑕疵一併 處理改善，是其修復費用自亦為77,550元。 ⒋雖上訴人主張新地磚復遭被上訴人夥眾搗毀11塊，須全 區重作，應以79,677元為修復費用等語。惟上訴人所主 張應扣除之97,677元，即為鋪設客廳及餐廳80×80公分 拋光石英磚地磚之工程款，但遭毀地磚修復費用既經系 爭鑑定報告鑑定為77,550元，並經原判決認定應扣除 77,550元為瑕疵修復及補損害、回復原狀之費用，其主 張須再行扣除97,677元，並無可取。 ㈡「黑金鋒大理石檯面」工程款32,500元部分： ⒈上訴人主張黑金峰大理石檯面安裝之始，即因施工當時 勉強崁入壁面結果，造成邊緣破損，且黑金峰大理石檯 面所附屬之懸臂式電視櫃既依鑑定報告須拆除重做，自 會毀損，工程款32,500元應全數減價等語。被上訴人則 辯稱大理石以矽利康粘的，修改時將大理石拿起，不會 敲碎大理石等語。
⒉查系爭工程中關於「客廳電視矮櫃與主牆造型」項目96 年3月15日請款之金額為25,200元、「客廳電視高櫃」 為19,800元、「客廳電視主牆面貼水晶板造型」13,500
元、「客廳電視櫃黑金峰大理石檯面正面訂厚4cm」 24,000元、「玄關櫃黑金峰大理石檯面正面訂厚4cm」 8,500元（原審卷第14頁），就上訴人主張被上訴人施 作上開部分設計錯誤、材質低劣、施工錯誤一節，系爭 鑑定報告鑑定後認為「電視櫃為懸臂式設計，惟無考慮 其結構性，造成櫃身前傾，進而使得壁面水晶板變形。 另水晶板側面依工程慣例亦應加封邊壓條。總的來說， 此電視櫃已不堪使用，需拆除重新施做。」（原審卷第 53頁），顯見系爭電視櫃之施作確有瑕疵。
⒊按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承 攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自 行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或 請求減少報酬。上訴人經一再要求改正上開瑕疵，仍未 完成補正（原審卷第7、142頁），上訴人自得主張減少 該部分之報酬。但觀之鑑定報告，多為施工之瑕疵，故 關於客廳電視矮櫃與主牆造型、客廳電視高櫃、客廳電 視主牆面貼水晶板造型之施作均須拆除，此部分固得主 張減少此部分之報酬。惟關於黑金鋒大理石檯面即「客 廳電視櫃黑金峰大理石檯面正面訂厚4cm」、「玄關櫃 黑金峰大理石檯面正面訂厚4cm」部分並無瑕疵，自不 能減少此部分之報酬，況被上訴人亦辯稱大理石係使用 矽利康加以固定，修改時可將大理石拿起，不致破壞大 理石本體等語，是上訴人主張應再扣除此部分之工程款 32,500元，自無可取。
㈢「防盜燈」工程款900元部分：
⒈上訴人主張防盜燈屬工程統包案之一部分，被上訴人即 應交付完好之品質，詎上訴人令另其水電工安裝劣質品 ，一安裝後即故障，除扣除感應器300元外，應為整組 扣款，再扣除900元等語。被上訴人則辯稱上訴人係自 行與水電工接洽等語。
⒉查證人水電工賴明杉證稱，係上訴人要求伊加裝防盜燈 ，惟伊裝設前有向被上訴人說明，關於燈的位置及電源 線如何布置均曾與上訴人溝通過，上訴人並未特別指示 要加做開關，惟若業主要求會加作開關，嗣後伊係向被 上訴人請款，如果防盜燈一直亮，應該是感測器壞掉， 要更換整組燈約300元左右，如果加裝開關需增加約2、 300元等語（原審卷第340至341頁）。故防盜燈雖係上 訴人要求正在現場施工之證人賴明杉裝設，惟因證人賴 明杉事前已向被上訴人說明並獲得允許，事後又係向被 上訴人請款，且被上訴人亦一併計入向上訴人請求之工
程款內，應認兩造業已同意追加此工程項目。又因上訴 人並未特別要求加作開關，且加作開關亦須追加費用， 故上訴人不得以未施作開關為由而要求減價。惟因施作 完成後，防盜燈之感測器故障，更換整組燈需300元， 故此項目僅應扣除300元，上訴人雖主張防盜燈品質低 劣，使用後即故障等情，故再提出照片為證（本審卷第 213、214頁），然依照片亦無從認定有何種故障情事， 其主張應再扣除工程款為900元，並無可取。 ㈣「玄關窯燒玻璃」工程款8,640元部分： ⒈上訴人主張玄關處之3個「玄關窯燒玻璃」，當初玻璃 工人拿至現場安裝時，僅以矽膠為粗糙不平地黏在清玻 璃上，上訴人旋向工人表示異議，表示不是當時向被上 訴人所提之設計，並無遮蔽效果，工人以美工刀取下帶 走，留下清玻璃暫時黏在位置上，迄今仍未交付符合設 計要求之窯燒玻璃，應再扣除工程款8,640元等語。被 上訴人則辯稱窯燒玻璃已交付留在現場，僅尚未安裝而 已等語。
⒉查系爭工程雜項工程中玄關8m/m強化玻璃切洞嵌窯燒玻 璃，請款金額為8,640元（原審卷第16頁），上訴人原 以玄關處玻璃朝餐廳面為整片無修飾平面，毫無設計元 素，且玻璃裝置歪斜，且因無飾邊、比例失衡，毫無設 計感等由，聲請證據保全鑑定，鑑定結果認玄關之櫃須 拆除重作，惟係指木作及油漆部分，至於此玻璃項目， 系爭鑑定報告鑑定認為，朝餐廳面為整片無修飾平面， 實乃個案設計風格之因素，不可因無圖案在其上就斷定 為設計不佳或施工錯誤，玻璃係尚未固定而非歪斜，至 於設計感為見仁見智之問題，與品質無關等語（原審卷 第53頁），既設計感屬見仁見智之問題，非可僅因上訴 人稱無設計感，即認屬工程瑕疵。
⒊又上訴人舉出照片主張被上訴人未交付3個窯燒玻璃等 語（本審卷第43頁），惟證人即玻璃工游竣富證稱伊前 後共施作2片清玻璃，第1片清玻璃帶至現場安裝時，因 上訴人認為3個窯燒玻璃裝置位置，視覺怪怪的，故重 作另1片清玻璃，但3個窯燒玻璃仍可使用，第2片清玻 璃攜至現場欲安裝時，上訴人配偶不讓伊施工，伊即將 玻璃留在現場，同時聯絡設計師擇期再安裝，3個窯燒 玻璃即嵌在第2片清玻璃上，卷附第43頁之照片，應該 是第1片玻璃安裝後拍的等語（本審卷第228至230頁） ，自堪認玄關處3個窯燒玻璃，已施作完成並交付上訴 人，僅尚未安裝而已。再被上訴人於本院準備程序時已
一再辯稱3個窯燒因上訴人配偶不讓其黏上，但東西已 留在現場等語（本審卷第148、159頁），至其答辯㈡、 ㈢狀稱「因窯燒較費工，慢幾天送達，但當工人要去固 定，上訴人太太回國，已不准上訴人和工人進入其住宅 ，所以無法固定」等語（本審卷第142、162頁），其重 點僅在表達其無法進入系爭房屋安裝窯燒玻璃，並非自 承未交付窯燒玻璃。至上訴人所提窯燒玻璃現場示意圖 （本審卷第232頁），惟證人游竣富證稱伊曾見過此上 訴人繪製之圖，不是最後確定之圖等語（本審卷第229 頁背面），是此示意圖是否為最後確定施作之圖，即堪 質疑，是上訴人主張被上訴人未交付3個窯燒玻璃，工 程款8,640元，應予減價，並無可取。 ㈤「後陽台牆面地坪洗宜蘭石」工程款36,000元部分： ⒈上訴人主張「後陽台牆面地坪洗宜蘭石」工程，被上訴 人報價30,000元，即應受其意思表示所拘束，被上訴人 辯稱應追加工程款36,000元，並無理由，應予扣除等語 ；被上訴人則辯稱其係依工程慣例截長補短式請款，其 未施作者，皆遭扣除，則實際施作者，應予追加，「後 陽台牆面地坪洗宜蘭石」66,000元為鑑定之金額等語。 ⒉查系爭工程中關於「後陽台牆面地坪洗宜蘭石」，於原 契約中並無此項目，為事後追加之工程款，惟被上訴人 事後提出之請款單，針對此一項目，請款數量為30㎡， 單價為1,000元，金額為30,000元，此為兩造於原審協 議爭點時所不爭執，並有系爭契約之報價單，86年3月 15日請款報價單可稽（原審卷第339頁正背面、62頁、 13頁、116頁）。按如依情形，非受報酬，即不為完成 其工作者，視為允與報酬。未定報酬者，按照價目表所 定給付之。無價目表者，按照習慣給付之，民法第491 條定有明文，則此部分工程既為追加工程，未約定工程 數量、單價，被上訴人依市價計算其工程款，即為可取 。次查，系爭鑑定報告亦認「後陽台洗石面積為30㎡（ 始數量做比較，市價為每平方公尺2200元，須追加 66000元）」（原審卷第58頁），是被上訴人辯稱除原 請款單之30,000元外，應再追加36,000元，堪可採信， 上訴人主張被上訴人不得請求「後陽台牆面地坪洗宜蘭 石」工程款36,000元，應予扣除等語，並無可取。 ㈥「TOTO琺瑯浴缸」工程款32,000元部分： ⒈上訴人主張依照片顯示，被上訴人施作浴室時，為了對 準落水孔，使用硬拗彎折排水管之錯誤方式施工，導致 流水不易，經拆除後發現，已無法修復，且因浴室需重
做，將因無絲毫空間可將已固定之浴缸完好拖出，勢必 損壞浴缸，故「TOTO琺瑯浴缸」工程款32,000元應予扣 除等語。被上訴人則辯稱拆除浴室磁磚不會毀損浴缸等 語。
⒉查主臥室及公共浴室確因防水層不周密，使壁面出現因 滲水濕氣致油漆膨凸現象、主臥室浴室有1塊壁磚遭被 上訴人敲破，公共浴室4塊底層壁磚亦曾完成後敲除補 貼，另除淋浴拉門後在磁磚上留下孔洞，經鑑定須拆除 重作，已如前述。上訴人固主張浴室拆除重作，勢必會 毀壞浴缸等語，然證人賴明杉證稱拆除浴缸時，磁磚會 受損，惟浴缸不會壞掉等語（原審卷第343頁）。且因 上訴人係將浴室之全部磁磚拆除，自無須顧及保全磁磚 之完整，以一般之拆除方法即可保留浴缸不受損壞。況 系爭鑑定報告浴室瑕疵拆除重作修復費用之估算，列有 磁磚、防水及貼工之費用，原有衛浴設備僅列「安裝」 費用，並未列「更換」之費用，已如前述，益徵確可在 不損傷浴缸之情形下拆除磁磚，上訴人主張「TOTO琺瑯 浴缸」工程款32,000元應予扣除等語，亦無可取。 ㈦「不銹鋼防風罩」工程款1,500元部分： ⒈上訴人主張被上訴人使用錯誤之防風罩型式，致熱水器 散熱不良，無法點火，應扣除全部價金1,500元等語。 被上訴人則辯稱防風罩係上訴人自行與水電工聯繫，過 程並未知會或經過被上訴人，被上訴人僅依水電工請款 據以請款，與被上訴人無關等語。
⒉查證人賴明杉證稱，係上訴人指示伊施作熱水器之不銹 鋼防風罩，惟伊施作前有向被上訴人說明，上訴人並未 特別指示如何施作，惟因防風罩只有一種型式，故伊係 買現成之防風罩裝在熱水器上，嗣後伊係向被上訴人請 款等語（原審卷第343頁）。足徵不銹鋼防風罩雖係上 訴人指示正在現場施工之證人賴明杉裝設，惟因證人賴 明杉事前已向被上訴人說明並獲得允許，事後又係向被 上訴人請款，且被上訴人亦一併計入向上訴人請求之工 程款內，應認兩造業已同意追加此工程項目。
⒊雖上訴人主張防風罩尚有其他不同形式，被上訴人使用 錯誤型式，致散熱不良等語，並提出系爭防風罩，及他 品牌之防風罩照片為證（本審卷第215、216、220、221 頁）。然因上訴人並未特別指示應如何施作，依民法第 200條第1項規定「給付物僅以種類指示者，依法律行為 之性質或依當事人之意思不能定其品質時，債務人應給 付中等品質之物。」，則水電工賴明杉自得交付伊所知
悉之防風罩予上訴人，再防風罩為加裝在室外熱水器上 ，用以防風抗雨之罩子，則防風罩得以防風防雨，即合 於契約之效用，屬符合上開中等品質之物，且防風罩既 為防風防雨，散熱較不良，亦為其物品性質使然，至上 訴人所稱因而無法點火，則未能證明之，是上訴人主張 被上訴人使用錯誤型式，散熱不良，應扣除價金等語， 並無可取。
八、是否應再扣除設計監造費127,941元？ ㈠上訴人主張被上訴人未盡設計師之職責以充分揭露設計式 樣及尺寸圖，亦未依上訴人修正意見修正圖式，設計欠考 量、不當、不妥、簡陋、粗糙，又監造不力，導致多所錯 誤、漏失，須以亡羊補牢手法修補，造成眾多無可彌補之 瑕疵成品，且事後非但未盡修繕之責，尚率眾入屋毀損， 故應扣除全部之設計監造費等語；惟為被上訴人所否認， 並辯稱設計建造費為工程費用之項目，兩造工程合約書已 簽訂，且設計乃個人風格，無所謂對錯等語。 ㈡經查，被上訴人設計及監造之系爭工程，依系爭鑑定報告 認定確有部分瑕疵須拆除重做或修補改善，且亦有應追加 之數量及報酬，此部分經兩造協議或經本院認定加、減價 如前述，顯見被上訴人設計及監造系爭工程時，確有所疏 失甚明，是被上訴人辯稱不應扣減設計監造費等語，尚不 足採。惟除上述工程瑕疵之外，被上訴人仍有善盡其設計 及監造之責，兩造之訂約之初既已協議按工程總價10％計 算設計監造費，此觀之系爭契約95年10月17日報價單自明 （原審卷第115頁），顯見此為兩造意思表示合致之內容 ，上訴人自不得主張扣除全數設計監造費或降低設計監造 費之比例。是系爭工程之設計監造費，應以系爭工程因瑕 疵扣款後之工程總價10％計算方屬合理，亦符合兩造締約 時之原意。則原判決依兩造不爭執之附表1工程款419,805 元、附表2之工程款640,089元（不含系爭工程嗣遭毀損之 扣款23,500元）及兩造爭執經認定之工程款219,517元（ 計算式：79,677（客廳及餐廳80×80公分拋光石英磚） +14,800（後陽台南方造型）+32,500（客廳電視櫃等） +900（防盜燈）+8,640（玄關窯燒玻璃）+36,000（後陽 台牆面地坪洗宜蘭石）+13,500（書房木作拉門等） +32,000（TOTO琺瑯浴缸）+1,500（不銹鋼防風罩） =219,517），合計共1,279,411元（計算式：419,805 +640,089+219,517=1,279,411），是設計監造費應為 127,941元（計算式：1,279,411×10％=127,941，元以下 4捨5入）。
九、被上訴人是否應給付上訴人208,240元？ ㈠保全證據鑑定費49,140元部分：
⒈上訴人主張伊為提起本件訴訟所需而聲請保全證據，此 費用係因被上訴人施作有瑕疵及恣意毀損之故，應列入 損害賠償之項目，非作為訴訟費用等語。被上訴人則辯 稱上訴人積欠伊998,378元工程款，卻自行申請保全證 據，要求其負擔鑑定費，並不合理等語。
⒉按民事訴訟法第376條規定，保全證據程序之費用，除 別有規定外，應作為訴訟費用之一部定其負擔。故此部 分應列入本件訴訟費用，由本院依同法第87條第1項之 規定認定應由何人負擔及其負擔之比例，非得歸為上訴 人所受損害之範圍。是上訴人主張上情，尚無可取。 ㈡拆遷安置費用150,000元部分：
⒈上訴人係因被上訴人工程瑕疵及入屋四處毀損之故，房 屋已不得供居住，乃於86年11月20日起至97年3月3日止 另外委人打掉工程重新施作，此段期間，上訴人確有未 能居住使用系爭房屋之事實，而系爭住租金經鑑定可達 每月100,000元，就此損害以每月50,000元租金計算， 被上訴人共應賠償150,000元等語，並提出訴外人杜信 宗建築師事所函、簡梅蘭證明書為證（原審卷第399至 423 頁、本審卷第247頁）。被上訴人則辯稱依鑑定報 告，回復工程所需時間並不用10日即可完成，且施工中 亦無需搬離，況上訴人亦當庭表示其未租屋，也提不出 租屋合約及支付房租之證明，僅謂其如游牧民族般到處 至親友家借住，故上訴人此部分請求不合理等語。 ⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條 第1項所明定。此即所謂損害填補原則，必債權人受有 實際之損害，債務人始負賠償責任。經查，上訴人自承 系爭房屋原係供其與家人自住，系爭工程瑕疵改善期間 ，伊實際上係四處借住，故未實際支出租金，伊係參考 同棟其他建物之出租行情每月50,000元來計算等情（原 審卷第338頁），足徵上訴人於系爭工程改善期間並未 另行租屋及支付租金，實際上即未受有另行支付租金之 損害；至上訴人所稱係依建築師鑑定報告，爭房屋之租 金經鑑定可達每月100,000元等語，然上訴人並未能證 明其有何出租系爭房屋之計劃，致受有租金之損失，其 主張被上訴人應賠償安置費用150,000元。 ㈢毀損花瓶及咖啡壺部分9,100元部分： ⒈上訴人主張被上訴人等人於96年5月31日至系爭房屋毀
損部分裝潢時，伊所有之花瓶與咖啡壺亦遭毀損，故被 上訴人應賠償9,100元等語。被上訴人則辯稱上訴人無 法證明伊有毀損上開物品，且該物品價值亦不能僅憑上 訴人記憶口述為證等語。
⒉經查，上訴人主張被上訴人及張德發、林文章毀損花瓶 、咖啡壺等語，並提出臺灣士林地方法院檢察署檢察官 聲請簡易判決處刑書影本為證（原審卷第34至36頁）， 並經本院依職權調閱上開刑事卷查證屬實，且被上訴人 與張德發並經原法院刑事庭97年度易字第1143號判決毀 損他人物品罪，處有期徒刑3月，得易科罰金，經被上 訴人提起上訴後，亦經本院刑事庭97年度上易字第2509 號駁回其上訴確定，而稽諸該聲請簡易判決處刑書及刑 事判決所載之犯罪事實，均未提及被上訴人等人有毀損 系爭房屋內之花瓶及咖啡壺等情。再查，被上訴人雖於 96 年6月26日臺北市政府警察局士林分局調查時供稱「 期間，我分別約了組合櫃及鋁窗之包商綽號『第一』及 『阿發』之男子一同至乙○○之家中。屆時，我與『第 一』及『阿發』之包商，便拿了榔頭開始針對乙○○認 為不好之裝潢進行敲洞作記號（含天花板、天花板、牆 壁等）及拆卸櫥櫃門片攜回整修，惟在搬移家具時，綽