臺灣高等法院民事判決 96年度上字第925號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳文元律師
複代理人 陳哲民律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳憲鑑律師
複代理人 李智陽律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國96年9 月
28日臺灣板橋地方法院95年度訴字第894 號第一審判決提起上訴
，並為聲明之減縮，本院於98年6月23 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬元及自民國九十五年五月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國84年起陸續向上訴人借款 ，至85年9月18 日結算時，被上訴人共積欠借款新台幣（下 同）300 萬元未還，雙方約定上開款項應於85年12月10日清 償，被上訴人並簽立同額本票1 紙（下稱系爭本票）為證， 詎屆期並未清償。嗣89年11月起被上訴人又陸續向上訴人借 款，上訴人為期被上訴人經商成功得以清償先前欠款，遂再 陸續借款予被上訴人，迄至94年止，被上訴人借款金額約有 400萬元以上。被上訴人自93年6月30日起陸續交付之303 萬 元，有些是換票，有些是清償89年至94年間之借款，與先前 之300 萬元借款無關，爰依消費借貸法律關係，求為命被上 訴人應給付上訴人300 萬元及自85年12月10日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人 就敗訴部分全部上訴，惟嗣後減縮利息部分之聲明。）上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300 萬元及 自88年6月30日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人於84年下半年主動投資270 萬元予被 上訴人開設之賭場分紅，3個月時間分紅30萬元，應取回300 萬元，然因賭場遭人倒債，上訴人將投資款轉成借款，故被 上訴人於85年9月18日開立面額300萬元之系爭本票予上訴人
，並約定清償期為85年12月10日，依一般民間習慣，此段時 間不計算利息。被上訴人已於93年6月30 日起分別以支票、 匯款方式，陸續還款303 萬元予上訴人，嗣本案債務全數清 償完畢時，被上訴人曾請求返還系爭本票，上訴人推稱系爭 本票因汐止家中淹水而滅失，被上訴人感念自身潦倒時上訴 人給予寬限期而未強加追索，故以誠待之，未開口索取收據 資為憑證，詎料事隔多年，上訴人竟罔顧被上訴人業已清償 之事實，妄加起訴求償。且被上訴人與上訴人間僅有84年間 之一次單筆借款300 萬元，並無陸續借款之情，89年之後未 曾向上訴人借款等語資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：被上訴人向其借款300 萬元，雙方約定上開款 項應於85年12月10日清償，被上訴人並簽立同額本票交付等 情，業據上訴人提出本票影本1 紙為證，被上訴人對之亦不 爭執，自堪信為真實。至上訴人主張上開借款迄未清償乙節 ，則為被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：㈠ 除被上訴人業已自認之系爭300 萬元借款外，於89年之後， 被上訴人是否仍有陸續向上訴人借款？㈡被上訴人93、94年 間所交付之支票及94年8月23日匯款45 萬元，是否係用以清 償系爭300萬元借款？抑或用以換票或清償89 年後之其他借 款？㈢被上訴人是否業已清償系爭借款全部本金及利息？茲 析述如下。
四、除被上訴人業已自認之系爭300萬元借款外，於89 年之後， 被上訴人是否仍有陸續向上訴人借款？
㈠當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特 別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任 ，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者 ，尚不能認為有金錢借貸關係存在（參最高法院81年度台上 第2372號判決要旨）。民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上 字第917 號判例可稽。又主張法律關係存在之當事人，僅須 就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至 於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。亦經最高 法院著有48 年台上字第887號判例可參。上訴人主張其自89 年起又陸續借款予被上訴人等情，已據被上訴人否認，則依 民事訴訟法第277 條前段規定及上開判例，上訴人自應就此 有利於己之事實負舉證責任。
㈡上訴人之主張已提出94 年5月23日匯款40萬元予被上訴人之
匯款申請書1紙（見原審卷第71 頁）為證，上開匯款申請書 真正為被上訴人所不爭執，惟辯以：此筆係其友人周進隆玩 麻將，周進隆以客票向上訴人所借，客票都有兌現，因其等 不太熟悉，故匯款至被上訴人之帳戶云云（見本院卷第 155 頁背面）。故被上訴人亦不否認此筆係借款，僅係辯稱係訴 外人周進隆所借，然此部分為上訴人否認，被上訴人就此則 未舉證以實其說，即不足採，應認94年5月23日匯款40 萬元 ，係被上訴人向上訴人所借之款。
㈢上訴人就其餘借款，雖另提出89年至94年間銀行代收往來明 細影本2紙、303萬元說明明細表1 紙以資為證（見原審卷第 33~35 頁），惟銀行代收往來明細僅係上訴人將票據委託銀 行代收之記錄資料，而303 萬元說明明細表更是上訴人就被 上訴人所清償之303 萬元每紙支票緣由所為之說明，均無從 證明兩造自89年之後除上述40萬元之外，另有借款之情事。 又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而 發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使， 不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其 所主張之原因關係為存在 (參最高法院90 年度台上字第8號 裁判要旨）。故縱然該往來明細表上所載之支票確均係被上 訴人交付予上訴人，亦不足以證明被上訴人係因再向上訴人 借款而交付支票。且上訴人就其提出銀行代收往來明細上載 之支票兌現或退票情形，另提出附表五（見本院卷第205~20 6頁）為說明。惟查：依上訴人所提附表五編號1至15之支票 已跳票7 張，被上訴人之償債能力已顯有問題，上訴人豈有 可能再次放款予被上訴人？尤其上訴人焉有於90年8月30 日 至90年11月30日連續放款4 次予被上訴人，支票卻皆未兌現 後（見附表五編號12至15），還肯於92年10月10日放款予被 上訴人（見附表五編號16），故上訴人稱其繼續放款予被上 訴人以維繫兩造間之聯絡云云，顯悖於常情。且依上訴人所 主張，89年之後之借貸另有借款未清償之債務2,989,000 元 （見附表五第2 頁下方說明），何以上訴人於本件未一併起 訴請求返還？益見其所述不合常情而無足採。
㈣綜上，除系爭300萬元之外，僅94年5月23日上訴人另有借款 40萬元予被上訴人，於89年之後，被上訴人並未再向上訴人 借款。
五、被上訴人93、94年間所交付之支票及94年8月23日匯款45 萬 元，是否係用以清償系爭300 萬元借款？抑或用以換票或清 償89年後之其他借款？
被上訴人辯稱其自93年6月30 日起分別以支票、匯款方式， 陸續交付343 萬元予上訴人（如附表），業經提出還款明細
表及支票影本10 紙、匯款申請書影本1紙為證（見原審卷第 14~22頁、本院卷第126~127頁），復為上訴人所自認，堪信 屬實。惟其中之45萬元，被上訴人陳稱：針對上訴人提出94 年5月23日匯款給被上訴人一事，今被上訴人再提出94年8月 23日匯款45萬元予上訴人之匯款單以資證明，被上訴人並無 積欠上訴人任何款項等語（見本院卷第67 頁），顯見94年8 月23日匯款45萬元係用以清償94年5月23 日之借款，故此45 萬元自與系爭300 萬元借款無關。此外，上訴人既不能證明 另有借款之主張屬實，則被上訴人辯稱其所給付之其餘 298 萬元（343萬元－45萬元＝298萬元）係清償本件借款，即非 無據，堪予採信。至於被上訴人未取回系爭本票及所清償之 數額與借貸金額不符，尚不足據為有利於上訴人之認定，蓋 借款有無清償，應依具體事證認定，上訴人以此做為被上訴 人未清償本件300萬元借款之證明，亦非可採。六、被上訴人是否業已清償全部本金及利息？
㈠上訴人主張：被上訴人訴訟代理人於原審95年9月25 日言詞 辯論時陳稱「……85年被告是一次向原告借款270 萬元，連 本帶利簽的本票是300萬元，30 萬元是利息。」云云，是被 上訴人業已自認兩造間就借款確有約定利息，上訴人就兩造 約定有利息一事實，自毋庸再行舉證。且本件縱依被上訴人 之主張，被上訴人自93年6 月起業已陸續清償借款，而系爭 借款債務應自85年即開始計算利息，惟因利息請求權之消滅 時效為5年，而被上訴人於93年6月30日開始清償，應視為債 務人於當日已為「承認」之表示，依民法第129條第1項第 2 款規定，消滅時效中斷而重新起算，故本件所得請求之利息 應自88年6月30日起算（亦即自93年6月30日往前溯及5 年） ，依法定利率計算利息。據此，被上訴人迄至96年12月10日 止，尚有本金1,456,415元及利息157,316元未為清償。 ㈡被上訴人則辯以：上訴人實際目的是於94下半年拿270 萬到 賭場分紅，3個月的時間分紅30萬，應取回300萬，但是當時 因賭場被人倒了，而上訴人將投資款轉成借款，由於是被上 訴人開立支票給上訴人做投資保證，所以變成被上訴人要負 擔這筆債務，而被上訴人亦誠意的開立300 萬元的本票交付 上訴人，但返還的時間定在85年12月10日，這一段時間根本 不計算利息，依一般民間處理債務的習慣，已經倒閉週轉不 靈後的債務協商，即300 萬元的本票債務並沒有約定利息， 亦即應屬無息債務，被上訴人已清償完畢，至於上訴人所提 的利息計算表，被上訴人否認其正確性。前已說明300 萬已 是無利息之債務，若有上訴人豈有經歷十年從不主張，而至 訴訟才來主張之理，至於在原審上訴人的起訴時間為95 年5
月9 日，而系爭本票債務被上訴人早已清償完畢，其利息之 請求，於法無據等語。
㈢經查，上訴人到庭陳稱：「……是84年就欠我270 萬元，到 85年12月10日要還300萬元，……」等語（見本院卷第156頁 ），顯見本件系爭借款實際本金為270萬元，已有預收30 萬 元利息，則被上訴人嗣後清償之金額自無優先扣抵利息之問 題。且被上訴人後因公司倒閉而未能清償亦為兩造所不爭執 ，參諸一般民間處理債務的習慣，已經倒閉週轉不靈後的債 務協商，即300 萬元的本票債務並沒有約定利息，亦即應屬 無息債務，則被上訴人既已陸續清償298萬元，應認僅餘2萬 元本金未清償。
七、綜上所述，上訴人本於消費借貸關係，請求上訴人給付 300 萬元，及自88年6月30日起至清償日止，按週年利率5% 計算 之利息，於2萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月16日起 ，至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。 逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示， 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證 據，經審酌後，均認與本件結論無礙，不再一一論述，併此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日 民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬────────┬────────┐
│編號│日 期 │支 票 號 碼 │金額（新台幣） │
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│1 │93.6.30 │DA0000000 │20萬 │
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│2 │93.9.4 │DA0000000 │40萬 │
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│3 │93.10.30 │DA0000000 │9萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│4 │93.10.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│5 │93.11.20 │DA0000000 │44萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│6 │93.12.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│7 │94.2.30 │DA0000000 │20萬 │
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│8 │94.7.10 │DA0000000 │85萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│9 │94.8.23 │匯款收據 │45萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│10 │93.8.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│11 │94.4.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│合計│ │ │343萬 │
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