臺灣高等法院民事判決 96年度上字第31號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 上 訴人 己○○
訴訟代理人 彭安國律師
被 上 訴人 乙○○
兼訴訟代理 丙○○
人
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年11月
20日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1565號第一審判決提起上訴
，本院於98年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人起訴主張：被上訴人己○○於民國 (下同)82 年10月 間向伊借款新臺幣 (下同)349 萬元 (下稱系爭借款)，並簽 發票號為TH00000 00號、發票日為82年10月29日之同額本票 1 紙，另被上訴人丙○○、乙○○為系爭借款之連帶債務人 ，為擔保己○○之借款而另行簽發同額本票1紙。嗣兩造於 89 年4月24日就系爭債務簽訂協議書，確認己○○、丙○○ 應清償借款349萬元，並約定簽訂協議書時由己○○給付伊 80 萬元，其餘借款由丙○○負責清償。但丙○○並未依約 清償餘款，為此依兩造簽訂協議書之約定，請求被上訴人等 返還借款349萬元。又前開己○○及丙○○、乙○○所簽發 之本票雖已罹於3年時效，惟依票據法第22條第4項規定之利 益償還請求權，伊仍得請求被上訴人等償還其所受有之利益 ，為此依兩造間之票據關係請求被上訴人等償還所受之利益 349 萬元本息。爰依借貸、連帶保證及票據利益償還請求權 等法律關係，請求判命被上訴人等應連帶給付伊349萬元本 息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並 於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴 人349萬元，及自82年10月29日起至清償日止，按年息百分 之6計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人等則分別抗辯：
㈠己○○部分：
⒈上訴人主張依借貸關係請求部分：
伊與上訴人素不相識，遑論借貸款項，而該借款證明書並非 伊所用印，全文均係上訴人之妹戊○○所製作，且當時伊之 子丙○○又將伊所有臺北縣新店市中華號83巷2弄4號房地之
文件包括印鑑章交付戊○○保管持有中，伊如何簽立該借款 證明書？故該借款證明書實係戊○○未經伊同意所製作。另 依原法院新店簡易庭87年度店簡字第628號及同院88簡上字 第659號確認本票債權不存在暨塗銷抵押權訴訟之確定判決 均認上訴人與伊之間並無借貸關係，此業生爭點效之效力， 惟上訴人猶執該借款證明書再為相反之主張，洵無足採。至 伊名下花旗銀行帳戶雖有利息3萬4,900元匯入戊○○帳戶， 此乃因該帳戶為丙○○以伊之房地向花旗銀行貸款時所開立 並予借用，丙○○一方面用於償還貸款利息，另一方面因丙 ○○有向戊○○借貸，故丙○○亦曾用於支付其與戊○○間 之借款利息，此可自丙○○自己名下之帳戶亦有支付同額利 息可佐，且丙○○借款之對象係戊○○ (不論戊○○資金來 源為何)，而支付利息之對象亦為戊○○，而上訴人係戊○ ○之兄，尚不得因前開伊與戊○○二人間帳戶之利息支付而 推論上訴人與伊之間存在借貸349萬元之事實。另上訴人所 謂伊於80年間向戊○○借貸100萬乙事，此亦為丙○○與戊 ○○間之借貸而以伊之房地設定抵押，此觀抵押權人係戊○ ○可知此筆借貸亦與伊無涉，更與上訴人無關，上訴人一方 面刻意混淆其與戊○○之借款，另一方面又一再堅稱伊係真 正借款人，無非係見真正借款人丙○○已無資力還債，為圖 求償有門只好緊咬尚有房產之伊。
⒉上訴人主張依協議書請求部分:
上訴人所指之協議書非但伊毫不知情，更遑論參與協議，上 訴人既遲不提出該協議書之原本，且就其所提影本均未見伊 之簽名，此亦為上訴人所不否認，縱認該協議書形式上及實 質上均為真正，惟伊既未簽名其上，應不受該協議書之拘束 ，上訴人據此為主張，顯無理由。
⒊上訴人主張依票據法第22條第4項利益償還請求權部分： 上訴人所舉伊所用印之本票亦與前述借款證明書同，均係他 人持伊之印鑑章所偽造，並非伊本人所簽發，伊亦否認該本 票之真正。況依票據法上所謂之利益償還請求權須以發票人 受有利益為必要，上訴人至今不能舉證伊受有何利益，尚無 由為此項主張，再以前開確定判決亦認定上訴人與伊間並無 票據債權債務關係存在，顯見上訴人本項主張亦屬無據等語 ，並聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人丙○○、乙○○部分：
伊等並未積欠上訴人任何債務，349萬元係丙○○與戊○○ 間之債務，和丁○○、己○○，乙○○都沒有關係；伊等並 未就系爭債務擔任連帶保證人，丙○○雖然確實在系爭協議 書上簽名，係因上訴人承諾於簽名後將塗銷抵押權登記，但
簽名後竟反悔不願為塗銷登記，丙○○遂將該協議書當場撕 毀，故系爭協議書應為無效；伊等亦未簽發票號為TH000000 0 之本票予上訴人，故上訴人之主張，並無理由等語，並聲 明：上訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人己○○向其借款349萬元，並以被上訴 人丙○○、乙○○為連帶保證人，請求被上訴人等應連帶給 付349萬元，固提出己○○於82年10月29日簽發，面額349萬 元，到期日為84年10月29日之第529991號本票、由丙○○、 乙○○共同簽發之內容相同之第938463號本票、協議書、抵 押權設定借款證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書 等件為證，被上訴人等則否認之，並分別以前詞抗辯。經查 ：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸契約屬要 物契約，倘兩造就借貸之事實有爭執者，貸與人自仍須就交 付借款之事實負舉證責任。上訴人主張己○○向其借款349 萬元乙節，固據提出由己○○簽發之前揭本票、抵押權設定 借款證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證 (見原審卷第98頁至第100頁)。惟己○○否認兩造間有何借 貸關係，依上開說明，上訴人就交付借款之事實應負舉證責 任。查上訴人對於交付349萬元予己○○一節，先於88年1月 5 日原法院87年度店簡字第628號確認本票債權不存在事件 具狀稱: 「緣己○○ (債務人)是在82年10月間向丁○○本 人，以現金借貸，金額為349萬元整且交付本票乙紙，…」 ；嗣在同院88年度簡上字第659號於89年8月17日具狀稱：「 己○○向我借款新台幣349萬元，當時立有借據，且由我直 接交予己○○，所以抵押權擔保才設定己○○為債務人」； 至91年6月28日其於同案準備程序中陳稱：己○○曾向戊○ ○借貸100萬元，而己○○在向丁○○借得349萬元時戊○○ 再從己○○處取回該100萬元等語 (見本院卷第139頁、第 146頁、第150頁)；其於本院準備程序庭時則改稱：將249 萬元拿到己○○家裡給她，加上之前欠戊○○的100萬元， 共借349萬元等語 (見本院卷三第28頁背面)，上訴人對於借 貸情節之供述前後不一，且衡諸常情，349萬元非為小額款 項，上訴人陳稱其一次以現金給付予己○○，亦有違常理。 至上訴人提出之抵押權設定借款證明書、抵押權設定契約書 ，其書面手寫之字跡均出自上訴人之妹戊○○之手，此為上 訴人所不爭執 (見本院卷二第142頁背面)，而系爭抵押權設 定之過程已據丙○○陳述綦詳：「己○○要我去幫他領土地
的補償金，所以將印鑑、印鑑證明、所有權狀等資料交給我 ，…己○○沒有同意設定抵押，…後來戊○○拿去辦理設定 ，本票也是她自己簽的。」、「我所有位於新店的別墅，要 給戊○○設定抵押，但戊○○認為己○○的房子比較有價值 ，所以我將己○○的印鑑、印鑑證明及所有權狀正本交給戊 ○○，讓她安心，我可以賣房子還錢。」等語 (見本院卷三 第29頁)，且丙○○因此觸犯行使偽造私文書罪，被判處有 期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以900元折算 1 日確定，亦有本院96年度上更㈠字第671號刑事判決、最 高法院97年度台上字第6491號刑事判決附卷可稽 (見本院卷 第70頁至第73頁)，是可認己○○抗辯系爭抵押權設定借款 證明書、抵押權設定契約書係上訴人之妹戊○○未經其同意 所製作，應可採信，則該等文書亦難資認定上訴人與己○○ 間有借貸關係之有利證據。
㈡又上訴人所提出協議書上僅有上訴人及丙○○之簽名，並無 己○○、乙○○之簽名，此有該協議書影本一份可證（見原 審卷第15頁、第16頁），且丙○○復辯稱其於系爭協議書簽 名後，因上訴人反悔不願為塗銷登記，遂將該協議書當場撕 毀，故系爭協議書應為無效等語。依系爭協議書第3條約定 ：「甲 (即上訴人)乙 (即己○○)方於本協議簽立完成後， 應協同至台北地院辦理強制執行撤封手續（案號：87年民執 地字第18788號）及至新店地政事務所辦理抵押權塗銷登記 」。惟上訴人並未依約撤回原法院87年民執地字第18788號 拍賣抵押物強制執行事件，亦未辦理塗銷系爭抵押權登記， 致己○○所有之不動產經原法院民事執行處拍賣，並由訴外 人汪鎂琇、周志光買受，此有原法院民事執行處通知影本一 份在卷可稽（見原審卷第183頁）。從而，縱令丙○○雖與 上訴人就系爭協議書之內容達成合意，惟因上訴人拒絕撤回 強制執行程序及辦理塗銷抵押權登記，丙○○遂撕毀系爭協 議書，顯已為解除契約之意思表示，而上訴人嗣後亦確實未 依約履行，足認兩造有解除系爭協議書之合意。再者，依協 議書第2條第1項、第2項之內容觀之，上訴人與己○○、丙 ○○除確認應清償之金額為349萬元外，上訴人同意於協議 書簽立同時由己○○清償80萬元，餘款則由丙○○負責分期 清償，己○○免除清償責任，是可認系爭借款之債務人應為 丙○○，否則上訴人焉捨資力較豐之己○○，而同意由丙○ ○負大部分清償責任；己○○為使上訴人同意辦理塗銷系爭 抵押權，始同意提出80萬元為部分清償，是上訴人持協議書 主張己○○向其借貸349萬元，亦非可採。
㈢上訴人又主張其持有己○○所簽發之系爭面額為349萬元之
本票，依票據法第22條第4項之規定，請求己○○償還其所 受之利益349萬元云云。按票據上之債權，雖依本法因時效 或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所 受利益之限度，得請求償還。票據法第22條第4項固有明文 。又票據利益償還請求權雖非票據上之權利，然係因票據而 生，故須執票人之票據上權利，曾經有效存在；倘若發票人 自始未在票據上簽名，則該票據自始無效，自無票據上之權 利，當然亦無利益償還請求權可言。查己○○就該紙本票業 經提起確認本票債權不存在之訴訟，並經原法院判決確認該 本票債權不存在確定，此有原法院新店簡易庭87年度店簡字 第628號、88年度簡上字第659號民事判決影本各一份、民事 判決確定證明書影本一份附卷可稽（見原審卷第59頁至第60 頁、第174頁），足認兩造間並無票據債權債務關係存在。 核諸上開說明，上訴人依票據法第22條第4項之規定，請求 己○○償還因系爭票據所受之利益349萬元，洵屬無據。 ㈣上訴人另主張其持有丙○○、乙○○為擔保己○○之借款， 於82年10月29日簽發面額349萬元之本票1紙，故依票據法第 22條第4項之規定，請求丙○○、乙○○償還其所受之利益 349萬元云云。丙○○、乙○○則均否認之，並辯稱該本票 係偽造等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而本票是否由 發票人所作成，則應由執票人負證明之責。本件丙○○、乙 ○○既否認簽發系爭本票，則依前揭舉證責任分配原則，自 應由上訴人就系爭本票之票據權利存在負舉證之責。惟上訴 人並未舉證證明系爭本票確為丙○○、乙○○所簽發，且系 爭本票簽發之原因關係即擔保上訴人與己○○間之借款並不 存在，已如前述，是上訴人之主張，即屬無據。至於上訴人 雖曾經以系爭本票聲請裁定准許強制執行獲准，並因丙○○ 、乙○○無財產可供執行，而經原法院發給債權憑證，此有 卷附之債權憑證為證（見原審卷第95頁）。然查本票執票人 依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執 行，係屬非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確 定實體上法律關係存否之效力。是上訴人所執系爭本票准予 強制執行之裁定及債權憑證，亦不足以證明系爭本票確實為 丙○○、乙○○所簽發，故丙○○、乙○○抗辯系爭本票並 非其等所簽發，應為可採。
四、綜上所述，上訴人主張其與己○○間有消費借貸契約，丙○ ○、乙○○為擔保己○○之借款而簽發同額本票，為不可採 ；己○○抗辯其未向上訴人借款349萬元，丙○○、乙○○ 抗辯其等並未就系爭債務擔任連帶保證人，亦未簽發系爭本
票，應屬可信。從而，上訴人依借款返還請求權、協議書、 票據利益償還請求權，請求被上訴人等連帶給付上訴人349 萬元，及自82年10月29日起至清償日止，按年息百分之6計 算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁
法 官 陳姿岑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 黃慶霽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。