臺灣高等法院民事判決 95年度醫上字第23號
上 訴 人 丁○○
丙○○○
共 同
訴訟代理人 巨克安律師
廖大鵬律師
被上 訴 人 乙○○
甲○○
謝永成即仁新醫院
張煥禎即壢新醫院
共 同
訴訟代理人 謝聰文律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月17日
臺灣桃園地方法院88年度重訴字第310號第一審判決提起上訴，
本院於98年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○、丙○○○（下合簡稱上訴人，單指其中一人 時，則逕稱其名）主張：
（一）被上訴人乙○○、甲○○（下簡稱乙○○、甲○○）均為 桃園縣中壢市仁新醫院及壢新醫院之受僱醫師，於民國85 年4月9日上午10時30分許，伊等之獨子鄭漢忠因身體不適 ，有嘔吐及腹痛之症狀，由丙○○○陪同至被上訴人張煥 禎即壢新醫院（下稱壢新醫院）求診，於胃鏡、超音波檢 查及抽血檢驗後，壢新醫院之醫師謝偉禎以鄭漢忠之血清 SGOT數值180，在鄭漢忠無發燒、黃膽、褐色尿、倦怠等 急性肝炎之典型症狀，亦無慢性肝炎病史等情狀下，診斷 係急性肝炎及胃炎，要求鄭漢忠住院治療，嗣並以壢新醫 院無病床，要求轉院至被上訴人謝永成即仁新醫院（下稱 仁新醫院，與乙○○、甲○○、壢新醫院合簡稱被上訴人 ）（與壢新醫院之醫師均互相支援）住院繼續治療，丙○ ○○乃陪同鄭漢忠於當日中午12時30分掛急診轉至仁新醫 院住院，並由乙○○任主治醫師，惟乙○○並未注意鄭漢 忠為腸道病毒感染，竟誤診為急性肝炎，僅以一般支持性 療法住院觀察，且至當日下午2時許，僅有黃姓助理前來 尋問病症及填寫資料。其後因鄭漢忠腹痛加劇，且嘔吐不 止，於當日下午4時許，丙○○○請護士叫醫師來，護士 則稱醫師在忙，鄭漢忠之主治醫師即乙○○（當日下午在
壢新醫院看門診，下午6時30分起在仁新醫院看門診，下 午10時許下班）及擔任下午5時起之值班醫師即甲○○均 明知醫師法第11條第1項：「醫師非親自診察，不得施行 治療、開給方劑或交付診斷書」、第21條：「醫師對於危 急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施， 不得無故拖延。」、93年4月28日修正前醫療法（以下稱 行為時醫療法）第43條第1項：「醫院、診所遇有危急病 人，應即依其設備予以救治，或採取一切必要措施，不得 無故拖延。」、第50條第1項前段：「醫院、診所因限於 設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應 建議病人轉診。」等規定，惟乙○○並未於當日下午8時4 5分許親自為鄭漢忠診療，竟囑護士高雅玲於當日下午8時 30分注射BUSCOPAN 2amp，下午9時注射VALIUM 1amp，乙 ○○、甲○○自鄭漢忠住院後迄當日晚上10時30分許前均 疏未注意親自診察鄭漢忠之病情，僅給予急性肝炎之支持 性療法，未再給予進一步檢查（包括驗血、X光檢查及心 電圖等），追蹤病情採究病因，任令鄭漢忠持續腹痛、嘔 吐，乙○○、甲○○能注意鄭漢忠持續腹痛、嘔吐無法確 定病因或提供完整治療，應注意建議病人轉診，竟均疏未 注意而未建議適當之轉診處置，且對於丙○○○要求轉至 長庚醫院亦不置理。嗣後鄭漢忠病情加劇，劇烈嘔吐，丙 ○○○乃要求護士高雅玲通知醫師診治，至同日晚上10時 30分許在旁照料鄭漢忠之丙○○○見甲○○經過，乃攔下 央求其為鄭漢忠檢查診治，甲○○診視後，發現鄭漢忠右 上腹部壓痛及肝腫大，認鄭漢忠血壓、心跳、呼吸穩定， 亦仍給予支持性療法並觀察之，丙○○○雖請求進一步檢 查，甲○○仍答稱缺人手，第二天才做，說完即離去。至 同年月10日凌晨1時35分許，鄭漢忠病情急遽惡化，經值 班護士藍淑貞通知甲○○，甲○○仍疏未注意親自對鄭漢 忠診療，即囑藍淑貞於同日凌晨1時35分對鄭漢忠注射VEN A 1amp，至凌晨2時5分許，鄭漢忠面部僵硬，雙唇發紺， 無呼吸、心跳、血壓，甲○○始趕至仁新醫院為急救措施 ，然鄭漢忠已因乙○○、甲○○之誤診及遲延治療於當日 凌晨3時50分宣佈不治死亡。而依台灣高等法院檢察署（ 下稱高檢署）85年5月27日鑑定結果雖認定鄭漢忠係因腸 道病毒引發急性心肌炎導致急性胃黏膜出血性炎症致死。 惟鄭漢忠於仁新醫院觀察期間，其腹痛、嘔吐情形並未好 轉反而益趨嚴重，乙○○、甲○○既未注意鄭漢忠腸有病 毒感染情形，而進行血液檢查，而及早採用抗生素或免疫 球蛋白等治療，以抑制病毒感染之擴大，亦未進行廣泛性
病因之檢查，以確認是否有其他病因。而乙○○甚至根本 未曾親自診療，甲○○亦誤認鄭漢忠僅為急性肝炎患者而 診視，未親自診斷即以電話通知護士施打針劑，並未進行 廣泛性病因之檢查，或於設備不足之情形下安排病患轉院 ，是乙○○、余儀程上開行為顯然均違反前揭醫師法、醫 療法規定。而醫師法及醫療法均係以保障病患應有權益之 目的，為民法第184條第2項所定關於保護他人之法律，乙 ○○、甲○○違反上開規定，自屬有過失。且乙○○所開 立Primperan與其另囑咐護士施打之Buscopan，係屬互為 拮抗不得併用之藥物；而甲○○以電話囑護士所施打之Ve na針劑亦屬抑制呼吸及心跳之藥物，反而加重鄭漢忠之心 臟負擔，惡化病毒感染心臟之病情，更見其等之醫療行為 確有嚴重之疏失。且乙○○、甲○○如未將鄭漢忠最初病 因之腸道病毒感染誤診為急性肝炎，並及早就鄭漢忠之腸 病毒感染予以適當治療，以防止急性心肌炎之發生，及就 心肌炎症狀予以之對症治療，且未錯誤用藥，則其避免致 死之結果，並非無可能，其間即有相當因果關係。則依民 法第184條第2項、第185條第1項規定，乙○○、甲○○自 應連帶負損害賠償責任。又仁新醫院、壢新醫院係乙○○ 、甲○○之僱用人，依民法第188條第1項本文規定，亦均 應對乙○○、甲○○前開侵權行為連帶負損害賠償責任。（二）而伊等伊等為鄭漢忠之父母，自得請求被上訴人連帶賠償 如下之損害：
１、殯葬費：殯葬費用為新台幣（下同）60萬9630元。 ２、法定扶養義務之損害：鄭漢忠係67年8月1日生，至87年8 月1日滿20歲成年即具扶養能力，而丁○○、丙○○○分 別為40年6月14日、42年8月30日出生，算至87年8月1日， 分別為47歲、45歲，各尚有餘命29.12年及35.11年，復以 勞動基準法第53條所規定退休年齡為55歲，伊等應受撫養 年限分別係21.12年及25.11年，而台灣省89年度最低生活 費用平均每人每月為7598元計算，1年即為9萬1176元，依 霍夫曼計算法扣除中間利息後，則丁○○、丙○○○所需 扶養費用分別為133萬8106元、150萬8836元。伊等除鄭漢 忠外，尚有2名女兒，惟次女鄭雅芬患有第一型糖尿病， 終生須注射胰島素控制血糖而無法工作，是鄭漢忠對伊等 應負擔扶養費之比例為2分之1，即分別為丁○○66萬9053 元、丙○○○75萬4418元。
３、精神慰撫金：鄭漢忠係伊等之獨子，因乙○○、甲○○前 開重大醫療過失，致鄭漢忠甫滿18歲即死亡，伊等中年喪 子，哀痛逾恆，爰請求賠償精神慰撫金各300萬元。
４、伊等前收受被上訴人給付之100萬元，係仁新醫院給予鄭 漢忠家屬之慰問金及奠儀，丁○○與仁新醫院並於85年6 月18日就此書立協議書，該100萬元非屬對伊等所為損害 賠償之範圍，不得扣除。綜上，伊等自得依民法第184條 第2項、第185條第1項、第188條第1項、第192條第1項、 第2項及第194條第1項等規定，請求被上訴人連帶賠償丁 ○○427萬8683元（609,630+669,053+3,000,000＝4,278, 683）、丙○○○375萬4418元（754,418+3,000,000＝3,7 54,418），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法 定利息等語。
二、被上訴人則抗辯稱：
（一）本件死者鄭漢忠經鑑定認係因腸道病毒引發急性心肌炎導 致急性胃黏膜出血性炎症致死，固屬事實，惟其當初臨床 病徵與急性肝炎及急性胃炎之診斷均屬符合，且經病理解 剖亦證實病患確有胃部發炎與出血現象，亦經證實有肝腫 大情狀，而於其猝死發作前，均無心臟方面之胸痛、呼吸 困難、心悸、不規則心律、休克或心力衰竭等臨床病徵顯 現，伊等根本無臆斷為心肌炎之可能。且似本件案例之猛 爆性心肌炎之發生比例極低，且病患為年青人又毫無心臟 病史，而在全程中除有腹痛及嘔吐之臨床展現外，並無上 開心臟方面之症狀，生命象徵更屬全程穩定，伊等實無從 發現病患有心肌炎。而依其猝死發作前之生命徵象穩定情 形，並非屬危急病人，伊等亦非無法提供完整之治療，自 無建議轉診之必要。至於進一步之完整生化、血液、尿液 及糞便檢查，本即安排於次日進行，實係因本案例病患病 情變化過快，而無從因應，伊等並無延誤醫治。且乙○○ 確實已於鄭漢忠住院當日晚間8時半為其看診，始囑護士 高雅玲為注射Buscopan 2amp，並於當晚9時許注射Valium 1amp，至於護理紀錄記載之時間與醫囑單有落差，僅係 醫師醫囑時間與護理人員執行醫囑時間之差異，本屬常有 ，上訴人執此指稱乙○○未親自看診，並非事實。而Busc opan之作用在放鬆消化道痙攣，僅在腸子有阻塞時不能使 用，本件鄭漢忠當時並未顯示有此情形，即無使用上之禁 忌，上訴人指稱Buscopan與Primperan不得併用，並非可 採。又甲○○因於當日晚間10時許已親自為鄭漢忠觸診， 見其腹部尚屬柔軟，顯示無外科急症，因而至翌日凌時1 時30分許經護士藍淑貞以電話反應病患疼痛無法入睡時， 甲○○斟酌病患之生命徵象正常，並無其他病情變化，因 此始囑護士注射與其病況毫無關聯之Vena 1Amp，目的僅 在使其肌肉放鬆及止吐，助其入眠，與未親自診療而開給
方劑之情形尚屬有間，並未違反醫師法。而本件經行政院 衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）多次鑑定，亦均認 為本件病患死亡與急性心肌炎有直接關係，但並無心肺方 面之症狀，乙○○及甲○○並未延誤治療，且即使其等全 程診療，亦難聯想急性心肌炎之可能，並無明顯過失，且 病患因急性心肌炎死亡，與醫療行為無直接關係。從而， 本件實難認鄭漢忠之死亡係乙○○及甲○○前開醫療行為 所致，二者應無相當因果關係存在。上訴人請求伊等負侵 權行為之連帶損害賠償責任，自無理由。
（二）退而言之，即使伊等應負損害賠償責任，關於上訴人主張 其等支出喪葬費及數額，以及得受鄭漢忠扶養之費用，伊 等雖不爭執，惟上訴人請求給付之慰撫金數額仍屬過高。 且伊等前曾支付上訴人100萬元之慰問金，亦應扣除。又 乙○○、甲○○均係仁新醫院之受僱人，至壢新醫院看診 僅屬支援性質，上訴人主張乙○○、甲○○同時受僱於仁 新醫院及壢新醫院，因而壢新醫院應與仁新醫院、乙○○ 及甲○○負連帶賠償責任，顯屬無據等語。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人 就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢 棄。（二）被上訴人應連帶給付丁○○427萬8683元、丙○ ○○375萬4418元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供 擔保請准假執行之宣告。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回 。（二）如受不利判決，請准供擔保免為宣告假執行。四、本件上訴人主張伊等之子鄭漢忠於85年4月9日，因腹痛、嘔 吐等症狀前往壢新醫院就診，嗣轉院至仁新醫院，由乙○○ 擔任主治醫師，當日下午5時起由甲○○擔任值班醫師。而 乙○○、甲○○診斷鄭漢忠僅係急性肝炎及胃炎，因此只給 予支持性療法，並於同日下午8時30分由護士高雅玲為鄭漢 忠注射Buscopan 2Amp，下午9時注射Valium 1Amp。嗣於翌 日凌晨1時35分許，甲○○未親自對鄭漢忠看診，而以電話 告知值班護士藍淑貞對鄭漢忠注射Vena 1Amp。至凌晨2時5 分許，鄭漢忠面部僵硬，雙唇發紺，無呼吸、心跳、血壓， 甲○○始趕至仁新醫院為急救措施，然鄭漢忠已於當日凌晨 3時50分宣佈不治死亡。而鄭漢忠死亡後，經解剖鑑定認定 其死因係因急性心肌炎，導致胃急性黏膜出血性炎症致死， 由病人表現可知明顯腸道病毒致心肌炎死亡等情，為被上訴 人所不爭執，並有高檢署法醫中心鑑定書85高檢醫鑑字第30 9號、中華民國內科醫學會87年3月31日（87）內醫德字第40 號函、行政院衛生署93年5月11日署授疾字第0930000451號
函、醫審會鑑定書附卷可稽（見相驗字卷第34至41頁、原審 一卷第130至131頁、卷二第89至93-1頁、第192至195頁、卷 三第134至155頁），堪信為真實。
五、而上訴人主張乙○○及甲○○於執行醫療業務時均有誤診及 錯誤用藥、無故延誤醫治，且於醫院設備無法提供完整治療 時，對於家屬之轉院要求置之不理，以及未親自診察即施行 治療及處方等情，違反醫師法第11條第1項、第21條、行為 時醫療法第43條第1項、第50條第1項前段等規定，應推定有 過失，並因而導致鄭漢忠死亡等語，為被上訴人所否認，並 以前詞置辯。則本件應審究之重點為：（一）甲○○及乙○ ○在醫治鄭漢忠是否確有未盡醫療上應盡注意義務之過失， 並與鄭漢忠之死亡結果間有相當因果關係？（二）仁新醫院 、壢新醫院是否均乙○○、甲○○之僱用人，而應負連帶賠 償責任？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人主張乙○○及甲○○均有診斷及用藥錯誤之醫療上 疏失，經核尚非可採：
１、上訴人主張乙○○及甲○○將鄭漢忠誤診為急性肝炎及胃 炎部分，被上訴人則辯稱鄭漢忠確實呈現肝炎之臨床症狀 等語。而查原審刑事庭曾函詢中華民國內科醫學會（下稱 內科醫學會）關於本案相關之醫學專業知識，經復稱「… 肝炎及胃炎皆可出現嘔吐、腹痛等症狀。典型的急性肝炎 症狀包括：倦怠、厭食、噁心、上腹痛等，嚴重者才出現 黃疸及褐色尿。僅以血清ＳＧＯＴ值異常升高及超音波檢 查，無法診斷急性肝炎。若診斷確實為急性肝炎，一般僅 施以支持性療法。若在觀察期間，病人之症狀並未好轉或 甚至加劇時，醫師一般會依病情再進一步檢查是否有其他 病因。」有該醫學會87年3月31日（87）內醫德字第040號 函可稽（見外放證物卷一第13頁、14頁）。再依護理紀錄 單顯示鄭漢忠自至仁新醫院住院時起，持續主訴之症狀均 為腹痛及噁心、嘔吐（見相驗卷第15頁），與上開內科醫 學會函文所示肝炎症狀，並無不符。且依卷附高檢署法醫 中心（下稱法醫中心）就鄭漢忠死亡案進行解剖檢驗鑑定 結果，雖認定鄭漢忠之死因係因腸道病毒致心肌炎死亡， 但其病理檢驗結果亦發現死者有急性炎症細胞肝臟浸潤現 象，有法醫中心（85）高檢醫鑑字第309號鑑定書可稽（ 見相驗卷第40頁）。且本件經醫審會第二次鑑定之第8522 2號鑑定書（下稱第二次鑑定書）亦認為本案病人係因腹 痛、嘔吐等症狀求診，實驗室檢查又有肝功能異常之現象 ，故診斷為急性肝炎並無過失（見原審卷二第92頁）。從
而，可知乙○○及甲○○於鄭漢忠住院時起，始終診斷鄭 漢忠為急性肝炎，尚難認為誤診。至於本案經醫審會第一 次鑑定之第85126號鑑定書（下稱第一次鑑定書）雖曾謂 對於急性肝炎的診斷，僅根據超音波的結果及血清SGOT（ 180）數值，略嫌武斷。此病人既無發燒、黃疸、褐色尿 、倦怠等急性肝炎之典型症狀，亦無慢性肝炎之病史（根 據以往體檢結果），其肝腫大疼痛之原因可能並不單純， 需考慮至設備較周全之醫院進一步診治等語，惟亦非謂診 斷為肝炎即屬錯誤，僅係應考慮為進一步之診療而已，更 非謂依上開症狀即可警覺有腸病毒感染引發猛爆性心肌炎 而致命之可能。則自難僅以乙○○等醫師依上開症狀，診 斷鄭漢忠罹患急性肝炎，即謂其等有誤診之醫療疏失。 ２、其次，本件死者鄭漢忠經解剖鑑定係因腸道病毒引致心肌 炎死亡，有法醫中心85高檢醫鑑字第309號鑑定書可稽（ 見相驗卷第34頁至41頁）。而乙○○及甲○○直至鄭漢忠 不治死亡前，均未發覺有病毒感染心臟之症狀，亦為被上 訴人所不否認。惟如依臨床醫學實踐上之醫療水準，無從 期待醫師依病患之症狀，應警覺腸病毒感染而引發心肌炎 時，仍難認為醫師應負診療錯誤之過失責任。而本件依上 開內科醫學會之復函記載：「急性心肌炎之臨床症狀一般 不明顯，若為病毒感染所造成，可能會有一時性的輕微發 燒，嘔吐、腹痛則罕見。一般檢查方法，包括心電圖，皆 不易診斷急性心肌炎，最明確之診斷方法為心導管檢查加 上心肌切片送病理檢驗。」（見外放證物卷一第14頁）； 另經本院刑事庭再函詢行政院衛生署關於腸病毒及心肌炎 相關問題，經該署93年5月11日署授疾字第0930000451號 函復稱：「腸病毒型別多，大部分是無症狀或輕微發燒症 狀，有些會出現結膜炎、腦膜炎、腦炎或新生兒敗血症等 。心肌炎、腦炎或新生兒敗血症是其中比較嚴重的，但主 要是對於小於3歲的幼童，其侵犯及危險性較高。…腸病 毒可引起心肌炎：臨床以心臟衰竭無力、心肌酵素昇高、 心律不整等表現；典型病理變化呈現白血球侵入心肌、破 壞心肌細胞與包圍心肌的血管等現象。臨床懷疑多，但確 定不易，個案數少。…」（見原審卷二第192頁至第193頁 ）；又本院刑事庭另於96年3月21日再函詢台北榮民總醫 院關於心肌炎之症狀（已逾本件事發後10年），該院復稱 ：「近來由於病毒學及免疫病理學的迅速發展，通過大量 動物實驗及臨床觀察，證明多種病毒皆可引起心肌炎。其 中以腸道可薩基病毒Ｂ６（１～６型）最常見。…一般心 肌炎其實多為腸道病毒引起，臨床上不會刻意區分一般心
肌炎與病毒引起心肌炎。病情輕重懸殊。…病毒感染者， 大約有1/3以上病例在發病前1～3周或發病同時呼吸道或 消化道病毒感染，同時伴有發熱、咳嗽、咽痛、周身不適 、腹瀉、皮疹等症狀，繼而出現心臟症狀如年長兒常訴心 悸、氣短、胸，心前區不適或疼痛、疲乏感等。…。臨床 上常缺乏相應體征。多數心尖區第一音低鈍。一般無器質 性雜音，僅在胸前或心尖區聞及1～Ⅱ級吸風樣收縮期雜 音。有時可聞及奔馬律或心包摩擦音。心律失常多見如陣 發性心動過速、異位搏動、心房纖顫、心室撲動、停搏等 。嚴重者心臟擴大，脈細速，頸靜脈怒張，肝腫大和壓痛 ，肺部羅音等；或面色蒼白、四肢厥冷、皮膚發花、指（ 趾）紫紺、血壓下降等．診斷方式（一）實驗室檢查1.一 般檢查：白細胞總數1～2萬之間，中性粒細胞偏高。2.血 清測定…。3.病毒分離…。4.抗體測定與病毒核酸檢測… 。（二）心電圖檢查…（三）Ｘ線檢查…。（四）心內膜 心肌活檢…。…治療（一）急性心肌炎，主要以支持療法 為主，併心因性休克者，必要時併以動脈幫浦與葉克膜輔 助。（二）免疫制劑的使用，…效果不明確。（三）急性 心肌炎併心因性休克者，藥物治療並無法改善死亡率。… （見本院卷一第120頁至122頁）。依上開醫學專業意見可 知腸病毒引發心肌炎之案例極少，主要發生於幼童，而其 臨床症狀並不明顯，且均以心臟方面之症狀呈現。惟本件 鄭漢忠就診時係18年之青少年，與腸病毒引發心肌炎之好 發年齡層差距甚遠。再依卷附鄭漢忠自就診時起之病歷， 其主訴均屬腹部方面，未曾顯現有心臟方面之症狀，實難 以期待醫師及時發覺鄭漢忠已有病毒感染心肌之病況發展 。
３、況且，本件經台灣桃園地方法院檢察署及本院刑事庭先後 6次函請醫審會鑑定，而前5次鑑定均與心肌炎症狀之診斷 及治療有關，其中第1次鑑定書認定「由於此病人臨床上 並無心臟方面的主訴及症狀，且入院時血壓、心跳、呼吸 均正常，極難診斷。…本案三位醫師，因病人有消化系病 症狀卻毫無心臟方面症狀，而全力探討診治消化系方面疾 病，病人卻於24小時內因急性心肌炎而猝死，其診治過程 實難認為有疏失。」、第2次鑑定書除認為乙○○、甲○ ○等醫師就鄭漢忠之肝功能異常現象，臆斷為急性肝炎並 無過失外，並認定「急性心肌炎之病患，造成猝死的原因 常由心室性心律不整所致…。四、據病歷記載，死者一直 以腸胃症狀為主，且入院時理學檢查心肺正常，故未做心 電圖檢查，實難認為有所過失。」、第3次鑑定書認為「
…心肌炎在大多數病人均無明顯症狀，最常見的是類似感 冒的症狀，顯示有病毒感染的現象。…根據兩院診斷證明 及急診病歷記載，本案病人並無胸痛、胸悶、氣促、氣喘 、心悸、暈厥等心臟方面的症狀，同時亦無發燒（體溫36 ℃）及心跳過速（心跳每分鐘80下）的現象，故僅能推測 此病人有全身病毒感染之可能，無法斷定係何種病毒感染 。…重要的是根據仁新醫院病歷記錄，病人於入院時之呼 吸（19次/分）、心跳（72次/分）及血壓均正常，實難據 此臆斷心肌炎。…。對於一個沒有明顯特定症狀的心肌炎 病患而言，有可能發現異常的方法，只有例行給予心電圖 及胸部Ｘ光檢查及詳細的心肺理學檢查，然而病患既無明 顯心肺症狀，自無必要給予心電圖及胸部Ｘ光檢查，故不 能認為本案醫師對病患於仁新醫院入院時，未給予心電圖 及胸部Ｘ光檢查，便認為有所過失。…然而就整體而言， 本案醫師並無明顯之延誤診療，同時病人入院後，其生命 徵象一直都很正常；…病人致死之原因較可能是由於病情 變化太快所致之猝死，並非延誤診療所致。」、第4次鑑 定書認為「病患因上腹痛併嘔吐，而於85年4月9日入院， 理學檢查除局部上腹壓痛外，其餘生命跡象均正常，…； 病患自始至終無抱怨心臟方面之不舒服，而是右上腹壓痛 為主，故綜合前述之檢查，均強烈傾向為急性肝炎的診斷 ，且三位醫師均按實際病情予以適當的檢查與治療，實難 由此診斷急性心肌炎。根據教科書所述，急性心肌炎雖以 非特異性症狀表現居多，但仍屬有心肺方面之症狀，而本 案患者均無上述症狀，故縱使三位醫師全程診療，仍難聯 想急性心肌炎之可能。（二）患者猝死前之生命徵象均穩 定，…，之後因持續腹痛之情形，有給予抑制腸胃蠕動的 藥物（Buscopan）與鎮定劑（Valium），但不會突然造成 患者無生命徵象，其死亡應與急性心肌炎有直接關係，而 與醫師治療行為無直接關係。」、第5次鑑定書認為「臨 床上對於病毒引起之心肌炎其急性期治療，仍以支持性療 法及臥床休息為主，若病人出現心衰竭症狀，則再對症狀 投予治療，…。（二）依病歷記載，因病人於85年4月9日 上午已於壢新醫院及下午已於仁新醫院接受一系列包含胃 鏡、超音波、血液生化肝及腎功能檢查，22：30病歷敘述 並無心臟症狀產生，一般並不會於如此短時間內再次重複 相同檢查。尤其對無明顯特定症狀的病人，臨床醫師並不 會予以此類檢查。…若病人無明顯心臟症狀，而生化檢驗 異常，則須要更進一步血清學檢驗，…，此等檢查則須數 天至數週時間才能有結果來確立診斷；…。但因病人臨床
表徵並非典型，加上住院後生命跡象在急救前皆維持正常 ，實難於短時間內確立心肌炎診斷。」（見原審卷三第14 7頁至155頁）而綜合上述醫審會前5次之鑑定，均認為本 件病患鄭漢忠並無心臟方面之症狀，乙○○及甲○○無從 診斷出鄭漢忠所罹患之心肌炎，即更難認定其2人有診療 上之疏失。
４、至於上訴人復以依鄭漢忠當時之症狀，即使無法預見其發 生心肌炎之可能，但至少可推測有腸病毒感染，應得採取 抗生素及免疫球蛋白等治療方式，以阻止病毒感染擴大， 而避免衍生心肌炎之後果。而被上訴人則辯稱在臨床實務 上，在未確定係何種病毒感染之前，並不會使用抗生素。 且即使已確定係何種病毒，惟如非疱疹或Ｂ、Ｃ型肝炎、 流行性感冒、愛滋病，對於其他之病毒使用抗生素並無作 用，無所謂廣泛性治療可言。而免疫球蛋白亦必須確定病 因始可能使用，僅知係病毒感染並不會使用免疫球蛋白等 語，並提出關於腸病毒治療之網路文章為證（見本院卷一 第261頁、262頁、卷二第18頁）。而查上述醫審會第2次 鑑定書雖認為得以推測鄭漢忠有全身病毒感染之可能，惟 亦認為當時無法斷定係何種病毒感染。而上訴人主張在查 知病患可能有病毒感染時，在未確定所感染之病毒種類前 ，即得採取廣泛性之抗生素或免疫球蛋白之治療方法，以 避免感染擴大，並未提出醫學上之根據，則其此部分主張 亦難遽予採信。
５、另上訴人復以鄭漢忠於解剖時發現腸子變黑，而主張其死 因並不單純云云，惟依法醫中心函復原法院之研判意見認 為「死者于解剖時于近膽囊及肝臟處有一段腸子變黑綠色 ，此乃死後膽汁滲出所致，並非腸子壞死。」有該署87年 4月13日檢英醫字第3552號函及檢仁醫字第12116號函可稽 （見外放證物卷一第12頁、本院卷一第81頁）。上訴人雖 稱本件鄭漢忠經法醫方中民二度解剖證明膽囊完整良好並 無破損，應不致有膽汁流出導致腸子黑掉云云，而認高檢 署法醫鑑定有誤。惟並未提出確實證據，本難遽採。且醫 審會經本院刑事庭囑託進行第6次鑑定時，其鑑定意見書 亦謂「綜合Ｘ光片，病人症狀及病理學檢查與胃鏡超音波 檢查，實看不出病患有腸阻塞。…綜觀病歷，醫師在診斷 上無提到腸阻塞，但並不代表醫師在鑑別診斷上沒有想到 腸阻塞，而可能是病人之症狀及檢查結果不像腸阻塞，所 以沒有列入臆斷。…自然沒有給予腸阻塞之治療。」（見 本院卷一第142頁）；更何況，本件鄭漢忠之死因業經多 次鑑定及解剖均確認係因病毒感染而引發心肌炎所致，應
無可疑。則上訴人仍質疑鄭漢忠可能係腸子壞死併發多重 病症致死，並無確實根據，實難採信。而上訴人執此主張 乙○○及甲○○有醫療疏失，更屬乏據。
６、至於上訴人另主張乙○○為鄭漢忠所為處方Buscopan與Pr imperan，係屬互為拮抗之藥物，不得併用，乙○○應有 疏失云云，並提出一般內科學疾病篇摘錄及75年度省市立 醫院醫師用藥考核病例個案討論資料各1件為證（見本院 卷一第69頁至72頁、第250頁、251頁），惟經核上開資料 僅記載上開2種藥物之作用係相反，而一般認為兩藥不要 合併使用，或至少間隔2小時，但亦記載在止吐等特定情 形下仍可兩藥併用。則上訴人僅以乙○○為鄭漢忠開立上 開2種作用相反之處方，即認其應負過失責任，已屬無據 。更何況，上訴人所提出之上述文獻對於上開2種藥物使 用之敘述，均僅係針對胃腸運動之作用而言，無法認定與 本件鄭漢忠係因腸病毒感染引發心肌炎致死有關。且上開 醫審會第2次及第4次鑑定，亦認為乙○○對鄭漢忠所給予 之Primperan及Buscopan、Valium處方，並無過失，亦不 致於造成病患之心肌炎死亡（見原審卷三第149頁、第153 頁）。而上訴人就乙○○上開處方，與鄭漢忠之急性心肌 炎致死間有何具體之關聯，復不能為進一步之主張及舉證 ，則其僅以上開處方情形即認乙○○對於鄭漢忠之治療方 法有疏失，亦無可取。
７、至於上訴人復主張甲○○囑護士為鄭漢忠注射之Vena係屬 抑制呼吸及心跳之抗組織胺藥物，會加重鄭漢忠之心臟負 擔，亦造成鄭漢忠之病情惡化等語。惟甲○○囑由護士藍 淑貞為鄭漢忠注射之Vena藥劑，依上述醫審會第2次鑑定 意見書所載「Vena為一種抗組織胺，其主要用於治療蕁麻 疹、過敏性鼻炎等過敏及上呼吸道感染症狀。其亦可造成 嗜睡、肌肉鬆弛等作用，故在急性氣喘發作時不可使用， 以避免對呼吸產生抑制作用。據病歷記載，死者當時有噁 心、噁吐及右腰痛的現象，惟不知是否有氣喘之現象，亦 無心音及肺呼吸音等理學檢查之結果，故無法判定是否為 Vena之使用禁忌。惟使用後死者出現意識不清，發紺（嘴 唇發紫）等現象，不能排除由Vena造成呼吸抑制及嗜睡的 可能。然而急性心肌炎之病患，造成猝死的原因常由心室 性心律不整所致，此一可能性亦無法排除。」（見原審卷 三第149頁、第150頁）則病歷中並無鄭漢忠有氣喘現象之 記載，且上訴人亦從未主張鄭漢忠有氣喘之主訴，則甲○ ○為鄭漢忠開立注射Vena之藥劑助眠，亦難認為當然有過 失。其次，上訴人另以Vena藥劑之通常用量為10mg，使用
過量可能導致中毒或死亡，而甲○○囑藍淑貞為鄭漢忠注 射1Amp（亦即30mg），顯已過量，而主張此亦為鄭漢忠病 情惡化致死之原因。惟被上訴人辯稱Vena之最大使用量為 50mg，本件並無用藥過量之情形。而查醫審會另經本院刑 事庭之再囑託進行第6次鑑定時，就本件甲○○對於鄭漢 忠所為Vena針劑之處方有無疏失認定：「住院期間病人持 續主訴上腹疼痛，給予…及抗組織胺藥（Vena 1Amp IM St.）等藥物…病人並無腸阻塞之症狀，即使有腸阻塞給 予Vena應該無效，但也無害或不致於惡化其病情。如果針 對病患嘔吐所給之症狀治療，Vena這類抗組織胺藥物已是 教科書中治療噁心或嘔吐之一種選擇用藥，完全符合醫療 常規。」（見本院卷一第142頁）從而，本件並無確實證 據足認甲○○醫師所開立之Vena 1Amp之處方，確有違反 醫學常規之過量情形，且與鄭漢忠罹患之急性心肌炎有關 ，則上訴人主張甲○○應負過失責任，亦難採取。（二）上訴人另主張乙○○及甲○○有延誤醫治及未建議轉診之 醫療疏失，亦非有據：
１、上訴人主張鄭漢忠自95年4月9日中午12時30分轉至仁新醫 院住院後，迄同日夜間均無醫師為鄭漢忠看診，且於鄭漢 忠持續疼痛難忍時，上訴人曾要求轉院，未獲置理等情， 亦為被上訴人所否認。而查鄭漢忠係先至壢新醫院就診， 嗣後始轉至仁新醫院住院，而當日上午病患在壢新醫院時 已接受一系列包含胃鏡、超音波、血液生化肝及腎功能檢 查。而依卷附病歷醫囑單顯示，鄭漢忠轉至仁新醫院住院 後，於當日下午2時曾由醫師蔡崇海為入院醫囑，另於8時 40分許則由乙○○開立新醫囑（並無證據證明為不實，詳 如後述），在上開期間，鄭漢忠除持續之腹痛、嘔吐外， 並無心臟方面症狀之主訴，則依上開臨床呈現之生命徵象 均穩定而言，既無從得知鄭漢忠之病情有何危急之變化， 即難要求乙○○及甲○○等負責診治之醫師於病患甫接受 完相關檢驗，並認定病患狀況亦屬穩定之情況下，必須立 即進行何等檢查或診療。而鄭漢忠自當日中午12時30分至 仁新醫院住院，至翌日凌晨1時30分許發生急性心肌炎症 狀而致死，其間不過13小時，在無顯著之心臟症狀情形下 ，實難期待乙○○及甲○○得採取何等應變救急之醫治措 施。且上開醫審會第3次鑑定書亦同認依病歷之記載，仁 新醫院醫師之診療處置時間並無明顯之延誤，病人致死之 原因較可能是由於病情變化太快所致之猝死，並非延誤診 療所致（見原審卷三第142頁）。從而，本件自難認乙○ ○及甲○○等有何延誤診療之疏失。
２、又依鄭漢忠至仁新醫院住院當時呈現之臨床症狀，上訴人 亦未證明仁新醫院之設備或醫師究竟有何無法給予完整治 療之情事，至於鄭漢忠死亡後經解剖發現其當日確有因病 毒感染引發心肌炎之情形，則屬事後始得知，無從期待乙 ○○及甲○○於全無心臟相關病狀之情形下，即應預知其 情況而為轉院或其他處置。且鄭漢忠係在壢新醫院時即已 實施相關之檢驗後，始轉至仁新醫院住院，依醫審會之鑑 定意見亦認為通常醫師不會在此情形即時再進行檢查，且 乙○○及甲○○亦為鄭漢忠安排次日之檢驗，難認有延誤 之情形，惟鄭漢忠之病情卻在短短之13小時內產生急劇變 化，並未給予醫師足夠之觀察期間，實難期待乙○○及甲 ○○應在如此短促之時間內即時警覺病人之症狀並未好轉 或甚至加劇，而應轉至其他設備較佳之醫院為進一步檢查 是否有其他病因。則上訴人主張乙○○及甲○○未同意辦 理鄭漢忠之轉院，即有應注意且客觀上能注意而疏未注意 之過失，經核亦非可採。
（三）上訴人主張乙○○及甲○○未親自為鄭漢忠看診，即為診 療及開立處方之行為，違反醫師法第11條第1項，應負損 害賠償責任，亦非可取：
１、本件乙○○堅決否認未親自為鄭漢忠看診即下處方，並稱