臺灣高等法院民事判決 95年度建上易字第24號
上 訴 人 徐國書建築師事務所即徐國書
訴訟代理人 侯雪芬律師
被 上訴人 國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院
（原名:國立臺北護理學院附設醫院）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 呂偉誠律師
上列當事人間因給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國95年4
月10日臺灣臺北地方法院94年度建字第269號第一審判決提起上
訴，經本院於98年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）91年8月20日為辦理 被上訴人所屬「九層醫療大樓重建工程」（下稱系爭工程） ，簽訂委託規劃設計及施工監造工作技術服務合約（下稱系 爭契約），嗣因系爭工程之規劃、設計、施工期間諸多非可 歸責於雙方當事人之因素，嚴重影響施工進度，甚至於系爭 工程發包9個月且上訴人符合可請領第5期酬金條件亦達9個 月後，被上訴人仍未依約給付上訴人第5期酬金（即設計費 尾款），上訴人因而於93年6月11日發函終止系爭契約，被 上訴人不服，經提請行政院公共工程委員會調解，結論為： 「關於系爭契約後續之進行，雙方當事人同意系爭合約繼續 履行至94年1月31日止，屆時雙方合意終止契約，並於申請 人甄選出新任建築師之同時，進行委託技術服務酬金結算及 法定監造權之移轉」。詎料被上訴人於前開期限屆至，仍無 法甄選出新任建築師，屢經上訴人要求結算，被上訴人拒不 同意，至94年3月中甄選出新任建築師後，始於94年4月間進 行系爭契約結算及相關文件移轉事宜，兩造並於94年4月12 日開會確認至系爭契約終止日，系爭工程進度為23.4%，依 約上訴人之第6期酬金即為新臺幣（下同）122萬4,925元。 惟上訴人辦理移交完成，於94年5月5日發函請求被上訴人給 付第6期酬金，被上訴人非但不願給付，且數次發函刁難上 訴人有監造不實、移交不完整之缺失，為此依94年4月12日 會議紀錄、民法第548條第2項、第179條及系爭契約第5條之 法律關係，請求被上訴人給付122萬4,925元，及自94年2月1 日起計算之遲延利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決， 上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡ 上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人122萬4,925元，及自94
年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人所請求之第6期酬金，依系爭契約第5 條第2項第1款約定，係於雙方合意終止時，總工程建造費完 成25%始得請領，惟系爭工程進度於94年1月31日雙方合意終 止契約時之監造進度僅為23.4%，未及前開約定之25%，上訴 人自無請領該第6期酬金之權。又兩造在94年4月12日工程協 調會議中，並未針對第6期酬金達成給付之合意，上訴人不 得據此次會議作為請求被上訴人給付該報酬之依據，且系爭 契約係因雙方合意而終止，與民法第548條第2項規範之情形 不同，並無上開規定之適用。此外，雙方於合意終止系爭契 約前，上訴人依系爭契約執行部分監造工作，乃屬履行其契 約之義務，非無法律上之原因，上訴人亦不得依民法第179 條不當得利之規定請求給付酬金。再者，上訴人於系爭工程 監造過程發生諸多施工日報表及監工日報表未審核、對承商 施作鋼構查驗疏失、對承包商PC版送審資料審查不實，並致 系爭工程遭主管機關評鑑為「丙等」之重大違失，上訴人執 行監造工作既有重大疏失，其所為之給付不僅不利於被上訴 人，更屬損害被上訴人之利益，係不符合債之本旨及違反誠 信原則之給付方法，除不生給付效力外，被上訴人亦得依系 爭契約第10條關於罰則之約定，扣罰上訴人所請求第6期酬 金之2倍，另造成被上訴人之營業利益損失至少達7,817萬5, 503元，遠逾上訴人之請求，被上訴人自得請求上訴人負損 害賠償責任，故縱認上訴人得按合意終止前之工程進度，依 比例向被上訴人請求給付部分第6期酬金，則被上訴人即以 上述對上訴人之損害賠償請求權，於上訴人所得請求給付之 範圍內主張抵銷等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上 訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠兩造於91年8月20日就系爭工程簽訂系爭契約。 ㈡兩造於93年10月14日因發生履約爭議，被上訴人提請行政 院公共工程委員會進行調解，依調解結論兩造繼續履行契 約至94年1月31日，屆時雙方合意終止契約，待被上訴人 選出新任建築師，再由兩造及新任建築師辦理相關監造權 移轉事項之同時，辦理委託技術服務酬金之結算。 ㈢依系爭契約第5條付款辦法：第2項工程監造服務費：第1 款：第6期款：總工程建造費完成25%，經甲方（被上訴人 ）核定後，給付總服務費之10%（暫按各該項工程發包總 金額計算）。第7條甲方因故停止辦理本工程致須終止合 約時，得以書面通知乙方，服務費付至已達完成該期費用
並結清者（多退少補），未達完成下期部分不再付費。 ㈣系爭工程兩造已於94年1月31日合意終止。 ㈤兩造於94年4月28日簽訂合意終止契約監造業務文件及檔 案資料移交接管紀錄。
㈥系爭工程於94年1月31日合意終止時，工程進度為23.4%。四、兩造爭執要旨：㈠上訴人得否依系爭契約第5條請求被上訴 人給付系爭第6期款？㈡被上訴人主張抵銷有無理由？違約 金是否過高？得抵銷之金額若干？茲說明如次： ㈠本件上訴人得依系爭契約第5條請求給付系爭第6期款項： ⒈查系爭契約第五條：「工程監造費㈠第六期款：總工 程建造費完成百分之二十五，經甲方核定後，給付總服 務費之百分之十」，兩造經行政院公共工程委員會履約 爭議調解（見原證2），調解結論：「雙方當事人同意 系爭合約繼續履行至94年1月31日止，屆時雙方合意終 止契約，並於申請人甄選出新任建築師之同時，進行委 託技術服務酬金結算及法定監造權之移轉」，足見系爭 契約合意終止後，被上訴人有結算酬金予上訴人之義務 。且從工商社會之委任，以有償為原則，參酌民法第54 7條、第548條之法理，及契約本旨，誠信原則（最高法 院49年度台上字第128號判例參照），亦應採取相同解 釋，即就完成委任事項部分計算報酬。
⒉被上訴人抗辯：本件工程進度於94年1月31日調解成立 ，雙方合意終止合約時，監造進度僅為23.4％，尚未達 前開約定之25％，此為兩造所不爭之事實，上訴人關於 系爭第6期報酬之請求權，即因不符合系爭契約之給付 要件而尚未成立生效，上訴人之主張自屬無據云云，然 查工程建造費完25％為給付時期之約定，而非給付之條 件。又被上訴人抗辯，其工程進度應經被上訴人之核定 云云，惟查：本件因兩造合意終止合約，已不可能完成 25％，依調解結論、債之本旨及誠信原則，結算期限應 已屆至，兩造對於工程進度完成23.4％，並不爭執，上 訴人即得請求系爭第6期按23.4％計算之款項，被上訴 人之上開抗辯為不足採。
⒊上訴人請求被上訴人給付第6期之酬金122萬4,925元應 予准許〔計算式：1,308,681（第6期酬金全部金額）× 23.4（終止時工程進度）÷25（第6期酬金所占工程比 例）〕。
⒋本件上訴人另主張依94年4月12日會議紀錄，民法第548 條第2項，第179條等法律關係，為同一之請求，惟查上 開之請求與依系爭契約第5條之請求，屬於競合之合併
，依系爭契約第5條為請求有理由，已如前述，上開三 項之請求，則無庸審酌，併予敘明。
㈡被上訴人主張抵銷為有理由：
⒈上訴人負責監造工程，發生諸多重大工程缺失，上訴人 未善盡其所負監造責任，其疏失如：
⑴系爭工程遭主管機關評鑑為「丙等」： 系爭工程於93年2月20日，曾由行政院921震災災後重 建推動委員會工程施工查核小組進行查核，結果發現 系爭工程之監造及施作有諸多缺失，乃將系爭工程查 核成績評列為「丙等」（見被上證9）上訴人雖抗辯 ，行政院公共工程委員會之鑑定意見未指明此點，且 此情事發生於93年3月3日，被上訴人並於同年4月6日 發文要求更換上訴人之工地主任及品管工程師後，兩 造均已依約處理完畢而結案，且此部分尚有被上訴人 之履行輔助人即本案工程承包商之因素介入云云，然 查上訴人負責系爭工程之監造，發生更換工地主任及 品管工程師等情事，最後其評鑑為「丙等」，其辯稱 全無可歸責之情事，似有欠公平，其抗辯為不足採。 ⑵上訴人對承包商施作之鋼構查驗有疏失：
因業主發現承包商強行吊裝之鋼構有瑕疵疑義，被上 訴人改制前之國立台北護理學院附設醫院乃於93年3 月至4月間，委託台北市結構工程工業技師工會鑑定 系爭工程，該工會即於93年4月8日會同上訴人、被上 訴人及承包商等共同進行現場現況會勘調查，其鑑定 結果載明：「(一)鑑定標的物鋼柱焊道超音波檢測成 果詳附件六，由檢測結果顯示，鑑定標的物16支鋼柱 各受檢焊道焊接品質多數無法符合AWS D1.1-2002規 範合格要求。(二)由於鑑定標的物鋼柱現況之焊接品 質經檢測結果，未符合原設計要求，研判焊接品質將 影響結構安全，建議依原設計及施工規範要求，採取 適當處置措施或拆除重做。」（見被上證10），足證 系爭工程鋼構之品質與原設計之內容要求不符，而上 開承包商所製作之鋼構，係屬上訴人應負責監督、檢 驗之工作，上訴人之監造自有疏失。上訴人抗辯：有 關鋼構缺失部分，上訴人及PCM於廠驗時即列舉相關 缺失，且對承包商逕行吊裝行為已為阻止，惟因被上 訴人內部耽誤而造成損害鑑定書認定上訴人有進行查 驗工作無任何缺失云云，然查上訴人負責監督、檢驗 工作，事前、事中，均應嚴加監督、查驗，不得於造 成缺失後有所阻止，而認為無任何責任，其抗辯委不
足採。
⑶上訴人對承包商PC版之送審資料審查不實： 被上訴人於上訴人於兩造合意終止原服務合約後所移 交之文件中發現（見被上證11）工程承包商所提送之 「外牆PC版工程－外牆分割圖及強度計算書」所附之 「資料送審單」記載，該承包商提出之「PC版強度計 算書及圖說」，上訴人監造單位之審查結論為「 (A) 准予備查」（見被上證12）。惟查：上開PC版圖說資 料，經接手本件工程監造之「丙○○建築師事務所」 審查時發現，該承包商所提送之外牆板強度計算書所 記載之外牆厚度僅6公分，而非原設計要求之15公分 厚PC版，且該份外牆分析圖亦顯示，該廠商所提送並 非原設計要求之PC版（即所謂預鑄鋼筋混凝土實心板 ），而係含「石棉」之「水泥中空板」，與原規劃設 計內容明顯不符，又由其中外牆分割圖顯示，其外牆 型式與原設計亦屬不符（見被上證13），前揭事實並 經證人乙○○（即丙○○建築師事務所專案經理）於 原審95年1月4日之審理期日到庭證述甚詳（見被上證 14）。承攬廠商即以該圖說經上訴人核可為由，主張 如果再更改為「PC板」，將須重新安排採購相關作業 ，而要求延展工期。足見因上訴人監造審查不實已造 成被上訴人與承攬廠商之履約爭議，且前開證人乙○ ○亦證稱因該疏失而延滯本件工程達八個半月以上等 語（見被上證14）。此事件係發生於兩造合意終止契 約之前，故上訴人應負違約責任至明。上訴人辯稱： 當初要求承商提送外牆PC板強度計算及分割圖之目的 ，僅在了解外牆PC板吊掛在鋼構之安全性而已，不及 於其他，上訴人及PCM之審查重點僅在於此，其餘部 分均屬承商搭便車行為，本不在上訴人審查範圍內云 云。惟查上訴人為監造單位，其審核意見，自足作為 施作之依據，乃因事後造成工程之瑕疵，而認該審查 資料，非其權責，其內容不值得參攷云云，顯屬事後 卸責之詞，不足採信。
⑷上訴人未依約審核施工日報表、未經專案管理單位簽 認監工日報表。
上訴人為本件工程監造人，竟怠於監造職責，未將本 件工程之監工日報表送交專案管理單位查核，且未於 承攬商施工日報表負審核用印之責，造成工程責任不 清，嚴重影響工程進度，既經被上訴人一再去函催告 （見被上證16），上訴人仍未予改善、補正，明顯違
反監造責任。且系爭工程於此期間內，發生遭主管機 關評鑑為丙等、承包商強行吊裝之鋼構不符原契約規 範，以及上訴人對承包商所提送PC版、資料圖說審查 不實等重大瑕疵已如前述，故相關之施工日報表、監 工日報表均為判斷各承商、監造單位與專案管理單位 責任歸屬之重要證據，確與被上訴人之權益密切相關 。再者，「監工日報表」及「施工日報表」，均須於 完工後移交與業主即被上訴人保管，作為合約完成履 行之一部分，屬上訴人擔任監造人之職責內容，故上 訴人未依約審核施工日報表、未經專案管理單位簽認 監工日報表等違約情事，自對被上訴人造成損害。上 訴人抗辯：被上訴人既承認承商之施作進度，核給款 項，足見上訴人監造作業並無疑義，監工日報表是否 經PCM審核，自非必要，且未造成被上訴人損失云云 。然查監工日報表為上訴人必須制作之文書，否則業 主即被上訴人無法得知工程進度，至於承商已領取工 程款，或被上訴人未能舉證證明其損害，即認為上訴 人無過失責任云云，係屬卸責之詞，不足採信。 ⒉依本件系爭兩造服務合約（同見原審卷被證一號）第十 條第六項約定載明「乙方因監造過失，致甲方受損害或 品質未達標準並經確定後，扣罰該項損失須改善部分之 監造費之二倍。」、同條第十六項亦載明「前列各款之 扣款或違約金，甲方得自應付價金中扣抵。」，又依同 合約第十五條第四項亦載明「乙方因施工監造過失，致 甲方受有損害或品質未達標準並經確定後，扣罰該損害 須改善部分之監造費之二倍。」（均同見原審被證一號 合約書），而上開所示「扣罰監造費之二倍」，其性質 為懲罰性違約金，為兩造所不爭（見本院卷㈡第36、56 頁），上訴人對工程之監造既有如前述之諸多缺失，依 上開約定被上訴人自得請求上訴人給付違約金。上訴人 抗辯違約金過高云云，但查被上訴人已減縮僅請求扣罰 第6期監造報酬之一倍，已比約定之二倍，減少一半， 且上訴人並未舉證證明所約定之違約金為過高，其抗辯 為不足採。又本件確係上訴人監造有問題與被上訴人無 關，上訴人主張過失相抵，並無法舉出被上訴人有何過 失存在，其此部分抗辯亦不足採。
⒊基上，上訴人既經認定其監造系爭工程有嚴重疏失，依 上開約定被上訴人自得向上訴人請求給付第6期（即「 該損害須改善部分」）監造報酬一倍之違約金，而為抵 銷，上訴人抗辯，被上訴人僅能扣罰有缺失之部分，其
金額為19,425元云云，而以其中一項改善工程之金額計 算監造費，再據以計算違約金，其計算方式顯有誤會， 且有悖懲罰性違約金之性質，則本件被上訴人可抵銷之 數額為122萬4,925元，其計算式為1,308,681（第6期酬 金全部）×23. 4（終止時工程進度）÷25（第6期酬金 所占工程比例）＝1,224,925元，上訴人上開承攬報酬 經抵銷後；已無餘額可為請求給付。另被上訴人以營業 損失主張抵銷部分，因上訴人得請求之金額，已因違約 金之抵銷，而歸於零，換言之，上訴人已不得再向被上 訴人請求給付，則有關營業損失部分，本院即無庸再予 審酌，併予敘明。
五、綜上所述，本件上訴人依系爭契約第5條之法律關係，求為 判命被上訴人給付122萬4,925元本息，固應准許，惟被上訴 人主張以違約金作為抵銷，經核亦應准予抵銷，則上訴人得 請求之金額為零，被上訴人無需給付上訴人任何金額，上訴 人之訴為無理由，原審判決所持理由，雖有不當，但結論並 無二致，原判決仍應予以維持。上訴論旨，仍執陳詞，斤斤 指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日 民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日 書記官 方素珍